רע"א 5448/20 אמירי זכרון יעקב בע"מ נ. האחים אבו עיאש בע"מ

שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח , סג"נ) בהפ"ב 23117-09-19 והפ"ב 49070-09-19 מיום 12.7.2020, במסגרתו התקבלה באופן חלקי בקשת המבקשת ברע"א 5448/20 (להלן: המבקשת ) לביטול פסקי בוררות שניתנו על ידי הבורר ש' מרגולין (להלן: הבורר ); נדחתה הבקשה לביטול פסק הבוררות שניתן ביום 9.8.2019 אך נתקבלה הבקשה לביטולם של שלושה פסקי בוררות מתוקנים שיצאו מאוחר יותר תחת ידו של הבורר. אגב כך, נדחתה בקשת המשיבה ברע"א 5448/20 (להלן: המשיבה ) לאישור פסק הבוררות המתוקן השלישי.

הרקע לבקשה

1.

המבקשת היא חברה שבבעלותה מתחם עסקים ומסחר הידוע בשם "מול החוף וילג'" באתר אנרג'י פארק בעיר חדרה (להלן: המתחם ), שבנייתו הושלמה במהלך שנת 2018. ביום 15.12.2012, במסגרת היערכותה של המבקשת לבניית המתחם, היא התקשרה עם המשיבה, חברה מוכרת בענף הבניה, בהסכם לביצוע עבודות שונות במתחם כקבלן ראשי (להלן: ההסכם ).

2.

לאחר חתימת ההסכם מינתה המבקשת את חברת פסו רומי חברה לבניין והשקעות בע"מ, חברה בבעלות בעל השליטה במבקשת ומנוהלת על ידי בעל מניות בה, כקבלן ראשי. כמו כן, לאור מחלוקות שהתגלו בין המבקשת לבין המשיבה, החליטה המבקשת לבצע חלק מהעבודות שנכללו בהסכם באמצעות קבלנים אחרים.

3.

על רקע המחלוקות האמורות החליטו הצדדים לפנות להליך בוררות, כאשר המהנדס מרגולין נבחר לשמש כבורר בין הצדדים. ביום 6.3.2017 חתמו הצדדים על הסכם בוררות למינויו כבורר יחיד בסכסוך ביניהם (להלן: הסכם הבוררות ). במועד חתימת הסכם הבוררות המשיכה המשיבה לבצע עבודות במתחם, כאשר הוסכם בין הצדדים כי עבודות אלה יתנהלו תוך כדי ניהול הליך הבוררות ובהתאם לקביעותיו ופסיקותיו של הבורר.

4.

לאחר הליך בוררות שנמשך כשנתיים, נתן הבורר את פסקו (להלן: פסק הבוררות המקורי או פסק הבוררות ) . בפסק הבוררות דחה הבורר את תביעות המשיבה לתמורה בגין "המשך מתן השירותים עד סוף הפרויקט" ואת תביעתה לפיצוי בגין הפסקת עבודתה במתחם והחלפתה בקבלן אחר, לרבות בגין צמצום היקף העבודות שהוזמנו ממנה. לעומת זאת הבורר קיבל תביעות הדדיות של הצדדים בגין התארכות משך ביצוע העבודות ותקופות הפיגור בביצוע, אותן ייחס לכל אחד מהצדדים, תוך הפניה להוראות החוזיות הנוגעות להיקף חובות הפיצוי בהקשר זה. התוצאה הסופית של פסק הבוררות הייתה כי על המשיבה הוטל לשלם למבקשת פיצוי בגין פיגורים בביצוע בסך של 845,893 ש"ח.

5.

ביום 4.9.2019 יצא תחת ידיו של הבורר פסק בוררות שני, אשר כלל את פסק הבוררות המקורי במלואו בתוספת תיקונים והערות. תוספות הבורר במסגרת פסק הבוררות השני התבטאו בתיקון החישובים בפסק הבוררות המקורי הנוגעים לפיצוי בגין תקופת הפיגור, כאשר בפסק הבוררות השני ציין הבורר כי "הפיגור הכולל בתקופת הביצוע הסתכם ב-11 חודשים (ולא ב-17 חודשים כפי שנרשם בטעות)...". התוצאה הסופית של פסק הבוררות השני הייתה הגדלת סכום הפיצוי שחבה המשיבה למבקשת בגין פיגורים בביצוע לסך של 1,873,870 ש"ח.

6.

באותו יום ניתן פסק הבוררות השלישי, שנשא את הכותרת "9.8.2019 עדכון: 4.9.2019 עדכון מס' 2: 4.9.2019" בעקבות "התייחסות להודעת דוא"ל מהקבלן אבו עייאש [המשיבה] מיום 4.9.2019". בפסק זה כלל הבורר את מלוא פסק הבוררות השני והוסיף מקטעים במסגרתם דחה את טענת המשיבה לארכה של חודשיים בשלבי הביניים, ולפיכך לא תיקן את חישוב הפיצוי המגיע למבקשת. לצד זאת, תיקן הבורר סעיף מסוים בפסק הבוררות וקבע כי טעה בחישוב התקורות המגיעות למשיבה. התוצאה הסופית של פסק הבוררות השלישי הייתה הפיכת תוצאת פסק הבוררות, וחיוב המבקשת לשלם למשיבה סך של 845,893 ש"ח.

7.

ביום 17.9.2019 ניתן פסק הבוררות הרביעי, במסגרתו הוסיף הבורר תוספת בפתיח והורה לצדדים לפנות אל חשב הכמויות המוסכם על הצדדים, לחשב את התייקרויות שהתגבשו מאז מתן פסק הבוררות השני.

8.

המבקשת הגישה בקשה לבית המשפט לביטול שרשרת פסקי הבוררות שניתנו על ידי הבורר, במסגרתה העלתה מספר טענות: ראשית, כי הבורר הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, שעה שלא עדכן אותה על אודות "קשרי עבודה הדוקים" שיש לו עם המשיבה בהקשר לפרויקט בניה בעיר מעלה אדומים, בו משמשת המשיבה קבלן ראשי ואילו חברת "האחים מרגולין בע"מ", שהבורר נמנה על מייסדיה ומכהן בה כמנכ"ל-שותף, משמשת בו כמפקחת. קשרים אלה התגלו למבקשת רק לאחר ששכרה חוקר פרטי. המבקשת טענה כי הבורר הוא "הגורם אשר מוסמך לאשר לאבו עיאש [המשיבה] את החשבונות שהיא מוציאה בפרויקט הנ"ל כאשר שכרו נגזר בין היתר מהיקפו של הפרוייקט". שנית, כי הבורר פעל בחוסר סמכות כאשר נמנע מיישומה של הוראת הפיצוי המוסכם הקבועה בהסכם, לפיה על המשיבה לשלם למבקשת בגין איחור בעמידה בלוח הזמנים פיצוי מוסכם המחושב כנגזרת מן התמורה המוסכמת בחוזה. תחת זאת פסק הבורר פיצוי לפי 0.5% מהיקף החשבון הסופי לכל שבועיים פיגור, פיצוי הנמוך מסכום הפיצוי שנקבע בהסכם. המבקשת טענה כי הבורר לא הוסמך לפסוק סכום פיצוי המגיע בגין התארכות הביצוע, סכום אחר מזה המתבקש ממשך הפיגור. שלישית, המבקשת הלינה על התיקונים שנעשו על ידי הבורר בהחלטותיו, בטענה כי תיקונים אלה חורגים מסמכות התיקון הקבועה בסעיף 22 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ). רביעית, הבורר לא הכריע במספר עניינים שנמסרו להכרעתו. חמישית, כי הבורר נמנע מלנמק דחיית חלק הארי מתביעותיה של המבקשת. לחלופין, עתרה המבקשת מבית המשפט לתקן בעצמו מספר טעויות שנפלו לשיטתה בפסק הבוררות: העובדה שהבורר גזר את הפיצוי לו הייתה זכאית המבקשת בגין איחורים מסכום החשבון הסופי המאושר בסך של 69,346,050 ש"ח, בעוד שאת הפיצוי למשיבה בגין התארכות הפרויקט גזר מסכום התמורה המקורי בסך של 93,273,663 ש"ח; כי נוכח ההוראה בהסכם לפיה לא תחויב המבקשת בגין 60 ימי ההארכה הראשונים, היה על הבורר לחייבה בפיצוי בגין שישה חודשי איחור בלבד, חלף שמונת החודשים בהם חויבה. מנגד, היה עליו לחייב את המשיבה בשמונה חודשי איחור.

9.

המשיבה בתשובתה הדגישה כי מדובר בבוררות ארוכה שהחלה עוד בתקופה בה עבדה בפרויקט והמשיכה להתנהל גם לאחר שהופסקה עבודתה בו. המשיבה הכחישה קשרי עבודה או כל קשר אחר עם הבורר. יחד עם זאת, אישרה כי בחודש יולי 2018 זכתה בחוזה עבודה בקשר לפרויקט עבודה במעלה אדומים וכי "משרד אחים מרגולין הנדסה ויעוץ ירושלים בע"מ" (להלן: החברה הירושלמית ), חברה שהבורר מחזיק בה במניות בשרשור בלבד, מונתה כמה חודשים לאחר מכן כמפקחת על הפרויקט. באשר לפסקי הבוררות המתוקנים שיצאו תחת ידו של הבורר טענה המשיבה כי הם אינם חורגים מגדרי תיקון טעות חישוב, כפי שפורשה בפסיקה ולכן אין מקום לבטלם. עוד עמדה על כך שהבורר אינו כפוף לדין המהותי, וממילא לא היה חייב להסתמך על הוראת ההסכם בדבר מנגנון פיצוי מוסכם או לכוון ליישומם של מבחנים משפטיים שעניינם הפחתתו של פיצוי מוסכם. אף אם היה מבקש לעשות כן, עדיין לא היה בכך משום עילת ביטול.

10.

מכיוון שהמבקשת העלתה טענות כלפי התנהלותו של הבורר, ניתנה גם לו האפשרות להציג את עמדתו. בתשובתו הכחיש הבורר כל קשר עם המשיבה. הוא הסביר כי החברה הירושלמית מנוהלת על ידי שותף חיצוני ופועלת באופן עצמאי ללא מעורבות מצידו. כמו כן, הוא לא היה מעורב בפרויקט במעלה אדומים בכל דרך ובניגוד לנטען על ידי המבקשת, התמורה המשולמת לחברה הירושלמית בגין עבודתה כמפקחת אינה תלויה ביחסים עם המשיבה והיקף חשבונותיה המאושרים. הבורר גם הסביר מדוע נדרש לשרשרת פסקי הבוררות המתוקנים וציין כי שני התיקונים הראשונים היו תיקונים חישוביים בלבד והתיקון השלישי נעשה בהוראת בית המשפט.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

11.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשת כי הפרת חובת הגילוי על ידי הבורר מצדיקה את ביטולו של פסק הבוררות. בית המשפט ציין כי הבורר אכן ידע על זכיית המשיבה במכרז מעלה אדומים, בו משמשת החברה הירושלמית כמפקחת, ולא הצהיר על כך באופן מסודר בפני הצדדים כך שהמבקשת תוכל להביע את עמדתה בסוגיה. עם זאת, בית המשפט קיבל את הסברו של הבורר, לפיו למיטב ידיעתו העובדה שהמשיבה נבחרה כקבלן בפרויקט מעלה אדומים הייתה ידועה למבקשת במהלך הבוררות והיא לא העלתה כל הסתייגות בעניין. מכיוון שמדובר בחברות גדולות ובפרויקטים בהיקף גדול, ניתן להניח שהעובדה שהמשיבה נבחרה לשמש כקבלן המבצע בפרוייקט מעלה אדומים הייתה עניין גלוי וידוע לגורמים בתחום, ביניהם המבקשת. מעבר לכך, בית המשפט ציין כי התרשם שאף לוּ היה מגלה הבורר על הקשר עם המשיבה בחודש אוקטובר 2018, לא הייתה עושה המבקשת עם מידע זה דבר, כפי שלא ייחסה חשיבות לגילוי שנעשה ביחס לתקופת העבר, במסגרתו הבהיר הבורר כי היה בקשר עם המשיבה עשר שנים לפני תחילת הבוררות. מכיוון שלא הוכחו קשרים מיוחדים, נקבע כי הפרת חובת הגילוי על ידי הבורר נשאה אופי טכני יותר מאשר מהותי, שאינו מצדיק את ביטולו של פסק הבוררות.

12.

בית המשפט גם דחה את טענת המבקשת כי הבורר חרג מסמכותו כאשר זיכה אותה עבור תקופת הארכת משך הביצוע שבאחריות המשיבה בפיצוי שאינו תואם את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, ובכך גרע ממנה פיצוי בסדר גודל של 19,000,000 ש"ח. צוין כי הסמכות שניתנה בהסכם הבוררות הייתה רחבת היקף והוא הוסמך על ידי הצדדים לפעול "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה בסכסוך" ולפסוק "על פי מיטב שפיטתו". הבורר מצא לאור הנסיבות המיוחדות אותן פירט, להפחית את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם ולשאוף להלימה בין בסיס הפיצוי שנפסק לטובת המשיבה לבין בסיס הפיצוי שנקבע לטובת המבקשת. הדבר היה מצוי בגדר סמכותו ואף אם טעה בכך, אין הטעות מבססת עילה לביטול פסק הבוררות. כן נדחתה טענת המבקשת להיעדר הנמקה. בהקשר זה ציין בית המשפט כי הבוררות נסובה בעיקרה על עניין טכני במהותו וניתנה הנמקה מספקת בנושאים שדרשו הנמקה.

13.

מנגד, בית המשפט קבע כי שלושת פסקי הבוררות המתוקנים שיצאו תחת ידיו של הבורר כללו תיקונים מהותיים שאינם נכללים במסגרת המצומצמת הקבועה בסעיף 22 לחוק הבוררות ועל כן דינם להתבטל. כמו כן, צוין כי לא הוגשה בקשה מסודרת לתיקון פסק הבוררות על ידי מי מהצדדים, וכן לא ניתנה הזדמנות למבקשת להגיב לבקשת המשיבה לתיקון פסק הבוררות שהובילה לפסק הבוררות השלישי. באשר לפסק הבוררות הרביעי, ציין בית המשפט כי לא היה מקום להטמיע את הוראת בית המשפט בגוף פסק הבוררות. נקבע כי הבורר יצטרך להשלים מלאכתו בהתייחס לשאלה אם ביישום פסק הבוררות המקורי, שנותר על כנו, יש צורך לערוך "חישוב התייקרויות", ובשאלה זו בלבד.

מכאן הבקשות שלפנַי.

תמצית טענות הצדדים

14.

המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר אישר את פסק הבוררות המקורי, שכן החלטת האישור ניתנה במנותק מחומר הראיות שהוצג לפניו. כך, מחומר הראיות שהציגה המבקשת לבית המשפט התבררו עובדות הנוגעות לקשרים העסקיים שנרקמו בין הבורר לבין המשיבה בזמן שהמבקשת והמשיבה ניהלו הליך בוררות בפניו. כמו כן, בית המשפט התעלם מהעובדה שלאחר מתן פסק הבוררות המקורי התקיימו שיחות ישירות בין הבורר לבין המשיבה שהביאו לתיקון פסק הבוררות המקורי באופן חד-צדדי ומבלי לקבל את עמדתה של המבקשת. עוד תוקפת המבקשת את קביעתו של בית המשפט כי הבורר לא חרג מסמכותו עת קבע מנגנון פיצוי שונה ממנגנון הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם. המבקשת סבורה כי יש ליתן רשות ערעור מכיוון שלשיטתה בית המשפט חרג מהלכות קיימות בקשר לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, הדן בביטול פסק בוררות כאשר קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו עוד ערעור, ומכיוון שהותרת פסק הבוררות על כנו תביא לעיוות דין.

15.

מנגד, המשיבה בתשובתה לבקשה טענה כי הבקשה אינה מצדיקה כלל מתן רשות ערעור. טענותיה של המבקשת מכוונות כלפי ממצאי עובדה ומהימנות שקבע בית המשפט המחוזי, ואין כל עילה להתערבות בהם. בין היתר, בית המשפט ציין כי התרשם מ"מהימנותו ומאמינותו של הבורר", אשר העיד כי המבקשת ידעה כבר במהלך הבוררות כי המשיבה מועסקת בפרוייקט מעלה אדומים. לשיטתה, המבקשת המתינה לתוצאת הבוררות ורק כאשר חוייבה בתשלום החליטה להעלות את טענותיה לגבי חובת הגילוי. כתמיכה בטענותיה אלה מציינת המשיבה כי החוקר ששכרה המבקשת וגילה את המידע הנטען לא הגיש תצהיר בנושא ולא הובא לעדות וכי בא-כוח המבקשת נמנע מלשאול את הבורר שאלות ישירות בדבר הטיית הבוררות לטובת המשיבה.

16.

ביום 6.9.2020 הגישה המשיבה בקשת רשות ערעור משלה. במסגרת הבקשה נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי הבורר תיקן את פסק הבוררות תיקונים מהותיים. התיקונים שבוצעו הם תיקונים חישוביים בלבד, במסגרתם לא שינה הבורר את החלטתו העקרונית לעניין חלוקת האחריות בין הצדדים ואף לא את היקף האחריות של כל אחד מהם לעיכובים שחלו בפרויקט. לשיטת המשיבה, החלטת בית המשפט לבטל את פסקי הבוררות המתוקנים שהוציא הבורר תחת ידו גרמה לה לעיוות דין המצדיק מתן רשות ערעור.

דיון והכרעה

17.

לאחר עיון בכתבי הטענות ובנספחים שצורפו להם, הגעתי למסקנה כי דין שתי הבקשות להידחות.

רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות לא תינתן אלא אם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים לסכסוך, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית המשפט של הערעור לשם מניעת עיוות דין (ראו לאחרונה: רע"א 4477/20 רו"ח סופר נ' חברת א.ר.א.ב. בונוס בע"מ , פסקה 12 (7.9.2020); רע"א 5555/20 נוף כנרת פוריה בע"מ נ' בסיס , פסקה 6 (1.9.2020) ). הדברים מקבלים משנה תוקף מקום שבו בקשת רשות הערעור נסובה על אישור או ביטול פסק בוררות (ראו: רע"א 3735/20 רוטנשטיין נ' זורח , פסקה 10 (22.7.2020); רע"א 3594/20 נציגות המרפסות נ' קליין את שניטמן הנדסת מבנים בע"מ , פסקה 6 (24.6.2020)). המקרה דנא אינו נמנה על חריגים אלה ונטוע כל כולו בנסיבותיו הפרטניות של הסכסוך שבין הצדדים.

18.

למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה רק לגוף טענת המבקשת כי היה מקום לבטל את פסק הבוררות בשל הפרת חובת הגילוי על ידי הבורר. סוגיית ביטולו של פסק בוררות מחמת הפרת חובת הגילוי על ידי בורר נדונה ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5.12.2010) (להלן: עניין ארט-בי )) . באותו עניין נקבע כי העילות להעברת בורר מתפקידו הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות עשויות "להאיר את טיבן של עילות הבטלות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות" (פסקה 96 לפסק דינו של השופט י' דנציגר ) . עוד נפסק זה מכבר כי "חובת הגילוי החלה על הצדדים להליך בוררות היא רחבה, 'אקטיבית ומטילה חובת עשייה ... הכלל הוא, בהקשר זה ש'אם יש ספק – אין ספק'" (רע"א 4839/15 מושקוביץ נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ , פסקה 15 (1.12.2015)).

19.

אולם, אין די בהפרת חובת הגילוי על ידי בורר כדי להביא לביטולו של פסק בוררות. על צד המבקש ביטולו של פסק בוררות בשל הפרת חובת הגילוי להוכיח בראיות אובייקטיביות קיומו של חשש ממשי למשוא פנים (ראו: רע"א 2207/19 שגיא בנתאי עו"ד נ' אושרת שוקר עו"ד , פסקה 14 (2.5.2019); עניין ארט-בי , פסקה 115 לפסק דינו של השופט י' דנציגר ) ). כאשר, "לא כל קשר רחוק מקים חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את פסילת הבורר, לא כל שכן, ביטול פסק הבוררות לאחר שניתן" (רע"א 7088/11 אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ נ'

Hilton International co , פסקה י"א (13.12.2011) (להלן: עניין אלרוב )). ככלל, ביטולו של הליך בוררות לאחר מתן פסק הבוררות בשל הפרת חובת גילוי:

"ראוי שיהיה סעד נדיר, אשר יישמר למקרים שבהם הפרת חובת תום-הלב היא בולטת וחריפה, ואינה מאפשרת להשלים עם הותרת פסק הבוררות על כנו. יש להוכיח היעדר תום-לב היורד לשורשי ההסכמה לפנות לבוררות או למנות את הבורר. לצד זאת, וזהו העיקר, יש להוכיח כי ישנה אפשרות סבירה כי אילו הצד שנפגע מאי-גילוי המידע היה מודע לקיומו, הוא לא היה מסכים להתדיין בבוררות כלל, או לפני הבורר המסוים. בהקשר האחרון, מובן כי ככל שיוכח שהצדדים היו דעתניים ונחרצים יותר לגבי זהות הבורר במסגרת הדיונים ביניהם עובר לחתימה על הסכם הבוררות, יהיה בכך כדי ללמד על חשיבות המידע מבחינתם, וכדי להקרין על בחינת תוקף הסכמתם בדיעבד" (רע"א 4839/15 מושקוביץ נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ , פסקה 22 (1.12.2015)).

20.

ומן הכלל אל הפרט. שותף אני למסקנת בית המשפט המחוזי כי במקרה זה הבורר אכן הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, כאשר לא יידע את המבקשת כי החברה הירושלמית, שהוא נמנה על מייסדיה כאמור, נבחרה לשמש כמפקחת בפרויקט בו המשיבה משמשת כקבלן מבצע. ברם, בית המשפט קיבל את גרסת הבורר לפיה זכייתה של המשיבה במכרז בפרויקט במעלה אדומים הייתה ידועה למבקשת. הלכה היא, כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בבקשת רשות ערעור (ראו למשל: רע"א 4479/19 בורקאן נ' מהלווס , פסקה 15 (15.12.2019)). ואוסיף, כי במקרה זה מדובר בחברות גדולות בתחום הבנייה וגם הבורר בעל שם דבר בתחום וקשרים ענפים עם גורמים רבים. קרי, עסקינן בשחקנים מתוחכמים המכירים את תחומם ואת המתרחש בו על בוריו. על כן, טענת המבקשת כי לא ידעה על כך שהמשיבה משמשת כקבלן מבצע והחברה הירושלמית נבחרה כמפקחת בפרויקט מעלה אדומים מוקשית בעיני.

21.

אך מעבר לכך. בניגוד לטענת המבקשת, לא מצאתי ממש בטענה כי היחסים האמורים בין הבורר לבין המבקשת הם בגדר "יחסי עבודה הדוקים". בית המשפט המחוזי עמד על טיבו של הקשר האמור בקובעו כך:

"בחודש אוקטובר 2018 ... מונתה החברה הירושלמית כמפקחת על הפרויקט. אלא שהוברר כי לבורר, שאינו פעיל כאמור בחברה הירושלמית, אין כל קשר עם חברת דיזיין סיטי [החברה היזמית], עם פרויקט מעלה האדומים ועם המשיבה. הבורר אינו מכיר את חברת דיזיין סיטי ואין לו כל קשר עם אופן קבלת המשיבה את עבודת הקבלן המבצע, שהיתה כאמור בטרם מונתה החברה הירושלמית כמפקחת ... החברה הירושלמית והמשיבה אינן מחזיקות קשר חוזי ישיר; אינן מעבירות כספים ביניהן; לא המליצו זו על זו; שכרה של החברה הירושלמית קבוע מראש ומשולם לה על ידי היזם שאת עניינו היא משרתת ללא כל זיקה לגובה התשלומים שמקבל הקבלן המבצע ... (פסקה 9 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

בנסיבות אלה, די ברור כי הקשר בין הבורר לבין המשיבה הוא קשר רחוק, שאי גילויו בוודאי אינו עולה כדי הפרה חריפה של חובת תום הלב, המצדיקה ביטולו של פסק הבוררות. אף אם טוב היה עושה הבורר לוּ היה נותן גילוי סדור על הקשרים במסגרת הליך הבוררות. כפי שציין בית המשפט המחוזי, לאורך הליך הבוררות לא העלתה המבקשת כל טענה כלפי הבורר ממנה ניתן להסיק משוא פנים כלפי המשיבה. כמו כן, בית המשפט קבע כי אף אם היה מגלה הבורר על אודות הקשר שנוצר בינו לבין המשיבה בקשר לפרויקט במעלה אדומים, לא הייתה המבקשת עושה עם מידע זה דבר. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שהמבקשת ידעה זה מכבר על קשר קודם שהיה בין הבורר לבין המשיבה במועד בו בחרו הצדדים כי ישמש כבורר, ואף על פי כן הסכימה למינויו. גם קביעה זו נסמכה על התרשמותו של בית המשפט מהצדדים שהופיעו לפניו, והמבקשת לא הצביעה על כל עילה להתערבות בממצאי בית המשפט.

[במאמר מוסגר אציין כי לוּ היה מגיע הדבר לידיעתה של המבקשת בזמן אמת ואכן הייתה מבקשת להעביר את הבורר מתפקידו או את פסילתו, ייתכן כי הייתה עילה לכך. השוו: רע"א 8164/18 אדלקום בע"מ נ' חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ (12.2.2019). אולם אנו מצויים, כאמור, בשלב שלאחר מתן פסק הבוררות כאשר אמות המידה לביטולו מחמת משוא פנים מחמירות יותר מאמות המידה להעברת בורר מתפקידו בשל הפרת חובת הגילוי המוטלת עליו] .

22.

לבסוף אוסיף, כי ניסיונה של המבקשת להיתלות בתיקון פסק הבוררות שערך הבורר כהוכחה למשוא הפנים נידון לכישלון אף הוא. זאת, שעה שהתיקון הראשון לפסק הבוררות, אשר התבצע ביוזמת הבורר, היטיב דווקא עם המבקשת.

סוף דבר שתי הבקשות נדחות. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 10,000 ש"ח.