רע"א 1694-23 רע"א 1694-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת איריס לושי-עבודי) בת"א 62584-01-15 מיום 8.1.2023, במסגרתה נדחתה בקשה לפסילת מומחה שמונה מטעם בית המשפט ומינוי מומחה חלופי, ולחלופין למינוי מומחה נוסף.

רקע והשתלשלות העניינים

1.המבקשת, חברת לביא (ב.י) הנדסה ובניין בע"מ, היא חברה אשר עוסקת בביצוע פרויקטים שונים בתחום הבניה (להלן: המבקשת). המשיבה 25, חברת ס & ס מגדל צפוני בע"מ (להלן: מגדל צפוני), היא חברה אשר נוסדה על ידי חלק מבעלי הדירות בבית הדירות "סי אנד סאן" בתל אביב (להלן: בית הדירות), ואשר שימשה אותם על מנת להתקשר בהסכמים עם המבקשת. יצוין, כי בעלי הזכויות במגדלו הצפוני של בית הדירות מיוצגים על ידי המשיבה 1, נציגות בית הדירות הרצל רוזנבלום 10-8 ת"א (להלן: הנציגות). יתר המשיבים הם דיירי בית הדירות בתקופות הרלוונטיות, למעט המשיבות 34 ו-35, אשר מונו על ידי מגדל צפוני והנציגות כדי לפקח על עבודת המבקשת.

2.ביום 8.9.2011 נכרת הסכם בין המבקשת ובין מגדל צפוני, בו נקבע כי המבקשת תבצע עבודות שיפוץ ובניה בתחומי חדרי הלובי הקומתיים של מגדלו הצפוני של בית הדירות, וזאת בתמורה לסכום של 4.2 מיליון ש"ח (פאושלי) (להלן: ההסכם הראשון). לקראת חודש מאי 2013 הוסכם בין הצדדים על כך שהמבקשת תבצע עבודות נוספות בקומה המפולשת (קומת עמודים). הסכמה זו עוגנה במסגרת כתב כמויות עליו חתמו הצדדים ביום 1.5.2013, ובו צוין כי התמורה על ביצוע העבודות הנוספות תעמוד על כ-4.4 מיליון ש"ח (להלן: ההסכם השני, וביחד: ההסכמים).

3.ברבות השנים, נתגלעו מחלוקות בין המבקשת לבין מגדל צפוני באשר לקיום חיוביהן ההדדיים על פי ההסכמים. בעיקרם של דברים, המבקשת טוענת שלא שולמו לה כלל הסכומים להם היא זכאית עבור ביצוע העבודות, ומנגד, הנציגות ומגדל צפוני גורסות כי המבקשת פעלה יחד עם גורמים נוספים במרמה על מנת לקבל תשלום עבור עבודות שלא ביצעה. על רקע זה, ביום 8.2.2015 הגישה המבקשת תובענה נגד מגדל צפוני, הנציגות ודיירי בית הדירות הרלוונטיים, ומנגד, במהלך שנת 2017 הוגשו על ידי מגדל צפוני והנציגות, וכן על ידי אחד מדיירי בית הדירות, תביעות שכנגד.

4.ביום 14.3.2017, ובהסכמת הצדדים, הורה בית משפט קמא על מינויו של מומחה, אשר יבחן אלו עבודות בוצעו בפועל על ידי המבקשת, בהינתן העבודות שהיא הייתה אמורה לבצע על פי ההסכמים. ביחס להסכם השני, בית משפט קמא הורה למומחה לחוות דעתו על בסיס שתי הנחות חלופיות: האחת – על בסיס ההנחה כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה בחוזה פאושלי; השנייה – על בסיס ההנחה כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה על בסיס כמויות בפועל. ביום 16.1.2019, ובהסכמת הצדדים, הורחבו סמכויותיו של המומחה והוקנתה לו הסמכות "לבדוק ולקבוע את עלויות הביצוע המדויקות, וכן את אחריות מי מהצדדים לביצוע ואת חלקו" (פסקה 2 להחלטת בית משפט קמא מיום 16.1.2019).

5.ביום 15.5.2019 מונה המהנדס בני הראל, אשר זהותו הוסכמה על ידי הצדדים, למומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה), וביום 24.8.2020 הוא הגיש לבית משפט קמא את חוות דעתו (להלן: חוות הדעת). יצוין, שבמסגרת חוות הדעת הסתמך המומחה על הגדרת המונח "חוזה במחיר סופי (פאושל)", המופיעה במהדורת שנת 2006 של המפרט הכללי לעבודות בנייה ("הספר הכחול") (להלן: מהדורת 2006). כפי שיפורט להלן, לגישת המבקשת טעה המומחה כאשר הסתמך על מהדורת 2006 ולא על המהדורה משנת 2009 (להלן: מהדורת 2009). ביום 25.4.2022, בהתייחסות לשאלות הבהרה מטעם הצדדים (להלן: ההתייחסות), ציין המומחה כי אין בכוונתו לשנות את עמדתו שכן, לשיטתו, מהדורת 2009 אינה סותרת במפורש את מהדורת 2006, עליה התבסס, ומפני שמכל מקום מהדורת 2006 עודנה רלוונטית כמסמך מנחה. יצוין כי ביני לביני, על בסיס חוות הדעת, ביום 8.6.2021 הופנו הצדדים להליך גישור אשר מתנהל לסירוגין במקביל להליך.

6.ביום 16.10.2022 הגישו המבקשת והמשיבה 35 (להלן יחד: החברות) בקשה לפסילת מומחה, אולם בקשה זו נמחקה בשל ליקויים בהגשתה. ביום 1.12.2022 הגישו החברות בקשה נוספת לפסילת המומחה ומינוי מומחה אחר תחתיו, ולחלופין, למינוי מומחה נוסף (להלן: הבקשה). במסגרת הבקשה נטען כי בחוות הדעת נפלו פגמים קשים היורדים לשורשו של עניין. לשיטת החברות, פגמים אלו נובעים בעיקרם מכך שהמומחה הסתמך על מהדורת 2006, וכתוצאה מכך, הסתמך על כתב הכמויות, אשר לגישתן אינו רלוונטי לבחינת היקף ביצוע העבודות. כמו כן, החברות טענו כי המומחה חרג מסמכותו מכיוון שבמסגרת חוות הדעת התבסס על סעיפי ההסכמים, אשר פרשנותם היא מלאכה משפטית המסורה לבית המשפט בלבד. מנגד, הנציגות ומגדל צפוני טענו, בין היתר, כי חוות הדעת היא מעמיקה, רצינית ויסודית, ולכן לא מדובר במקרה חריג אשר מצדיק את פסילתה. לגופם של דברים, נטען כי לא נפל פגם בכך שהמומחה בחן את כתב הכמויות, שכן המבקשת התחייבה לבצע את כלל העבודות שנכללו במסמכי ההסכמים, לרבות כתב הכמויות. זאת ועוד, הנציגות ומגדל צפוני ציינו כי בפועל המומחה לא בחן את היקף ביצוע העבודות על בסיס מדידת הכמויות שבוצעו בהשוואה לכמויות שמופיעות בכתב הכמויות, אלא על בסיס בחינה כללית של עבודות שלמות שלא בוצעו, או שבוצעו באופן חלקי.

7.ביום 8.1.2023 דחה בית משפט קמא את הבקשה, בהתבסס על ארבעה טעמים: ראשית, נקבע שהעובדה כי הבקשה הוגשה יחד עם תצהיר באורך של תשעה עמודים ובו טענות נוספות, לצד מחדלים דיוניים נוספים של החברות, מצדיקה את דחיית הבקשה, ולמצער את מחיקתה. שנית, נקבע שמכיוון שטענותיה של המבקשת נגד חוות הדעת עוסקות בסוגיות מקצועיות, הדרך המתאימה להשיג עליהן היא במסגרת הליך ההוכחות, ולא על דרך של הגשת בקשה לפסילת מומחה. שלישית, נקבע כי הטענה לפיה המומחה בחן במסגרת חוות הדעת את כתב הכמויות אינה בהכרח נכונה. לגישת בית משפט קמא, בטרם תיבחן השאלה אם מחדלו הנטען של המומחה עולה כדי פגם היורד לשורש העניין, יש לבחון האם המומחה ערך את חוות הדעת כפי שטענה המבקשת, ועל כן אין מקום לפסול את חוות דעתו בשלב זה. לבסוף, נקבע כי קבלת הבקשה תוביל לעיכוב נוסף בבירור התובענה, אשר ההליכים בעניינה החלו בשנת 2015, וכן לעלויות נוספות שיושתו על הצדדים.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור המונחת לפניי.

8.במסגרת בקשת רשות הערעור, חוזרת המבקשת על טענותיה העיקריות מהבקשה ביחס לפגמים שנפלו בחוות הדעת. נוסף על כך, המבקשת טוענת כי ראוי לבחון את השגותיה ביחס לחוות הדעת כבר בשלב זה של ההליך. לעמדתה, דחיית בחינה זו לשלב הליך ההוכחות, כפי שקבע בית משפט קמא בהחלטתו, עלולה להוביל לכך שבית המשפט יעמוד בפני שוקת שבורה, כאשר יתברר בשלב מאוחר יותר בהליך כי חוות הדעת אינה יכולה לסייע לבירור המחלוקת.

דיון והכרעה

9.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, הגעתי למסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבים.

10.הלכה היא כי פסילת חוות דעת מומחה שמונה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים תיעשה רק במקרים נדירים, ומטעמים מיוחדים המצדיקים זאת, למשל כאשר נפל פגם היורד לשורשו של עניין, ושיש בו כדי לגרום לעיוות דין קשה (רע"א 3264/21 כהן ו-51 אחרים נ' אלקטרה בניה בע"מ, פסקה 18 (18.7.2021( (להלן: עניין כהן); רע"א 6158/22 גינדי אחזקות דירות יוקרה בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברחוב חיים זכאי 10 פתח תקווה, פסקה 7 (18.10.2022) (להלן: עניין גינדי)). בבסיס הלכה זו שני טעמים מרכזיים. ראשית, החלפת המומחה כרוכה בעלויות לצדדים ובהתארכות ההליכים, ועל כן יש לאפשר אותה רק כאשר הפגם שנפל בחוות הדעת אינו מאפשר הסתמכות עליה, ואינו בר תיקון; שנית, קיים חשש כי בעלי הדין יבקשו לפסול את חוות הדעת, לא בשל הפגמים שנפלו בה, אלא משום שהתוצאה שנקבעה בה אינה נושאת חן בעיניהם (רע"א 4842/20 עיריית אשדוד נ' אדמת הצבי השקעות בע"מ, פסקה 23 (9.9.2020); עניין כהן, שם). מעבר לכלל המצמצם פסילת חוות דעת מומחה כאמור, החלטה בעניין זה נמצאת בליבת הפררוגטיבה הדיונית של הערכאה המבררת, כך שהיקף ההתערבות בהחלטה מעין זו הוא מצומצם (רע"א 7863/17 פלונית נ' הפול חברה לביטוח בע"מ, פסקה 13 )17.12.2017(; עניין גינדי, שם). בנסיבות העניין, לא מצאתי כי נתקיים טעם המצדיק את התערבותו של בית משפט זה בקביעתו של בית משפט קמא כי חוות הדעת לא תיפסל.

11.כמתואר לעיל, לגישת המבקשת ישנם שני פגמים עיקריים אשר מצדיקים את פסילתו של המומחה בעת הנוכחית – החריגה של המומחה מסמכותו, והעובדה שבמסגרת חוות הדעת הוא הסתמך על כתב הכמויות. סבורני כי דין טענות אלו להידחות. במסגרת ההחלטות של בית משפט קמא מיום 14.3.2017 ומיום 16.1.2019, נקבע כי כחלק מחוות הדעת על המומחה לבחון מהו היקף העבודות שהמבקשת הייתה אמורה לבצע, וכן מהו החלק שבוצע בפועל. ברי כי במסגרת זו נדרש המומחה לקבוע, על בסיס מומחיותו, מהן העבודות עליהן הסכימו הצדדים, וזאת בין היתר בהסתמך על ההסכמים שנכרתו ביניהם. לעניין זה חשוב לציין, כי כאשר סבר בית משפט קמא שהמחלוקת המשפטית בין הצדדים מעוררת שאלות שחורגות מסמכותו של המומחה, ניתנו למומחה הנחיות מדויקות כיצד לערוך את חוות הדעת – כפי שמעידה הנחייתו של בית המשפט למומחה לחוות את דעתו תחת שתי הנחות עובדתיות חלופיות באשר לאופי ההסכם השני.

12.ודוק, קיומה של חוות דעת מומחה מטעם בית משפט בתיק אינה כובלת את בית המשפט לקבל את האמור בה, ואת הטענה כי המומחה ביסס את חוות דעתו על קביעות שאינן בתחום מומחיותו תידרש הערכאה הדיונית לברר בבוא העת (רע"א 6585/19 נ.ש.ד.ד 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל, פסקה 8 (25.11.2019); רע"א 6258/20 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' יעקב, פסקה 20 (1.10.2020)).

13.אותו דין יפה גם ביחס לטענה שהמומחה שגה בכך שהסתמך במסגרת חוות דעתו על מהדורת 2006. המומחה ציין בהתייחסותו לשאלת ההבהרה (עמ' 3-2 להתייחסות) כי ההפניה בעניין זה הייתה על מנת לחזק את "הבסיס המשפטי" לשיטת ההתחשבנות בה נקט ביחס לעבודות מתומחרות שמצא כי לא בוצעו או שבוצעו באופן חלקי (הפחתה מלאה או חלקית לפי העניין מהסך הפאושלי בהתאם לכתב הכמויות), ולא על מנת לחשב את היקף העבודה שביצעה בפועל המבקשת בעניין זה או אחר. ממילא השאלה האם לשיטה בה בחר המומחה יש "בסיס משפטי" בנסיבות המקרה היא שאלה המצויה בסמכותו של בית המשפט, והוא רשאי להידרש לה בהמשך ההליך, ולא בשלב הנוכחי, כפי שימצא לנכון. לעת הזו, ומבלי להביע עמדה לגופו של עניין, בוודאי שלא ניתן לומר כי מדובר בפגם המצדיק החלפת המומחה.

14.לאור זאת, ובשים לב למשך ההליך ולשלב הדיוני בו אנו מצויים, אין מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא לקדם את ההליך על בסיס חוות הדעת שהוגשה. מובהר בזאת, כי אין בהחלטה זו משום הבעת עמדה ביחס לאפשרות כי בהמשך ההליך, ובמידת הצורך, יעשה בית משפט קמא שימוש בסמכויותיו כדי לרפא פגמים בחוות הדעת, ככל שישתכנע בקיומם.

15.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.