רע"א 3254/18 ש.ח.ן כרמלי עבודות קבלניות בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת א' לושי-עבודי ) בת"א 17806-12-10 מיום 10.4.2018, בגדרה נדחתה בקשת המבקשת להורות על ביטול מינויו של מומחה מטעם בית המשפט.

רקע

2.

בין הצדדים קיים סכסוך כספי, בעקבות עבודות שביצעה המבקשת (להלן: כרמלי ) עבור המשיבה (להלן: חברת החשמל ). בשנת 2010 הגישה כרמלי תביעה לבית המשפט המחוזי על סך של כ-5,000,000 ₪, ומאז ועד עתה התביעה מתבררת. במסגרת ההליך מונה בשנת 2011 מהנדס כמומחה מטעם בית המשפט. לאחר שהגיש את חוות דעתו, הגישה כרמלי בקשה להציג למומחה שאלות הבהרה. חברת החשמל התנגדה להצגת שאלות אלו למומחה, ואף טענה כי ככל שיוּתר לכרמלי להציג למומחה שאלות הבהרה, יש להתיר לה להתייחס לשאלות הללו עוד לפני שהמומחה יעשה כן.

3.

בשלב ראשון, קבע בית המשפט כי היקף השאלות שביקשה כרמלי להציג למומחה חורג מן המקובל, והורה לה להגיש רשימה מצומצמת של 20 שאלות. לאחר שהוגשה רשימה זו, קבע בית המשפט כי 'טרם יועבר לתגובת המומחה, מועבר לתגובת המשיבה (חברת החשמל – נ' ס') תוך 5 ימים' . חברת החשמל התנגדה שנית להעברת השאלות, ובתגובתה אף התייחסה לשאלות אלו, ופרטה מדוע אין זה ראוי להציגן למומחה, תוך שלמעשה היא משיבה תשובות לשאלות אלו על דעת עצמה. דא עקא, מטעם כלשהו הומצאה תגובתה זו של חברת החשמל לא רק לידי כרמלי, אלא גם לידי המומחה עצמו. בשל כך נחשף המומחה לתשובות שבפיה של חברת החשמל, לשאלות ההבהרה שביקשה כרמלי להציג לו.

4.

לאור האמור, ביקשה כרמלי לפסול את מינויו של המהנדס. לעמדתה, התנהלותה של חברת החשמל פגעה בטוהר ההליך השיפוטי ובמעמדו הניטרלי של המומחה מטעם בית המשפט, כמו גם בעצמאות שיקול דעתו ובמהימנותו.

5.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. החלטתו נסמכה על כמה נימוקים: המומחה מונה בשנת 2011 והגיש את חוות דעתו כעבור כשש שנים, לאחר ישיבות רבות בנוכחות הצדדים; מדובר בחוות דעת מפורטת ביותר, אשר ניכר המאמץ שהושקע בה; יש בחוות דעת זו כדי לקדם את פתרון המחלוקת בין הצדדים; איש מהצדדים לא טען טענה כלשהי נגד חוות הדעת עצמה או נגד המומחה; השלב בו מועלית בקשה זו הוא שלב מאוחר, המומחה כבר גיבש עמדתו והביע אותה בחוות דעת מפורטת, ואין הדבר דומה למצב בו עבודת המומחה מצויה בשלב ראשוני וטרם גיבש עמדה; התשובות שנכתבו בתגובת חברת החשמל אינן מביעות עמדות חדשות שאינן ידועות למומחה, ואין בהן כדי לשלול את שיקול דעתו של המומחה.

בית המשפט הדגיש עוד כי אין טענה בדבר 'זיהום' חוות הדעת עצמה, אלא, לכל היותר, טענה בדבר 'זיהום' חקירת המומחה על חוות דעתו. בהקשר זה, קיימת חזקה בדבר תקינות פועלו של המומחה, וממילא עומד לרשות כרמלי מנגנון החקירה הנגדית, ועומדת לה האפשרות להביע בסיכומיה טענות בדבר המשקל הראוי שיש ליתן לתשובות המומחה.

על החלטה זו הוגשה בקשת הרשות לערער שלפנַי.

הבקשה

6.

בבקשה נטען כי הטעמים שעליהם התבסס בית המשפט המחוזי אינם יכולים לעמוד. לגישתה של כרמלי, אין די בכך שהמומחה שמונה הוא מקצועי, על מנת להפיג את החשש להטיית דעתו עקב החשיפה לתשובות חברת החשמל. חשש זה גובר על שיקולים כגון הזמן שהושקע או קידום פתרון המחלוקת. אין גם משמעות לכך שעד כה לא הועלו טענות נגד עבודת המומחה; הטענות נולדו בעקבות המעשה הפסול שעשתה חברת החשמל, ואין בהן כדי להטיל דופי במומחה עצמו, אשר נחשף לתשובות על-ידי חברת החשמל.

7.

באשר להבחנת בית המשפט המחוזי בין חשיפת המומחה למידע אסור בטרם גיבוש חוות הדעת, לבין חשיפתו למידע לאחר גיבושהּ – סבורה כרמלי כי אין לקבלהּ. הבחנה זו מבטלת מראש את תרומתן של שאלות הבהרה שבעלי דין מציגים למומחה, ואת תרומתה של חקירת המומחה על חוות דעתו. חוות הדעת אינה נחשבת מגובשת לפני שהמומחה הבהיר והוסיף לחוות דעתו, מענה לשאלות שבעלי הדין הפנו אליו. יתרה מכך, גם לאחר מכן אין לראות את חוות דעתו כשלמה עד שתושלם חקירתו הנגדית, שכן במסגרת החקירה הנגדית יכול מומחה להודות כי שגה בעניין כלשהו ולחזור בו או לתקן את חוות דעתו.

8.

באשר לטיב התשובות שהציגה חברת החשמל, נטען כי אין בסיס לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי תשובות אלו הן בגדר חזרה על עמדות שהיו ידועות כבר למומחה ולצדדים. בית המשפט לא נחשף לפרוטוקולים של הישיבות שנוהלו בין המומחה לצדדים, והדבר גם לא נטען על-ידי חברת החשמל בבקשותיה. מכל מקום, אין דרך לברר אם התשובות שנחשפו לעיני המומחה אכן הטו את שיקול דעתו, אם לאו. לבסוף נטען, כי האמצעי של חקירה נגדית אינו מיועד ואינו מסוגל לנקות את ההליך מן 'הזיהום' שדבק בו.

הכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשה ושקלתי היטב את נימוקיה, הגעתי למסקנה כי דינה להידחות, מבלי צורך להידרש לתשובה מאת חברת החשמל.

10.

נקודת המוצא היא כי נפל פגם, שאין להקל בו ראש, בכך שהמומחה נחשף לתשובותיה של חברת החשמל לשאלות ההבהרה שהציגה כרמלי. השכל הישר מורה כי שאלות המיועדות להבהרת חוות דעת, תענינה על-ידי מחבר חוות הדעת ולא על-ידי צד למשפט. המומחה אמור להבהיר את חוות דעתו על דעת עצמו, לא לאחר שעיין בעמדות הצדדים לגבי שאלות ההבהרה. פועלה של חברת החשמל, אם במתכוון ואם בשגגה, גרם לכך שנפל פגם שיש בו כדי לפגוע פגיעה מסוימת בעצמאות שיקול הדעת של המומחה.

11.

כאשר מומחה נחשף לחומר שהיה אסור לו להחשף אליו, אם על-פי דין ואם על-פי החלטת בית המשפט, מהווה הדבר עילה לפסילת חוות דעתו. חשיפה שכזו עלולה לפגוע באובייקטיביות ובניטרליות של המומחה, ולמצער לפגוע במראית פניה של אובייקטיביות זו, עד כדי הצדקה לפסילת מינויו (רע"א 11147/03 ביטון נ' אלעזרה (14.3.2004) (להלן: עניין ביטון ); רע"א 9724/07 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' חביב (4.2.2008);

רע"א 7098/10 טביבזדה נ' שירותי בריאות כללית (31.1.2011) (להלן: עניין טביבזדה )). המשמעות היא, שהעניין שלפנינו אינו מקרה פשוט כלל ועיקר.

12.

יחד עם זאת, לא כל חשיפה לחומר שלא היה ראוי להחשף אליו, מובילה באופן אוטומטי לפסילתו של מומחה; בהקשר דומה נקבע כי "לא בנקל יפסל מינויו של מומחה רפואי אף מקום בו עיין בחומר פסול, שהרי חזקה על המומחה שיעשה מלאכתו נאמנה ויתעלם מן החומר הבלתי ראוי" (עניין ביטון , פסקה 5). כפי שצוין לאחרונה, פסילת חוות דעת שהגיש מומחה מוצדקת "רק במקרים חריגים בהם הפגם שנפל בהתנהלות המומחה או בחוות דעתו יורד לשורש העניין ועלול לגרום לעיוות דין לבעלי הדין [...] על בית המשפט לאזן בין ההגנה על הצדדים להליך מפני עיוות דין מחד גיסא, לבין שיקולי מדיניות ובהם - הגנה על מעמדם של מומחים מטעם בית המשפט, יעילות דיונית ומניעת ניצול לרעה של ההליך המשפטי - מאידך גיסא, ולבחור בדרך הפעולה אשר תממש באופן המיטבי את האיזון הראוי. לשם כך, על בית המשפט להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנדון לפניו, את אופייה וטיבה של הפרת החובה על-ידי המומחה, ואת השפעתה של הפרה זו על תוכן חוות הדעת ומסקנותיה" (רע"א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ' פלונית , פסקה 13 (3.5.2018)). בית המשפט המחוזי ערך מלאכת איזון זו, וקבע כי במכלול אין הצדקה להורות על פסילת המומחה. הצדק עמו.

13.

בניגוד לעמדת כרמלי, גבי דידי יש טעם רב במשקל שנתן בית המשפט המחוזי לעיתוי הפגם שנפל, בשלב המענה לשאלות ההבהרה. חוות הדעת, מפורטת ומנומקת, הונחה כבר על שולחנו של בית המשפט. שאלות הבהרה, כשמן, נועדו להבהיר את אשר כתוב בחוות הדעת. גם אם מדובר בשאלות עקרוניות וחשובות, הרי שהיקפו של פוטנציאל ההשפעה על שיקול דעתו של המומחה הוא קטן באופן משמעותי מאשר במצבים השכיחים שבהם נטען לפגם שכזה – תוך כדי עריכת חוות הדעת. כבר נפסק כי עיתוי העלאתה של טענת פסלות על יסוד שכזה הוא רלבנטי להכרעה, וכי נדרשת זהירות מיוחדת בפסילת מומחה "מקום שזה כבר נתן את חוות-דעתו וכאשר בתוצאת חוות-הדעת יש כדי להשפיע על שיקוליו של בעל-הדין המבקש את פסילתו" (עניין טביבזדה , פסקה 5). הדבר רלבנטי אפוא, גם מנקודת המבט של השפעת הפגם על שיקול דעתו של המומחה, וגם מנקודת המבט של 'יעילות דיונית ומניעת ניצול לרעה של ההליך המשפטי' . אין להתעלם גם מכך שהעיתוי המאוחר שבו נתעוררה הבעיה, לאחר שהמומחה חקר ודרש ועשה מלאכה יסודית – כאשר אין עוררין על כך שהיא מלאכה נאמנה ואובייקטיבית – מהווה שיקול כבד משקל שלא לשוב כעת לנקודת הראשית (נזכור, כי הראשית החלה לפני למעלה משש שנים) ולפסול את מינוי המומחה מבלעדי טעם בעל יסודות מוצקים.

14.

באיזון הכולל אפוא, חרף הפגם שנפל, אין הצדקה להורות על ביטול חוות הדעת. לכך יש להוסיף את החקירה הנגדית שעתידה להֵערך, שאף אם לא תאיין לגמרי את החשש, הרי שתסייע להקהות אותו. יש תועלת בכך "שהמומחה טרם נחקר על חוות-דעתו, ויתכן שהתמונה תשתנה לאחר שתתקיים החקירה" (רע"א 4144/06 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' גרינשטיין (3.7.2006)).

15.

אף שהגעתי למסקנה זו, ראוי לזכור ולהזכיר את נקודת המוצא, שלפיה לא היה זה ראוי שהמומחה נחשף לתשובותיה של חברת החשמל לשאלות ההבהרה. המסקנה שלפיה אין לפסול את מינוי המומחה, אין משמעה שיש לשכוח עובדה זו כלא היתה; עשויות להיות לה השלכות על המשך ההליך. במסגרת הנוכחית – דיון בבקשת רשות ערעור נקודתית על ההחלטה בעניין הפסלות – אינני מצוי בפרטי ההליך ואין בידי להביע עמדה באשר לטיב תשובותיה של חברת החשמל (בית המשפט קבע, כזכור, שאין בהן חידוש של ממש), גם לא לגבי אופן השתלשלות הדברים והטעם שבגינו נחשף המומחה לתשובות אלו. ברם, בית המשפט יתן דעתו על שאלות אלו, שעשויות להשפיע במישור הראייתי (כזכור, בית המשפט התיר לכרמלי לטעון בהקשר זה בסיכומיה ואף ציין כי ינתן משקל ראוי לתשובות המומחה בנסיבות), כמו גם בהערכת ההתנהלות הדיונית הכוללת של הצדדים, בשלב פסיקת הוצאות המשפט.

16.

הבקשה נדחית אפוא בזאת. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.