רע"א 7938-22 רע"א 7938-22

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' דורות) בת"א 18583-06-22 מיום 24.10.2022, בו נדחתה בקשת המבקשים להעברת בורר מתפקידו ולביטול החלטותיו.

הרקע לבקשה

1.מבקש 1 (להלן: המבקש) ומשיב 1 (להלן: המשיב) היו שותפים (להלן יחדיו: השותפים) במשך שנים במספר נכסים ועסקים בישראל ובארצות הברית, ביניהם 3 דירות בירושלים וחברה שבבעלותה מרכז מסחרי בשכונת הר חוצבים בירושלים (להלן: הקניון). בשלב מסוים נתגלעו בין השותפים חילוקי דעות בנוגע לאופן ניהול הנכסים. לכן ביום 1.9.2020 הם חתמו על הסכם המסדיר בין היתר את אופן ניהול הקניון, את אפשרותם לפרק את השותפות בו לאחר שתאושר לגביו תב"ע חדשה ואת אופן פירוק השותפות בדירות בירושלים. כן נכללה בהסכם תניית בוררות הקובעת כי כל מחלוקת שתתעורר ביניהם בכל הקשור להסכם תובא להכרעת בורר.

2.בחודש אוגוסט 2021, לאחר שעלו יחסי השותפים על שרטון, הם הסכימו כי הנשיא בדימוס א' אורנשטיין (להלן: הבורר) שכיהן קודם לכן כמגשר, ימונה כבורר מוסכם להכרעה במחלוקות שנתגלעו ביניהם. כן הוסכם כי עו"ד רפי שפירא, הוא משיב 2 ובא-כוחו של המשיב (להלן: עו"ד שפירא), ועו"ד יעקב אמסטר, הוא משיב 3 ומי שייצג את המבקש בתחילת הליך הבוררות (להלן: עו"ד אמסטר), ימונו כנאמנים משותפים לצורך מכירת הקניון ויוקנו להם כל הסמכויות הנדרשות לשם כך.

3.בשלב מסוים נסדקו יחסי האמון שבין המבקש לבין עו"ד אמסטר וייצוגו של המבקש הועבר לידיו של מבקש 2, עו"ד גונן קסטנבאום (להלן: עו"ד קסטנבאום). בעקבות זאת נתבקש הבורר להורות כי עו"ד קסטנבאום יבוא במקומו של עו"ד אמסטר גם בתפקידו כנאמן, ולקבוע לעניין זה את שכר טרחתו. בהחלטת הבורר מיום 12.12.2021 הוכרע, בין השאר, כי עו"ד אמסטר לא יועבר מתפקידו כנאמן, אך עו"ד קסטנבאום יצורף כנאמן נוסף, ויוקנו לו סמכויות זהות לאלו של שני הנאמנים האחרים. כן נקבע כי נושא שכר הנאמנים יוכרע בתום הליך המימוש של הקניון.

4.לאחר החתימה על הסכם המכר של הקניון ובטרם התקבלה מלוא התמורה בעבורו, הגישו עו"ד אמסטר ועו"ד שפירא בקשה לפסיקת שכרם כנאמנים, בשיעור של 4% מסכום המכירה בצירוף מע"מ. בבקשה נטען כי שיעור זה סוכם בין עו"ד אמסטר לבין המבקש. עיתוי הגשת הבקשה נומק בצורך להכניס את שיעור שכר הטרחה לדיווח השומה בגין המכירה שיוגש לרשויות. בתגובה לכך הוגשה בקשה על ידי עו"ד קסטנבאום לעיכוב הדיון בבקשת פסיקת השכר, בטענה כי בהחלטת הבורר מיום 12.12.2021 נקבע שהשכר ייפסק רק בתום ההליך לאחר שתסתיים עבודת הנאמנים. בהחלטת הבורר מיום 6.3.2022 נקבע כי אין מניעה לדון באותו זמן בפסיקת שכרם של הנאמנים. בהתאם לכך בהחלטת הבורר מיום 8.5.2022 נפסק כי שכר הטרחה של הנאמנים יעמוד על שיעור של 4.3% מסכום התמורה בצירוף מע"מ והוא יחולק בין שלושת הנאמנים כך שישולמו 2% לעו"ד שפירא, 2% לעו"ד אמסטר ו-0.3% לעו"ד קסטנבאום.

5.ביום 9.6.2022 הגישו המבקשים (המבקש ועו"ד קסטנבאום יחדיו) בקשה להעברת הבורר מתפקידו "ובקשה לביטול החלטות הבורר מיום 12.12.2021, מיום 6.3.2022 ומיום 8.5.2022". טענתם הייתה כי בין הבורר לבין עו"ד אמסטר קיימת קרבה ממשית, אשר אף הביאה להכללת שמו של עו"ד אמסטר ברשימת המניעויות שלו בשבתו כשופט עובר לפרישתו. אף על פי כן, לא נתן הבורר גילוי נאות בדבר קרבה זו, ולטענת המבקשים, מניעותו של הבורר נודעה להם רק לאחר מתן ההחלטה מיום 8.5.2022 עת ביקשו חוות דעת משפטית לגביה מעורך דין נוסף העוסק בתחום חדלות פירעון. עוד התבקש בית המשפט, כפועל יוצא מהעברת הבורר מתפקידו, גם להורות על ביטול החלטות הבורר מיום 12.12.2021, מיום 6.3.2022 ומיום 8.5.2022, אשר נוגעות לענייניו האישיים של עו"ד אמסטר.

6.משיבים 2-1 התנגדו לבקשה וטענו כי כבר בישיבת הבוררות הראשונה, בנוכחות באי-כוח הצדדים, ניתן גילוי מלא מצד הבורר באשר להיכרותו רבת השנים עם עו"ד אמסטר, ובתגובה לכך הודיעו הצדדים שאין כל מניעה מקיום הבוררות לפניו. עוד נטען כי צד להליך אינו יכול להעלות בדיעבד טענת קרבה בין בא-כוחו שלו לבין הבורר; כי אין בהיכרות כדי לקבוע שהבורר לא ראוי לאמון הצדדים ושיש להעבירו מתפקידו; וכי אין בסיס לבקשת הביטול של שלוש מהחלטות הבורר משום שהן אינן מהוות פסק בוררות, ומפני שלא ניתן לבקש פסילה רק של חלק מההחלטות.

7.עו"ד אמסטר מצדו טען גם כן כי בישיבת הבוררות הראשונה ניתן גילוי בדבר היכרות הבורר עמו, והוסיף כי הדבר נאמר גם מספר פעמים במפגשים שהתקיימו בינו ובין המבקש, לרבות לפני צד שלישי. עוד נטען כי אין בהיכרות כדי להשפיע על ההליך; כי אין מקום לביטול סלקטיבי של החלטות הבורר, ובכל מקרה הן בבחינת "מעשה עשוי"; כי הטענות נגד ההחלטה הנוגעת לשכרו של עו"ד אמסטר לוקות בשיהוי כבד ובחוסר תום לב; וכי עו"ד קסטנבאום כלל אינו צד להליך הבוררות ולכן אינו רשאי לטעון נגדו.

8.בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 24.10.2022 צוין כי אומנם בפרוטוקול ישיבת הבוררות הראשונה אין אזכור לגילוי שנתן הבורר, אולם אין בהיעדר האזכור כשלעצמו כדי להוכיח שהדבר לא נאמר. משכך, ולאור הימנעותם של המבקשים מלזמן ולחקור את מי שנכחו בישיבת הבוררות הראשונה, נקבע כי הם לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח שהופרה חובת הגילוי מצד הבורר. המבקשים אף נמנעו מלחקור בחקירה נגדית את עו"ד אמסטר בנוגע לטענתו כי סיפר למבקש על ההיכרות המוקדמת שלו עם הבורר בנוכחות צד שלישי, וגם לא זימנו לעדות את אותו צד שלישי שבנוכחותו נאמרו הדברים. בשל כך, ובשל תחולתה של החזקה הקבועה בסעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 לפיה ידיעת השלוח מחייבת את השולח, אשר לא נסתרה, נקבע שהמבקש ידע על היכרות הבורר עם עו"ד אמסטר ועל כן הוא מנוע מלהתנגד לקיום הבוררות לפני הבורר. לבסוף נקבע כי נוכח הימנעות המבקשים מלחקור את עו"ד אמסטר או מלבקש את זימון הבורר למתן עדות בנוגע לטיב מערכת היחסים שביניהם, אין מקום לטענתם העובדתית החלופית לפיה "אף אם נעשה גילוי [...] הרי הוא גילוי חלקי". משכך, דחה בית המשפט את בקשת המבקשים להעברת הבורר מתפקידו ולביטול שלוש מהחלטותיו.

9.מכאן הבקשה שלפנַי, בה נטען כי לא יכול להיות ספק כי היה על הבורר, אשר הודיע בהליכים אחרים על מניעות לדון בתיקים שבהם עו"ד אמסטר היה צד או בעל דין, לפסול את עצמו. לכל הפחות היה עליו להביא את דבר מניעות זו לידיעת הצדדים להליך הבוררות טרם תחילתה. בית המשפט התעלם מכך שבישיבת הבוררות הראשונה כלל לא נכחו הצדדים, כך שברור שחובת הגילוי לא קוימה כלפיהם. גם אם ניתן גילוי כנטען על ידי הבורר, אין מדובר בגילוי מלא בדבר הקרבה הממשית שבין הבורר לבין עו"ד אמסטר. בית המשפט גם טעה בכך שהטיל את נטל ההוכחה על המבקשים, להוכחת אי-הגילוי. כך גם לא היה מקום להטיל על המבקש את הנטל להוכיח כי לא ידע על המניעות, כאשר היה על עו"ד אמסטר להביא עדויות התומכות בטענתו כי נעשה גילוי בנוכחות צד שלישי.

דיון והכרעה

10.דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיבים. רשות ערעור על פסקי דין או החלטות בענייני בוררות תינתן רק במקרים חריגים שבהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית או ציבורית בעלת השלכות החורגות מעניינם הפרטני של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ולמניעת עיוות דין חמור (ראו למשל לאחרונה: רע"א 6416/22 שרבט נ' שרבט, פסקה 7 (5.12.2022); רע"א 6254/22 דוד נ' סמארט מ. הנדסה ניהול ובניה בע"מ, פסקה 9 (16.11.2022)). הבקשה שלפנַי אינה עומדת באמות מידה מחמירות אלו. המבקשים כלל לא טוענים כי בקשתם מעוררת שאלה עקרונית כלשהי, ולא התרשמתי כי נגרם להם עיוות דין המצדיק מתן רשות ערעור.

11.כלל הוא כי במקרה שבו הסכימו הצדדים על מינוי בורר למרות היכרותו המוקדמת עם מי מהם, הם מנועים מלהעלות בשלב מתקדם יותר טענות נגד המינוי (רע"א 3135/22 מסיקה נ' להב, פסקה 11 (20.6.2022); רע"א 4095/12 מגנזי תעשיות ב.ג.מ. בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ, פסקה 14 (13.11.2012); רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקה 125 (5.12.2010)). בענייננו, בית המשפט הגיע למסקנה עובדתית לפיה הבורר קיים את חובת הגילוי על אודות היכרותו המוקדמת עם עו"ד אמסטר, וכי הוכח שעו"ד אמסטר גילה למבקש על היכרות זו. בקביעה זו אין מקום להתערב.

12.עוד יצוין כי משאלת לב המבקשים, כי כתוצאה מהעברת הבורר יבוטלו באופן סלקטיבי שלוש מהחלטותיו, מוקשית. החלטות הבורר שביטולן נתבקש, הן "החלטות אחרות" שעניינן בהמשך תפקודו של עו"ד אמסטר כנאמן, עיכוב הדיון בבקשתו לפסיקת שכרו ופסיקת שכרם של הנאמנים. אולם החלטה אחרת של בורר שאינה מהווה חלק מ"פסק בוררות" כולו, איננה ניתנת לביטול על פי אחת מהעילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות (אורי גורן בוררות 224 (2018); רע"א 5526/18 יפה נ' דיאמנט, פסקה 17 (13.12.2018); רע"א 6749/20 שכטר נ' חברי קבוצת הרכישה "יונייטד שרונה", פסקה 7 (15.11.2020)). על כך יש להוסיף, כי אף אם היה מדובר בהחלטות המהוות חלק מ"פסק בוררות", ואף אם היה נקבע כי הבורר הפר את חובת הגילוי, הרי שאין די בהפרת חובת גילוי כדי להביא לביטולו של פסק בוררות. אמת המידה שנקבעה בפסיקה לביטול פסק בוררות בשל הפרת חובת גילוי היא מחמירה יותר מזו הנדרשת לשם העברת בורר מתפקידו (רע"א 5448/20 אמירי זכרון יעקב בע"מ נ' האחים אבו עיאש בע"מ, פסקאות 19-18 (23.9.2020)).

13.מכל מקום, האופן שבו כרכו המבקשים את הבקשה לביטולן הסלקטיבי של שלוש מהחלטות הבורר עם בקשתם "להעברת בורר", מעורר תהיות. לא למותר לציין כי עו"ד קסטנבאום כלל לא היה צד להליך הבוררות. כמו כן, אין זה מובן מאליו שניתן לאפשר הגשת בקשה להעברת בורר על ידי המבקש, כאשר היא נסמכת על אי-גילוי ההיכרות המוקדמת שבין הבורר לבין מי שהיה בא-כוחו של המבקש עצמו. דבר המגביר את החשש כי דבק בבקשה מידה של חוסר תום לב, העשוי לעלות אף הוא לכדי מניעות (והשוו: רע"א 8164/18 אדלקום בע"מ נ' חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (12.2.2019)).

הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה אין צו להוצאות.