רע"א 5430/06 NEOMAX MANAGEMENT LLC נ. מדינת ישראל-בית המכס אשדוד

א.בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת דותן) מיום 31.5.06 בתיק בר"ע 3047/05, בו התקבל ערעור המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום ברמלה (השופטת בוסתן) מיום 13.11.05 בתיק ע"א 36/05.

ב.המבקשת, חברה זרה, היא בעלת האניה SKY שנתפסה ביום 12.6.05 מול חופי אשדוד, והיא טעונה סיגריות שנועדו להברחה לישראל. פרטי המקרה נסקרו בהחלטתי מיום 14.3.06 שעסקה בתפיסת האניה ועיכובה בנמל (רע"א 668/06 NEOMAX MANAGEMENT LLC

נ' מדינת ישראל בית המכס אשדוד (טרם פורסם)). ביום 16.6.05 הודיע גובה המכס למבקשת כי בהתאם לסמכותו לפי סעיף 203(ב) לפקודת המכס בכוונתו להטיל על המשיבה, כבעלת האניה, קנס בסך 4,289,188 ₪. ביום 2.7.05 פנה בא כוח המבקשת בכתב לגובה המכס, וביקש בין היתר לספק "את הנתונים המדויקים אשר עמדו בבסיס חישוביך עת הגעת לסכום עצום ומופרז זה, שכן ממכתבך לא עולה ולו תשתית מינימלית לבדיקת סבירותו של גובה הקנס" - קושט דברי אמת. ביום 3.7.05 הודיע גובה המכס כי "לאחר שניתנה לך הזדמנות להעלות את טענותיך, אני מחליט להפעיל את סמכותי מכח סעיף 203(ב) לפקודת המכס ולהטיל עליך קנס בשיעור של 2,260,448 ש"ח. סכום המיסים אשר היו מוטלים על הסיגריות שהוברחו באמצעות האנייה ושנתפסו כאמור אילו נכנסו כדין לתחומי מדינת ישראל היוו שיקול בקביעת גובה הקנס האמור". על החלטת גובה המכס הגישה המבקשת ערעור לבית משפט השלום. בערעורה טענה המבקשת הן נגד עצם הטלת הקנס, והן כלפי גובה הקנס. בעניין הראשון נטען כי גם אם נעשה מעשה הברחה, המבקשת - בעלת האניה, לא היתה מודעת לו. בעניין השני נטען כי גובה המכס לא פירט על מה נסמך בקבעו את גובה הקנס, ולפיכך שמדובר בסכום בלתי סביר שנקבע באופן שרירותי.

ג.ביום 13.11.05 קיבל בית משפט השלום ברמלה את ערעור המבקשת באופן חלקי. בית המשפט אישר את עצם הטלת הקנס, בין היתר בקבעו כי עובדתית ידעה המבקשת בפועל על מעשיו של קברניט האניה, ועל נסיון ההברחה. בית המשפט הסתמך גם על פסק הדין בת"פ (אשדוד) 1061/05 בו הורשע הקברניט, על פי הודאתו, בנסיון ההברחה ונגזרו עליו שני חודשי מאסר וקנס כספי בסך 80,000 ש"ח. ואולם, בית המשפט קיבל את הערעור ביחס לגובה הקנס. נקבע כי גובה המכס לא הצליח להסביר כיצד נקבע הסכום, וכן כי היחס בין הסכום שהוטל על הקברניט והסכום שהוטל על המבקשת אינו מידתי. בית המשפט העמיד את הקנס על 300,000 ש"ח.

ד.ביום 31.5.05 קיבל בית המשפט המחוזי את ערעור המשיבה, והשיב את הקנס לסכום המקורי, 2,260,448 ש"ח. בית המשפט נדרש תחילה לשאלה אם ליתן רשות ערעור, וסבר כי קביעת קריטריונים להתערבות בית המשפט בשיקול דעתה של רשות מינהלית בעניין הקנס היא שאלה עקרונית המצדיקה רשות ערעור. בית המשפט לא נשתכנע כי המדובר בגלגול שלישי שלגביו יש צורך להחיל את הלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה) , פ"ד לו(3) 123, ממלא מקום הנשיא – כתארו אז – שמגר), שכן בית משפט השלום שמע ראיות ודן על פיהן. בית המשפט ניתח להלן את סעיף 203(ב) לפקודת המכס הקובע:

"רשאי המנהל להטיל על בעל האניה קנס בשיעור שלא יעלה על פי עשרה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, או פי שלושה מסכום מסי היבוא שנחסכו או שאמורים להיחסך, הגבוה מביניהם".

מסעיף זה הסיק בית המשפט כי המחוקק ביקש להנחות את גובה המכס באמצעות קביעת בסיס הקנס בהתאם למסים שניסה המבריח להעלים. המחוקק, כך נקבע, התייחס אפוא הן לסכום הבסיס (המס שנחסך), והן למתווה ההתאמה (מכפלה בשלוש). בית המשפט נזקק לדברי ההסבר לחוק בהם נקבע כי "התיקון המוצע מעדכן את הקנס... לקנס מרתיע " (ההדגשה הוספה - א"ר). בית המשפט בחן את סוגיית המס שנחסך במקרה הקונקרטי וקבע כי פסיקת בית משפט השלום, המעמידה את הקנס על כ - 15% מסכום המס שנחסך, אינה סבירה; בנסיבות, כך נקבע, לא היה מקום להתערב בשיקול דעתו של גובה המכס. עוד הוטעם, כי אין מקום להשוואה בין הקנס הפלילי האישי שהוטל על הקברניט לבין הקנס המינהלי שהוטל על החברה. בית המשפט הסביר, כי הפער בין גובה הקנס המקורי (כפי שנמסר למבקשת, כאמור, ביום 16.6.05) לבין הקנס שהוטל בפועל (כפי שנמסר, כנזכר מעלה, במכתב מיום 3.7.05), נובע מכך שבתחילה התחשב גובה המכס בשווי כל הטובין שהיו מעורבים בהברחה, ואחר כך הגביל את הקנס לשווי הטובין שנתפסו בפועל על האניה. ביסוד פסק הדין של בית המשפט המחוזי עומדת הקביעה, כי על הקנס להיות גבוה ביותר ביחס לרווח הצפוי מההברחה, "שאם לא כן, הסיכון הנמוך מול הרווח האסטרונומי יעודדו בעלי כלי שיט ליתן יד להברחות של טובין עתירי מכס".

ד.כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו, שהיא מפורטת ולא הותירה אבן שלא ביקשה להפוך. במישור הפרוצדורלי נטען כי על בקשת רשות הערעור שהגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי היה מקום להחיל את הלכת חניון חיפה , הואיל והמדובר שם היה בהליך של גלגול שלישי ובבקשת רשות ערעור, ומסיבה זו ראוי היה לדחות את הבקשה; אין זו שאלה עקרונית, כי אם שאלת גובה הקנס, המתוחמת במחלוקת הצדדים. אשר לבקשה בבית משפט זה, לגביה נטען מנגד כי עומדת היא בדרישותיה של הלכת חניון חיפה , כיון שהיא מעוררת הן את שאלת הקריטריונים לקביעת גובה הקנס לפי סעיף 203(ב), והן את שאלת גדריו של שיקול הדעת של בית משפט השלום בשבתו כבית משפט של ערעור על החלטת גובה המכס. נטען כי בטרם מועד הדיון בבית משפט השלום לא מסר גובה המכס בשלב כלשהו את החישוב שהביאו להעמיד את הקנס בסכום שנקצב. גם העובדה שלאחר מכתב המבקשת, בו דרשה לקבל את פירוטו של אופן חישוב הקנס, הופחת הסכום בקרוב ל 50% - מעידה כנטען על שרירותיות. עוד נטען כי לצדדים, שהוזמנו לדיון במתן רשות הערעור בבית המשפט המחוזי, לא היתה הזדמנות להיערך לדיון, שבפועל עסק בשאלת הקריטריונים להתערבות בשיקול הדעת המנהלי. הדיון ה'עקרוני' נערך, כך נטען, כדי להצדיק את מתן רשות הערעור בבית המשפט המחוזי גם לפי הלכת חניון חיפה , אך לא היה בו צורך ענייני בנסיבות המקרה.

ה.(1) לאחר העיון לא אוכל להיעתר לבקשה. בסופו של יום, אם נאחז את השור בקרניו, בשאלת גובה הקנס עסקינן, ואין מקום לדון בה בגלגול נוסף. נוסף אמרתי – כי יטען הטוען שהוא גלגול שלישי, ויטען אחר שהוא גלגול רביעי, ולטעמי הריהו גלגול שלישי (שיפוטי) יותר מאשר רביעי (הכולל נדבך מינהלי). בנידון דידן אין חולק כי על הבקשה הנוכחית חלה הלכת חניון חיפה , וסבורני כי לא נתקיימו תנאיה של אותה הלכה. הבקשה אכן נוגעת במספר סוגיות מהותיות, אך דומה כי אין בהן בכדי לסייע למבקשת בנסיבות העניין.

(2)(א) אפתח בשאלת סדר הדין. סעיף 203א(ג)(1) לפקודת המכס קובע כי "על דרישה לתשלום קנס ניתן לערער לפני בית משפט שלום"; אך מה מהותו של ערעור זה? לדידי הליך זה דומה להליכי השגה אחרים, דוגמת דיני מס ערך מוסף, שלגביהם נאמר, כי "למרות שהליך ההשגה על החלטת המנהל הוגדר כ'ערעור' אין ספק בדבר - וכך נפסק - שמדובר בהליך של דיון מקורי שבו מתבקשת בפעם הראשונה התערבות של ערכאה שיפוטית" (ש' לוין, פרוצדורה אזרחית - סדרי דין מיוחדים בבתי המשפט (תשס"ג), 273; כן ראו סעיף 83(א) לחוק מס ערך מוסף תשל"ו-1975, וע"א 456/92 חברת אחים אגבריה נ' מנהל מע"מ (לא פורסם) (השופטת ביניש); ראו עוד פרופ' א' נמדר, מס ערך מוסף

(תשס"ד-2003) כרך ב', ס' 2407 עמ' 806); הוא הדין למס הכנסה (סעיף 153 לחוק פקודת מס הכנסה (נוסח חדש). ברם, בסוגיה דנא קבע המחוקק הסדר ייחודי: "על החלטת בית משפט השלום בערעור ניתן לערער ברשות לפני בית המשפט המחוזי" (סעיף 203א(ג)(4)); ייחודי – שהרי ככלל ניתן פסק דינו של בית משפט השלום לערעור בזכות בפני בית המשפט המחוזי (לענייננו המדובר לאמיתו בפסק-דין ולא ב"החלטה אחרת", ובית משפט השלום גם הכתיר את הכרעתו כ"פסק דין"). לעומת זאת בהליך במס ערך מוסף, למשל, הערעור הראשון (ההשגה) הוא לבית המשפט המחוזי, והערעור עליו הוא לבית משפט זה – בזכות (ראו גם נמדר שם , סעיף 2413 עמ' 887). סעיף 203א לפקודת המכס נחקק בתשס"ג, במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 ו-2004), תשס"ג-2003. מדברי ההסבר ( הצעות חוק הממשלה

תשס"ג, בעמ' 348) אין ללמוד מדוע נקבע כי הערעור מבית משפט השלום לבית המשפט המחוזי – שלטעמי הוא ערעור ראשון מהותית – יהא ברשות. בנוהג שבעולם, שערעור הטעון רשות משמעו כי "לגוף שבידיו הופקדה הסמכות להתיר ערעור יש שיקול דעת לקיים סינון, מיון ובירור האם להתיר או לסרב להעניק את הרשות המבוקשת. בבואו לשקול האם להעניק רשות ערעור בעניין מסוים, ייחס הגוף המוסמך משקל מכריע לבחינת החשיבות המשפטית לכך שהמקרה דנן יזכה לעיון ובירור נוספים", (בן-נון, הערעור האזרחי , מה' 2 (תשס"ד-2004), 315); הדברים נסמכים על הלכת חניון חיפה . מדוע קבע המחוקק בעניין זה ערעור לבית המשפט המחוזי ברשות? התשובה אינה ברורה. אין הדבר דומה לתביעות קטנות, למשל, שבהן הערעור לבית המשפט המחוזי הוא ברשות (סעיף 64 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984), שהרי חלק מהותי בבסיסן הרעיוני הוא מניעת הוצאות למתדיין מזה ויעילות במערכת מזה. בענייננו המדובר בסכומי כסף העשויים להיות גדולים (כמו במקרה דנן), שאינם דומים לתביעות קטנות ולכאורה היה מקום לערעור בזכות לגביהם. גם אין הדבר דומה לסעיף 38 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, שבגדרו החלטה של בית משפט מחוזי לפי חוק הבוררות ניתנת לערעור ברשות; זאת, שכן שם הדיון השיפוטי הראשון בבית המשפט המחוזי בא לאחר הליך דיוני מעין-שיפוטי (הבוררות עצמה); ראו גם רע"א 9041/05 אמרי חיים נ' ויזל (הרשם השופט מרזל). נכון שישנם נושאים אחרים שבהם הערעור לאחר טריבונל מעין-שיפוטי הוא בזכות, אך מוגבל לשאלה משפטית בלבד (ראו סעיפים 12א וכן 34(א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959), ואולם בענייננו המדובר במאטריה שונה לחלוטין במהותה.

(ב) מכל מקום, כיוון שבית משפט השלום במקרה דנן הוא גם פורום ששמע, בגדרי ההליך הערעורי, ראיות בעקבות החלטתו המינהלית של המכס, מתן הרשות לערעור לבית המשפט המחוזי אין לראותו כמקרה "קלאסי" של חניון חיפה ; זאת כיוון שאין המדובר – בבית המשפט המחוזי – בגלגול שלישי בכל משפטו, ולכן יש מקום לפירוש ליברלי של רשות הערעור בבית המשפט המחוזי. טעם נוסף הוא – בהקשר הספציפי – כי המדובר בנושא בעל משמעות ציבורית, כיוון שהמחוקק ביקש להילחם באמצעות הקנס במבריחים מן המכס, והעמדת קנס על סכומים קטנים יחסית לרווח הצפוי אינה עולה בקנה אחד עם מטרה זו.

(3) סוף דבר, סבורני, כי ככלל יש להתייחס לערעור האמור בענייננו בבית משפט השלום כהליך שאינו "ערעורי" בלבד אלא יש בו "מרכיבי ראשוניות" (ראו לאחרונה רע"א 9313/05 VENUS MARITIME LTD נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ (טרם פורסם)). לפיכך, אף על פי שהליך הערעור בפני בית המשפט המחוזי טעון רשות מכוח הדין, אין לראותו בהכרח כגלגול שיפוטי שלישי במובנה של הלכת חניון חיפה .

ו.ואולם, בערכאה הנוכחית, שהיא – כאמור – למצער גלגול שלישי, משמצטמצמת השאלה לגובה הקנס, לאחר שנחה דעתו של בית המשפט המחוזי כי גובה הקנס המקורי שהטיל המכס ראוי הוא בהסתמך על הפרמטרים של שווי המסים שנחסכו – איני רואה מקום להתערבות ערעורית נוספת. אל נכון ציטט בית המשפט המחוזי את דברי ההסבר להצעת החוק שעניינו הפיכת הקנס ל"קנס מרתיע" ( הצעות חוק הממשלה תשס"ג, שם ). הדעת נותנת, אכן, כי המחוקק חוקק סעיף זה כדי ליתן בידי רשויות האכיפה כלי יעיל נוסף למאבק בתופעה של עבירות כלכליות חמורות, אשר תרופתן כלפי עושיהן היא בחלקה קנס ופרסומו. בית משפט השלום לא שבע נחת – וטעמו עמו – מהתנהלות המכס, ונתן לכך ביטוי, ולכך אשוב להלן. ואולם, בית המשפט המחוזי ביטא בהחלטתו את תכלית החקיקה, בהנחה שיש בה טעם שאם יהא הקנס נמוך – תישאר העבירה בגדרי "עסק כדאי". אין בידי לחלוק על כך. כאמור, גובה הקנס צריך להיקבע ככלל ביחס ישיר למסים שנחסכו. בערעור שהגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי פורט חישוב זה (סעיפים 41-40 לבקשת רשות הערעור לבית המשפט המחוזי, נספח ז' לבקשה), והוא אושר בבית המשפט המחוזי. החישוב מבוסס על הוראת סעיף 203(ב) לפקודת המכס, הקובעת קנס שהוא פי עשרה מזה הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, או "פי שלושה ממסי היבוא שנחסכו או שאמורים להיחסך, הגבוה מביניהם". בערעור פורט כי חישובו של מיסוי הסיגריות המוברחות, הכולל מס קניה, מס קצוב ומע"מ, הגיע ל-2,732,813 ₪, והסכום הפחות שנקבע נבע מטעות. כאמור, משהניח החישוב את דעתו של בית המשפט המחוזי, אין מקום איפוא לשוב להידרש לסוגיה זו במישור המהותי בערעור נוסף (ראו גם דברי השופט ריבלין בבש"א 4511/05 עיריית בת-ים נ' גני יפית (טרם פורסם): "עצם העובדה כי בפסק דין של ערכאת ערעור מצויים שינוי, תוספת או אף הכרעה חדשה שלא נכללה בהחלטת הערכאה הראשונה, אין בה די כדי להוציא את המקרה מגדר 'גלגול שלישי' ולהקנות זכות ערעור").

ז.ועם זאת, לקראת חתימה לא אוכל שלא לציין, כי התנהלות גובה המכס היתה – למצער – בעייתית, והדברים נאמרים על יסוד ההחלטות השיפוטיות הקודמות. על פי הוראות הדין ומן המפורסמות כי על רשות מינהלית לנמק את החלטותיה, ובמקרה זה - את השיקולים העומדים ביסוד קביעת גובה הקנס. סעיף 203א(א) לפקודת המכס אף מורה ספציפית "הדרישה (לתשלום קנס - א"ר) תוצא לאחר שהודע למי שאליו נועדה על הכוונה להוציאה וניתנה לו הזדמנות לטעון את טענותיו " (ההדגשה הוספה - א"ר). דהיינו, המחוקק קבע הליך "שימועי", ועל מנת שזה ייערך כדבעי יש כמובן צורך בפירוט השיקולים העומדים ביסוד החלטתו של גובה המכס. חובת שימוע היא בעלת משקל רב, כערך יסוד של הגינות, ויש להקפיד עליה; ראו זמיר, הסמכות המינהלית , כרך ב', 793 ואילך. דבר זה לא נעשה כאן מלכתחילה, ובית משפט השלום נדרש לכך בפסק דינו. כך לא פורטו השיקולים הן במכתב גובה המכס למבקשת מ-16.6.05 וכן במכתב מ-3.7.05, לאחר פניה מתרעמת של בא כוח המבקשת, ותוך שינוי הקנס ללא הנמקה כדבעי (באותו שלב) מ-4,289,188 ₪ ל-2,629,448 ₪. בהחלטתי ברע"א 668/06 התייחסתי גם לכך שהמשיבה עיכבה את האניה שלא כדין, ושעל כן אף ניתנה בבית משפט השלום (ביום 12.1.06) החלטה שהטילה במשיבה בזיון בית המשפט. באותה החלטה התייחס בית משפט השלום להתנהגות המשיבה בלשון ביקורתית ביותר, שלא אחזור עליה. הגם שלא מצאתי בסופו של יום מקום ליתן רשות ערעור בבקשה הנוכחית, אין הדבר פוטר את המכס, רשות מרשויות המדינה ושירות ציבורי, לפעול כראוי לשירות כזה; לכן ראוי שיקראו הממונים על המכס החלטה זו וידריכו בהתאם את אנשיהם.

ח.סיכומו של דבר, ובכפוף להערה האמורה, אין בידי להיעתר לבקשה.