רע"א 6258/20 בנק לאומי לישראל בע"מ נ. ששון יעקב

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת אילונה לינדנשטראוס ) בת"א 7945-05-14 מיום 13.8.2020, במסגרתה נדחתה בקשתו של המבקש לפסילת חוות דעתו של מומחה שמונה על ידי בית המשפט.

העובדות הצריכות לעניין

1.

בין המבקש, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק" ), לבין המשיבים, שלושה אחים וחברה שבבעלותם (להלן: "האחים יעקב" ו- "החברה" , בהתאמה, וכולם יחד: "המשיבים" ), נתגלע סכסוך בקשר לעסקאות שביצע הבנק עבור המשיבים בנגזרי מט"ח בשוק ה- OTC ( Over the Counter או "מעבר לדלפק") בשנים 2009-2006 (להלן: "העסקאות" ). במאמר מוסגר, יוער כי במסגרת שוק ה- OTC נעשה מסחר במוצרים פיננסיים שונים באופן ישיר בין הצדדים לעסקה, וזאת להבדיל למשל ממסחר פומבי שמבוצע בבורסה. "נגזרי מט"ח" הוא אחד הנכסים הפיננסיים הנסחרים בשוק ה- OTC , והוא מכונה כך משום שהמסחר בו אינו נעשה במטבע החוץ עצמו ("נכס הבסיס") אלא בחוזים שערכם "נגזר" מערכו של נכס הבסיס. כדוגמה, ניתן לחשוב על מסחר בחוזה שבמסגרתו התחייבות לתשלום דולרים, ומשכך ערכו של החוזה עולה ככל ששער הדולר עולה, ולהפך.

2.

ובחזרה לענייננו: ביום 7.5.2014 הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי מרכז תביעה נגד הבנק. בפתח התביעה צוין כי האחים יעקב ניהלו אצל הבנק חשבון פרטי משותף (להלן: "החשבון המשותף" ) וחשבון עסקי של החברה, וכן כי אחד מהאחים (המשיב 1) ניהל אצל הבנק חשבון פרטי נוסף (להלן: "החשבון הפרטי" ). בהמשך התביעה נטען, בעיקרו של דבר, כי בשל ייעוץ כושל ורשלני, ניגוד עניינים וביצוע פעולות ללא הסכמה וגילוי, הסב הבנק למשיבים נזקים והפסדים כבדים במסגרת העסקאות. סכום התביעה הועמד על 40 מיליון ש"ח. בהסכמת הצדדים, הועברה התביעה ביום 8.7.2014 לבית המשפט המחוזי בנצרת.

3.

במסגרת ההליך בבית המשפט קמא הגישו הצדדים חוות דעת מומחים בעניין פעילות שוק ה- OTC בכלל, והתנהלות הבנק והמשיבים בשוק זה בפרט. בדיון שהתקיים ביום 30.10.2017, הציע בית המשפט קמא לצדדים לפנות להליך גישור והבהיר כי ככל שיחליטו לנהל את הסכסוך לפניו ימונה מומחה מטעם בית המשפט "בהתחשב בכך שבתביעה זו כרוכות שאלות שהינן במומחיות מובהקת" . בחלוף כשנה, הודיעו הצדדים כי הליך הגישור אליו פנו לא צלח. בעקבות כך, התקיים דיון נוסף בהליך ביום 31.12.2018, במהלכו ציינו הצדדים כי אף אם ימונה מומחה מטעם בית המשפט אין בכוונתם לוותר על חוות הדעת שהוגשו מטעמם. בתום הדיון קבע בית המשפט קמא כי על הצדדים לבוא בדברים ולהודיע האם הגיעו להסכמה בעניין זהות המומחה שימונה מטעם בית המשפט, וכן כי עליהם לנסח במשותף את ההנחיה שתינתן לאותו מומחה בנוגע לחוות דעתו.

4.

בהחלטה מיום 12.5.2019 בחר בית המשפט קמא את מר יוסי פריימן, מתוך רשימת מומחים מוסכמת שגיבשו הצדדים, ומינהו כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה" ). בהחלטה זו נקבע בנוסף כי על המומחה לפעול על פי ההנחיות המוסכמות על הצדדים (להלן: " ההנחיות המוסכמות "), כפי שפורטו בהודעה משותפת מטעמם מיום 28.2.2019. מפאת חשיבות הדברים, יובאו ההנחיות המוסכמות כלשונן:

הצדדים הגיעו לכלל הסכמה, כי החומרים שאליהם ייחשף המומחה שימונה מטעם בית המשפט הנכבד לשם הכנת חוות דעתו, הינם כדלקמן:

המומחה ייחשף למסמכים הנוגעים לעסקאות בחשבון הפרטי והחשבון המשותף, לרבות הסכמים, דפי בנק, תדפיסי עסקאות, תיק ע"ע – נגזרי מט"ח, פירוט עסקאות כולל ציטוטי שערי עסקה ללקוח, הודעות ללקוח בגין פרטי עסקה.

המומחה יקבל את כתבי הטענות מטעם הצדדים, אך לא ייחשף לתצהירים ולתמלילי שיחות .

כמו כן, הוסכם בין הצדדים, כי הנושאים שבהם תעסוק חוות הדעת , הינם כדלהלן:

א.

המומחה יביא בחוות דעתו סקירה כללית לגבי שוק ה- OTC

("מעבר לדלפק"), בדגש על שוק המט"ח ובהשוואה לשוק מט"ח שמתנהל שלא "מעבר לדלפק", ובתוך כך יפרט:

א.1. מהי הרגולציה/הוראות החלים על עסקאות עתידיות במט"ח.

א.2. כיצד השוק מתנהל ומה מקובל, לרבות תהליכי עבודה ומאפייני עולם ה- OTC והעבודה מול חדרי עסקאות.

א.3. מי הם המשתתפים בשוק ה- OTC ומה הם תפקידיהם ומאפייניהם.

א.4. מהם סוגי הסיכונים הגלומים בעסקאות הללו וכיצד יש לנהלם – הן מן הפן של הלקוח והן מן הפן של הבנק.

ב.המומחה יערוך ניתוח של כל העסקאות שבוצעו בחשבונות נשוא התביעה. המומחה ינתח כל עסקה בנפרד, ובתוך כך יסביר מהי העסקה שבוצעה, משמעותה, סוגי מטבעות, סכומי מכירה וקניה, שער העסקה, מהו הרווח/הפסד.

ג.בנוסף, המומחה יתייחס לסיכון הגלום בעסקאות ה- OTC , בשים לב לסוגי המטבעות, תנודתיות, מצב השוק וכיו"ב.

ד.היות ויש עניין בנושא הקורונה האיסלנדית – המומחה ינתח את השוק במטבע זה בעת המשבר של שנת 2008

והאפשרויות לביצוע עסקאות בתקופה זו באיסלנד ומחוצה לה (שערי On Shore ושערי Off Shore ).

5.

בהמשך לכך, העבירו הצדדים למומחה את נוסח ההנחיות המוסכמות ואת כתבי הטענות שהוגשו בתיק. ביום 29.5.2019 הודיע המומחה לצדדים כי הוא מקבל על עצמו את המינוי לשמש מומחה מטעם בית המשפט בהליך, וביקש שיועברו לו החומרים הרלוונטיים בהתאם להנחיות המוסכמות. על רקע זה, שלחו הצדדים למומחה מכתב מטעמם, ובו כתבו בין היתר כדלקמן:

על מנת לוודא כי מסירת החומרים שיועברו לכבודו תתבצע בהתאם להנחיות המוסכמות, ובהלימה לשאלות והנושאים שבהם תעסוק חוות הדעת כפי שהוגדרו על ידי הצדדים ובהתאם להסכמות, הצדדים ערכו ביניהם חלוקה והכינו רשימה מוסכמת של מסמכים שיועברו לידי כבודו על ידי כל צד באותו מועד...

בד בבד עם מכתבנו זה, מתכבדים הצדדים לצרף בעותק קשיח את קובץ המסמכים על פי החלוקה שבוצעה ביניהם כמפורט לעיל.

בשולי הדברים, הצדדים רואים לנכון לציין כי בין החומרים המועברים לכבודו קיימים, בין היתר, הסכמים משפטיים, זאת על מנת שבמסגרת הכנת חוות הדעת תעמוד בפני כבודו התמונה במלואה, אולם בהתאם להנחיות המוסכמות בין הצדדים, שאושרו על ידי בית המשפט וקיבלו תוקף של החלטה, חוות הדעת אינה משפטית ואינה עוסקת בפרשנות מסמכים.

6.

כשנה מאוחר יותר, ביום 3.5.2020, התקבלה חוות דעת המומחה בתיק בית המשפט קמא (להלן: "חוות הדעת" ). בפרק המבוא צוין כי "חוות הדעת הינה על פי ההנחיות המוסכמות על הצדדים" , ובהמשך לכך הוצגה מפת הדרכים שלה: החלק הראשון עוסק בפעילות שוק המט"ח בזירת ה- OTC , בהתאם לסעיפים א' ו-ג' בהנחיות המוסכמות (להלן: "חלק א' לחוות הדעת" ); החלק השני מתמקד בניתוח העסקאות שבוצעו בחשבונות נשוא התביעה, בהתאם לסעיף ב' בהנחיות המוסכמות (להלן: "חלק ב' לחוות הדעת" ); החלק השלישי דן במטבע הקורונה האיסלנדית, בהתאם לסעיף ד' בהנחיות המוסכמות (להלן: "חלק ג' לחוות הדעת" ).

7.

בחלוף כשלושה שבועות, ביום 25.5.2020, הגיש הבנק בקשה לפסילת חוות דעת המומחה כולה, וכסעד חלופי ביקש למחוק חלקים מסוימים מחוות הדעת (להלן: "בקשת הפסילה" ). לאחר שהתקבלו טענות הצדדים בנושא, קיים בית המשפט קמא דיון קדם משפט ביום 27.7.2020. במהלך דיון זה, הסכימו המשיבים להצעת פשרה שהעלה בית המשפט, לפיה: הבקשה לפסילת חוות הדעת תימחק תוך שתישמר לבנק הזכות לטעון טענותיו בעניין במסגרת בירור התביעה לגופה; אך יימחקו שני חלקים מסוימים מחוות הדעת (סעיף 4 בעמ' 51-50, שבחלק ב' לחוות הדעת, ורובו המכריע של עמ' 71, שבחלק ג' לחוות הדעת). בחלוף כמה ימים הודיע הבנק כי אין בידו לקבל את ההצעה. בהתאם, בית המשפט קמא הכריע ביום 13.8.2020 בבקשת הפסילה, ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי.

החלטת בית המשפט קמא

8.

בית המשפט קמא דחה בהחלטתו את בקשת הבנק לפסול את חוות הדעת בכללותה, משנקבע כי המקרה הנידון אינו נופל לאותם חריגים שהוכרו בפסיקה לפסילת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט. נקבע כי למעט שני עניינים שיפורטו להלן, אין ממש בטענת הבנק לפיה המומחה חרג מסמכותו כפי שנקבעה בהחלטה על מינויו, בה הובהר כזכור כי עליו לפעול לפי ההנחיות המוסכמות. בית המשפט קמא עמד על כך שמחוות הדעת עולה במפורש כי המומחה ידע והבין בדיוק מהו "המנדט" שניתן לו.

9.

בהמשך לכך, דחה בית המשפט קמא באופן מפורט ומנומק גם את טענתו החלופית של הבנק, לפיה המומחה חרג מסמכותו בחלקים הבאים בחוות הדעת: פסקה שנייה ואילך בעמ' 23 שבחלק א' לחוות הדעת; סעיף 3 בעמ' 34-33, סעיף 4 בעמ' 35, עמ' 51-44, עמ' 56 וסוף הפסקה הראשונה בעמ' 58 שבחלק ב' לחוות הדעת; עמ' 60-70 שבחלק ג' לחוות הדעת. לצד זאת, הורה בית המשפט קמא על מחיקת אותם שני החלקים בחוות הדעת, אליהם התייחס בהצעתו מיום 27.7.2020. נפסק כי בסעיף 4 בעמ' 51-50 שבחלק ב' לחוות הדעת, "קובע המומחה מסקנות סופיות בשאלות כמו אופן התנהלות הבנק ומודעות הלקוח מנגד, מסקנות אשר חורגות מאותן שאלות מוסכמות ונתונות להכרעת בית המשפט" . כמו כן, נפסק כי החל מהמילים "הצדדים לעסקאות" שבשורה השנייה בעמ' 71 שבחלק ג' לחוות הדעת, "קובע המומחה מסקנות ביחס לשני הצדדים (דבר המלמד כי אין ממש בטענת הנתבע כי המומחה מוטה לטובת התובעים ונגדו), ובכלל זה קביעה כי הצדדים לעסקאות 'לקו בהעדר שיקול דעת, תאבון לרווחים עתירי סיכון, תוך עצימת עיניים והתעלמות מוחלטת משורה ארוכה של סימנים ותמרורי אזהרה והתראה'. מדובר בקביעות ובמסקנות אותן יהיה על בית המשפט לקבוע, לאחר שיובאו בפניו מכלול הראיות והעדויות, לרבות אלה שלא הועברו למומחה" .

בקשת רשות הערעור

10.

בבקשת רשות הערעור שב הבנק על טענתו העיקרית כי בשורה של מקומות בחוות הדעת חרג המומחה מסמכותו כפי שזו הוגדרה בהחלטה על מינויו – לפעול לפי ההנחיות המוסכמות. הבנק מוסיף וטוען כי כמה ניסוחים בחוות הדעת אף מלמדים כי המומחה חסר תום לב, אינו אובייקטיבי ומגלה משוא פנים כלפי המשיבים. לטענת הבנק, מדובר בפגמים היורדים לשורשה של חוות הדעת ומשכך מתחייבת פסילתה המלאה.

11.

באופן יותר ספציפי, הבנק סבור כי בחוות דעתו גילה המומחה מהי עמדתו באשר להכרעה הנדרשת בסכסוך שבין הצדדים, למרות שבהנחיות המוסכמות התבקש במפורש שלא לעשות כן, וחרף העובדה שלא עמדו לפניו מכלול החומרים הרלוונטיים. הבנק מדגיש בהקשר זה כי למומחה לא הועברו נספחי כתבי בי-דין ותצהירי עדות ראשית של הצדדים, וכן חוות הדעת מטעמם, הקלטות ותמלילי שיחות, תרשומות של שיחות או פגישות, ובקשות אשראי או פרוטוקולים של ועדות אשראי. משאלה הם פני הדברים, כך נטען, למומחה הוצגה תמונה עובדתית חלקית בלבד, ובשל כך יש לראות בחומרה את החלטתו להציג בחוות הדעת מסקנות נחרצות בקשר להתנהלות הצדדים במסגרת העסקאות. הבנק סבור כי בנסיבות המקרה דנן, הפגמים שהוא מזהה בחוות הדעת עלולים לפגוע בזכויותיו המהותיות ולא ניתן לרפאם אלא על ידי החלטה על פסילתה של חוות הדעת כולה.

12.

אחר הדברים האלה, מפרט הבנק את עמדתו באמצעות הטענות העיקריות הבאות: ראשית , ההנחיות המוסכמות משקפות הסכמה ברורה ומפורשת בין הצדדים באשר לגבולות הגזרה שבמסגרתם רשאי המומחה לפעול, והבעת עמדה לגבי אופן התנהלות הצדדים מהווה חריגה מובהקת מגבולות אלה; שנית , חריגת המומחה מסמכותו מאיינת את העובדה שהציג בחוות דעתו את "המנדט" שניתן לו, ולכל היותר שילובם של שני אלה מבליט את חומרת התנהלותו של המומחה; שלישית , בניגוד לקביעות בית המשפט קמא, המומחה לא רק הציף עניינים שבית המשפט קמא יידרש לבחון לצורך הכרעתו, אלא הציג גם הציג קביעות בקשר להתנהלות הצדדים; רביעית , וגם כאן בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, במסקנותיו לא יכול היה המומחה להתבסס אך על החומרים שהועברו לו על ידי הצדדים; לבסוף , מצביע הבנק על מקומות ספציפיים בחוות הדעת בהם לטענתו חרג המומחה מסמכותו, אשר רובם ככולם נבחנו כאמור בהחלטת בית המשפט קמא: סעיף ב' בעמ' 44, סעיף 3(ב) בעמ' 49, סעיף 4 בעמ' 51-50, סעיפים 1(א)-(ב) בעמ' 54, תחתית עמ' 56 ועמ' 58 שבחלק ב' לחוות הדעת; עמ' 71-60 שבחלק ג' לחוות הדעת.

13.

על רקע זה, מבקש הבנק לפסול את חוות הדעת כולה, ומדגיש כי מאחר שהסכסוך בינו ובין המשיבים קשור בסוגיה ייחודית ומורכבת ניתן להניח כי בית המשפט קמא ייחס לחוות הדעת משקל גדול במיוחד. לחלופין, מבקש הבנק לפסול חלקים שפסילתם התבקשה בבקשת הפסילה בהליך קמא: פסקה שנייה ואילך בעמ' 23 שבחלק א' לחוות הדעת; סעיף 3 בעמ' 34-33, סעיף 4 בעמ' 35, עמ' 51-44, ועמ' 58 שבחלק ב' לחוות הדעת; ועמ' 70 שבחלק ג' לחוות הדעת.

דיון והכרעה

14.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי למסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להיזקק לתשובת המשיבים.

15.

כידוע, הלכה פסוקה עמנו כי פסילת חוות דעת מומחה שמונה מטעם בית המשפט תעשה רק במקרים נדירים, וכשמתקיימים טעמים מיוחדים המצדיקים לעשות כן, למשל כאשר נפל פגם היורד לשורשו של עניין ושיש בו כדי לגרום עיוות דין קשה (רע״א 6585/19 נ.ש.ד.ד 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל , פסקה 7 (25.11.2019); רע"א 7098/10 טביבזדה נ' שירותי בריאות כללית , פסקאות 6-5 (31.1.2011)). היבט משמעותי בפסיקה זו הוא הנחת המוצא לפיה, מקום בו ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר יש להעדיף אפשרות זו על פני פסילתה של חוות הדעת כולה (רע״א 8152/18 פלוני נ׳ כלל חברה לביטוח בע״מ ,

פסקה 5 (10.2.2019); רע״א 7819/16 המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") נ' פלוני ,

פסקה 7 (25.12.2016); רע״א 1770/12 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום , פסקה 5 (18.3.2012)). הרציונל שביסוד הלכות אלה הוא כפול: ראשית , מינוי מומחה מטעם בית משפט נועד לייעל את ההליכים, ולחסוך בעלויות ניהול המשפט. החלפת המומחה כרוכה מטבע הדברים הן בעלויות לצדדים, הן בהתארכות ההליכים, ועל כן יש לאפשר אותה רק במצבי קיצון, בהם הפגם שנפל בהתנהלות המומחה או בחוות דעתו באמת ובתמים אינו מאפשר להסתמך עליו ועליה, ואינו בר תיקון; שנית , החשש מפני התנהלות אסטרטגית של בעלי הדין, אשר יבקשו לפסול את חוות הדעת לא בשל הפגמים שנפלו בה, אלא בשל כך שהתוצאה שנקבעה בה אינה נושאת חן בעיניהם (ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' איתן ,

פסקה 4 (2.6.1996); רע"א 4842/20 עיריית אשדוד נ' אדמת הצבי השקעות בע"מ (9.9.2020)).

16.

השגות הבנק נגד חוות הדעת ניתנות לחלוקה לשתי קבוצות עיקריות: ראשית , טענות לפיהן המומחה חרג מסמכותו, בכך שהתייחס לסוגיות שלא היה אמור לעסוק בהן בהתאם להנחיות המוסכמות (להלן: " טענות לחריגה מסמכות "); שנית , טענות לפיהן המומחה הכריע בסוגיות שונות על בסיס המידע החלקי שהונח לפניו, שעה שההכרעה בהן צריכה להינתן על ידי בית המשפט לאחר שייחשף למכלול חומר הראיות (להלן: " טענות להכרעה מוקדמת "). אתייחס לכל אחד מסוגי הטענות הללו בנפרד.

17.

הטענות לחריגה מסמכות נבחנו על ידי בית המשפט קמא לגופן, והוא אף מצא כי בשני עניינים טענות אלו מוצדקות: סעיף 4 בעמ' 51-50 שבחלק ב' לחוות הדעת, ורובו המכריע של עמ' 71 שבחלק ג' לחוות הדעת. פרט לכך קבע בית המשפט קמא כי המומחה לא חרג מגדר תפקידו.

18.

במסגרת בקשת רשות הערעור טוען הבנק כי קיימים עניינים נוספים בהם חרג המומחה מגדר ההנחיות המוסכמות, ואולם לא השתכנעתי כי טענות אלה מצדיקות התערבות בהחלטתו המפורטת והמנומקת של בית המשפט קמא. לכך ארבעה טעמים:

ראשית , פרשנות ההנחיות המוסכמות היא עניין מובהק המצוי בסמכותה של הערכאה המבררת, הבקיאה בתיק ובאופן התנהלותו. כך במיוחד כשמדובר בהנחיות המנוסחות בלשון כללית למדי, והמותירות מתחם רחב לפרשנות, כבענייננו. ודוק, הבנק טען כי הגדרת סמכותו של המומחה קבעה לו גבולות גזרה ברורים, וכי הסוגיות היחידות שהמומחה אמור היה להתייחס אליהן בנוגע לנסיבותיו של התיק קשורות למישור הנזק. ואולם, עיון בהנחיות המוסכמות מלמד כי הגם שהן מגדירות מהם הנושאים בהם התבקש המומחה לעסוק, הן מנוסחות באופן המותיר לבית המשפט ולמומחה מרחב ניכר של שיקול דעת להתגדר בו. אסתפק בדוגמא אחת להמחשת עניין זה. במסגרת טענותיו, הפנה הבנק לסעיף ב' להנחיות המוסכמות כדוגמה להנחיה "ברורה ומפורשת" באשר ל"מנדט" שניתן למומחה. כזכור, בסעיף זה נכתב כי "המומחה יערוך ניתוח של כל העסקאות שבוצעו בחשבונות נשוא התביעה. המומחה ינתח כל עסקה בנפרד, ובתוך כך יסביר מהי העסקה שבוצעה, משמעותה, סוגי מטבעות, סכומי מכירה וקניה, שער העסקה, מהו הרווח/הפסד" . לשון סעיף זה מעלה כי דווקא בתחימת סמכותו של המומחה בקשר לנסיבותיו הספציפיות של הסכסוך בין הצדדים, הוקצה לו כר פורה לניתוח והתייחסות. כך, משום שהותר לו להתייחס ל"משמעותה" של כל עסקה, ואין צורך להכביר מילים על כמות הקולמוסים שנשברו על משמעותה של המילה משמעות, וכך גם מפני שהמומחה התבקש לנתח כל עסקה בנפרד תוך הדגשה כי הסוגיות להתייחסות שפורטו בסמוך לאחר מכן אינן מוציאות את האפשרות שיתייחס לסוגיות נוספות (התיבה "בתוך כך"). משכך, אין ממש בטענת הבנק כי מסעיף ב' להנחיות המוסכמות עולה כי ניתוח המומחה בעניין זה הוא ב "מישור הנזק" וכי "הוגבל על ידי הצדדים לניתוח כספי בלבד של העסקאות שבוצעו (פרטי ומאפיני העסקה, ובפרט השורה התחתונה שלה – הרווח/ההפסד שנבע כתוצאה מביצועה)" (סעיף 15 לבקשת רשות הערעור).

שנית , המומחה בו עסקינן הוא מומחה מטעם בית המשפט, שמונה מבלי שהצדדים ויתרו על זכותם להביא מומחים מטעמם (ראו תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות" )). כפי שהבהיר בית המשפט קמא בהחלטתו, " יכול והמומחה יידרש לסייע בידי בית המשפט בחיווי דעתו ביחס למכלול הפלוגתאות העומדות לדיון בתובענה, ככל שאלה מצויות בתחום מומחיותו ", אף אם הן חורגות מההנחיות המוסכמות שגובשו על ידי הצדדים (פסקה 7 להחלטה). בשים לב לעניין זה, קשה לראות מהי ההצדקה לכך שבית משפט של ערעור יתערב בשלב זה בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בעניין הנחיית המומחה שמינתה.

שלישית , בית המשפט קמא פירט בהחלטתו כיצד עיקר התבטאויות המומחה השנויות במחלוקת נובעות מהשאלות שנשאל במסגרת ההנחיות המוסכמות, ולא מצאתי בטענות הבנק טעמים מובהקים המצדיקים התערבות בקביעות אלה. באופן קונקרטי אציין כי אין פסול בעצם העובדה שהמומחה הביע עמדתו באשר לסוגיות שאותן לשיטתו צריך בית המשפט

לבחון לצורך בדיקת אופן התנהלות הצדדים במסגרת העסקאות, תוך שהוא מדגיש כי הוא עצמו אינו נדרש לעניין, מאחר שבחינה זו חורגת מההנחיות המוסכמות (ראו למשל עמ' 23 לחוות הדעת). בעצם ההצבעה של מומחה מטעם בית משפט על עניין כראוי לתשומת לב בית המשפט, אין לראות משום חריגה מסמכות.

רביעית , החלטת בית המשפט קמא כי בסוגיות הנוספות עליהן הצביע הבנק לא חרג המומחה מתחום סמכותו, ועל כן ניתן לייחס לחוות דעתו משמעות, היא החלטת ביניים, אשר אינה מלמדת מהו המשקל, אם בכלל, שיינתן בעניינים אלה לעמדת המומחה. כך, במיוחד, כאשר לבנק שמורה הזכות לעשות שימוש בכלים של שאלות הבהרה וחקירה נגדית, כפי שהדגיש בית המשפט קמא בהחלטתו. במצב דברים זה, אף אם לסברת הבנק שגה בית המשפט קמא בהחלטתו בעניין זה או אחר, דומה כי מוטב שהעניין יבחן, ככל שיעלה, במסגרת ערעור על פסק הדין, ככל שיוגש, ולא במסגרת בקשת רשות ערעור.

19.

הבנק סבור כי חריגת המומחה מסמכותו בשתי הסוגיות לגביהן התקבלה עמדתו, ולטענתו גם בסוגיות נוספות, מצדיקה את פסילת חוות הדעת בכללותה. עמדה זו אינה משכנעת. בעניינו אין טענה כי המומחה נחשף לחומר שהיה אסור לו להיחשף אליו (השוו רע״א 3254/18 ש.ח.ן. כרמלי עבודות קבלניות בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פסקה 11 (10.5.2018)), אלא רק לכך שהביע דעתו בסוגיות שלא היה אמור להתייחס אליהן. קשה לראות כיצד התייחסות זו מלמדת כי נפגעה האובייקטיביות והניטרליות של המומחה. זאת ועוד, משנמחקו החלקים האמורים חזקה על בית המשפט קמא כי ידע להתעלם מהם, ומכאן שכבר ניתן למערערת הסעד הדרוש לצורך תיקון הפגמים שנמצאו בחוות הדעת.

20.

הטענות להכרעה מוקדמת ראויות אף הן להידחות. לאור המתווה הדיוני שנקבע על ידי הצדדים בהנחיות המוסכמות, ואושר על ידי בית המשפט קמא, חיווה המומחה את דעתו על סמך אותו חלק מחומר הראיות שהצדדים הסכימו להביא לעיונו, ומבלי שנחשף למכלול חומר הראיות בתיק. פשיטא, כי במצב דברים זה חוות דעתו משקפת את התרשמותו מהחומר שהונח לפתחו, ואינה יכולה להוות ניתוח של מכלול חומר הראיות שהוגש ושיוגש בתיק – ניתוח שיידרש לערוך בית המשפט קמא בבואו לתת את פסק דינו (ויתכן, כפי שציין, שיבקש להסתייע לשם כך בחוות דעת משלימה של המומחה – עניין לגביו אינני מביע כל עמדה). חזקה על בית המשפט קמא כי הוא מודע לעניין זה, כמו גם להלכה לפיה על אף שמומחה מטעם בית המשפט נהנה מאמון רב הנובע מחזקת התקינות והמקצועיות המיוחסות לו, חוות דעתו אינה כובלת את בית המשפט, ואינה מאפשרת לשופטת להתפרק מעול ההכרעה. כידוע, בבואו לתת את הכרעתו רשאי בית המשפט לאמץ חוות דעת מומחה מטעמו או בהינתן סיבה המצדיקה זאת – לדחות אותה או חלקים בה (רע"א 2380/12 ט. ר. הנדסה אזרחית נ' החברה הכלכלית לאשקלון , פסקה 8 (1.5.2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 636-635 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)). זאת ועוד, בעניינו, חרף ההסדר הדיוני הדיספוזיטיבי הקבוע בתקנה 130(ג) לתקנות, דרשו הצדדים במקרה זה כי חוות הדעת מטעמם תיוותרנה בתיק. טענות הבנק לפיהן המומחה ביסס את חוות דעתו על קביעות שאינן בתחום מומחיותו תישקלנה לפיכך על ידי בית המשפט קמא בבוא העת, בשים לב בין היתר לחוות הדעת שהגישו הצדדים, והוא יחליט בעניין כחוכמתו. מכל הטעמים הללו, אין כל בסיס לטענה כי יש לפסול את חוות דעת המומחה מאחר שהיא מהווה הכרעה מוקדמת הפוגעת בזכויותיו הדיוניות של הבנק.

21.

סוף דבר : בקשת רשות הערעור נדחית איפוא. הבנק ישא בהוצאות המשיבים בסכום של 7,500 ש"ח. בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון את העובדה שלא התבקשה תשובה.