רע"א 4535-23 רע"א 4535-23

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ע' אבמן-מולר) בת"א 5854-04-22 ות"א 38231-03-22 מיום 16.4.2023 בו התקבלה בקשת המשיב לביטול פסק בוררות שניתן על ידי הבורר הרב מרדכי יונה אדרת (להלן: הבורר).

הרקע לבקשה

1.ברקע לבקשה, הסכם מייסדים שנחתם בין הצדדים ביום 29.7.2016 בנוגע לחברת קופיה 26 בע"מ (להלן: החברה) על רקע רצונם לשתף פעולה להקמת מפעל באיזור תעשיה שער הנגב (להלן: ההסכם). בהסכם נכללה תניית בוררות אשר קבעה כי כל המחלוקות בן הצדדים בנוגע להסכם תתבררנה לפני הבורר. לאחר שנתגלעו בין הצדדים מחלוקות שונות, הגיש המבקש בחודש יוני 2021 תביעה לבורר ובה עתר לסיום שיתוף הפעולה העסקי בין הצדדים ולפיצוי מאת המשיב בגין נזקים שנגרמו לו לטענתו. לאחר שהוגשה תביעת המבקש לבורר, הגיש המבקש בקשה לבית המשפט המחוזי בירושלים למתן סעדים זמניים עד להכרעת הבורר (ת"א 16877-10-21). בדיון שהתקיים בבקשה למתן סעדים זמניים ביום 2.11.2021 נטען כי הליך הבוררות אינו מתקדם נוכח הודעת הבורר כי אינו מעוניין לשמש כבורר. חרף זאת, לאחר שהתבקש הבורר על ידי בית המשפט להבהיר את עמדתו בנושא, הוא הודיע ביום 11.11.2021 כי הוא מסכים לקבל על עצמו לקיים את הליך הבוררות. בהמשך לכך, ביום 19.11.2021 שלח הבורר מכתב למשיב ובו הודיע לו כי עליו להגיש כתב הגנה "בדחיפות" עד ליום 30.11.2021, שאם לא כן יכריע בתביעה בהיעדר הגנה.

2.ביום 23.11.2021 הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי בקשה לפסילת הבורר בשל חשש ממשי למשוא פנים וניגוד עניינים ולעיכוב הליכי הבוררות עד להכרעה בבקשת הפסלות. עוד בטרם התקיים דיון בבית המשפט בבקשה זו, ביום 17.2.2022 ניתן פסק בוררות בהיעדר הגנה. המבקש הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי לאישור הפסק, ואילו המשיב הגיש מנגד בקשה לביטולו.

3.המשיב טען כי יש לבטל את הפסק לפי העילה המנויה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק) הואיל ולא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו, ולפי העילה המנויה בסעיף 24(10) לחוק בהתקיים עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור. המשיב טען כי תניית הבוררות נקבעה בהסכם על רקע השתייכותו לקהילה בניו יורק שהבורר עומד בראשה, אך הוא עזב את הקהילה בשנת 2018 לאחר שאיבד את אמונו בה ובבורר כרב הקהילה ובשל חילוקי דעות קשים ביניהם. לטענתו, החברות בקהילה הייתה תנאי בסיסי ויסודי להסכמה לקיים בוררות לפני הבורר אשר נעדר כל כישורים פיננסים, חשבונאים או משפטיים. כן טען המשיב כי הבורר מצוי בניגוד עניינים חריף בשל קשריו החבריים והעסקיים ההדוקים עם המבקש. באשר לאופן ניהול ההליך, נטען כי לאחר שהבורר קצב למשיב משך זמן קצר ביותר להגשת כתב הגנה, הוא ניהל מאחורי גבו הליך בוררות במסגרתו התנהל דין ודברים רק בין הבורר למבקש.

4.מנגד, המבקש טען כי המשיב לא ביסס את טענתו לקיומה של "תניה מכללא" על פיה הפניה לבורר הייתה מותנית בחברותם של הצדדים בקהילת הבורר. יתר על כן, המשיב כלל לא היה חבר בקהילתו של הבורר והתגורר בישראל משנת 2012. כן נטען כי לא מקיימת עילת ביטול בשל ניגוד עניינים שכן בעת שנחתם ההסכם, המשיב ידע על אותן נסיבות אשר לטענתו מקימת עילת ביטול. בכל מקרה, אין ממש בטענות המשיב בדבר קשריו של המבקש עם הבורר. באשר להליך הבוררות עצמו, נטען כי המשיב לא הגיש כתב הגנה ובכוונת מכוון בחר שלא ליטול כל חלק בהליך הבוררות.

5.לאחר שהתקיים דיון בו נחקרו המצהירים על תצהיריהם, ביום 16.4.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי המורה על ביטול פסק הבוררות. נקבע כי חרף הכחשת המבקש כי לבורר קשרים אישיים ועסקיים עמו היוצרים ניגוד עניינים, מעדותו של המבקש עלה בבירור כי הבורר אכן מעורב בעסקי החברה מושא הסכסוך. המבקש גם אישר כי הוא מתייעץ עם הבורר בנושאים עסקיים וכי מקורבי הבורר העבירו לחברה הלוואות בסכום כולל של כ-14 מיליון ש"ח. המבקש אישר כי סכומי הלוואה שונים מטעם מקורבי הבורר לחברה לא נפרעו; כי שניים מחברי הקהילה, חסידי הבורר, הלוו סכומי כסף ניכרים לחברה; וכי אחוז מסוים מרווחי החברה עתיד היה לעבור לבורר או למי מטעמו. על כן נקבע כי מעורבות הבורר בעסקי החברה מושא הסכסוך ובהלוואות שניתנו לחברה בסכומים ניכרים, הייעוץ השוטף על ידו למבקש והאינטרס הכלכלי שעשוי היה להיות לו בפעילות החברה, מקימים קושי בנוגע ליכולתו של הבורר לדון בסכסוך באובייקטיביות הנדרשת. כן נקבע כי השינוי שחל במצב הדברים, באופן שבעת שנחתם הסכם המייסדים המשיב היה חבר בקהילה או לכל הפחות מקורב לבורר וסר למרותו כאשר אין חולק כי כיום אינו נמנה על חברי הקהילה, מהווה שינוי של האיזון שהיה קיים עת הוסכם על זהות הבורר. כמו כן הודגש כי הטענה שהבורר אינו יכול לשמש כבורר אובייקטיבי ונטול פניות הועלתה כבר בשלב מוקדם ועוד טרם החל בפועל הליך הבוררות.

6.בהתייחס לטענות המשיב באשר לאופן ניהול הליך הבוררות, נקבע כי ספק רב אם מתן פרק זמן של 11 ימים בלבד להגשת כתב הגנה בתביעה מורכבת ורחבת היקף מהווה אפשרות סבירה להתגונן. אכן גם התנהלותו של המשיב, אשר לא הגיש כתב הגנה ואף לא ביקש ארכה להגשתו, מעוררת קושי ניכר. אולם התנהלותו של הבורר בהמשך לכך – ניהול הליך בוררות שלם הכולל ישיבות, שמיעת טיעונים, הגשת חוות דעת ומתן החלטות בקשר לסעדים זמניים – ללא ידיעת המשיב, פוגמת בתקינות ההליך ובאפשרות לאשר את פסק הבוררות שניתן. בנוסף, הליך הבוררות התנהל ללא תיעוד הדיונים שהתנהלו בהיעדר המשיב; הבורר נתן שתי החלטות בבקשה שהגיש המבקש למתן סעדים זמניים אף כי לא הוצגה בקשה נוספת שהגיש המבקש, דבר המעורר שאלות בדבר הקשר הלא מתועד בין הבורר למבקש בנוגע להליכי הבוררות; אף כאשר הוגשה חוות דעת שמאית, עניין זה כלל לא הובא לידיעת המשיב בזמן אמת. בנסיבות אלה, משלא ניתנה למשיב התראה מספקת לכך שההליך יתקיים בלעדיו, ומשלא ניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן ולהביא ראיותיו, קמה עילה לביטול פסק הבוררות. בנסיבות העניין, גם לא ניתן לקבוע כי לא נגרם עיוות דין למשיב.

7.משבוטל פסק הבוררות הוגשה הבקשה שלפנַי, בה נטען כי פסק הדין מגלה מספר סוגיות עקרוניות מהותיות החורגות מהמישור הפרטני שבין הצדדים. ראשית נטען כי הותרת פסק הדין על כנו תוביל למצב שבו צד להסכם בוררות יוכל לפעול ל"שינוי נסיבות" יזום על ידו על מנת לחמוק מתניית בוררות. שנית, פסק הדין מעורר סוגיה עקרונית בקשר לנטלי השכנוע וההוכחה המוטלים על צד להוכיח "שינוי נסיבות" כאמור, כאשר עולה מפסק הדין כי על הטוען טענה זו רובץ נטל קל במיוחד. שלישית, בפסק הדין נקבעה הלכה תקדימית באשר למצב דברים שבו בעל דין מתעלם מהליך הבוררות והבורר מנהל עבורו את ההליך, חלף מתן פסק דין בהיעדר הגנה. רביעית, בפסק הדין נקבעה הלכה תקדימית לפיה כאשר ניתן פסק דין במעמד צד אחד לא ניתן להחיל את הוראת סעיף 26(א) לחוק הבוררות, על פיה בית משפט רשאי לדחות בקשה לביטול פסק בוררות אם הוא סבור שלא נגרם עיוות דין; חמישית, בית המשפט התעלם מטענת המבקש כי היה על המשיב להגיש בקשה לבורר לפי הוראת סעיף 15(ב) לחוק הבוררות לביטול פסק בוררות שניתן במעמד צד אחד, טרם פניה לבית המשפט בבקשה לביטול הפסק. בנוסף נטען כי פסק הדין גרם למבקש עיוות דין חמור ביותר, שכן ניהול הליך משפטי ממושך בעת הזו יפעל לטובת המשיב ויחמיר את מצבו הכלכלי של המבקש.

דיון והכרעה

8.דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיב. כלל הוא כי רשות ערעור בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד בהם מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים או כאשר ההתערבות נדרשת משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין חמור (ראו למשל לאחרונה: רע"א 562/23 פי.איי.אי פרודקשן אדם אינבסמנט בע"מ נ' Verso Israel LLC, פסקה 11 (24.5.2023); רע"א 3534/23 ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ נ' איתן חברה לתמ"א 38 בע"מ, פסקה 9 (14.5.2023)). בקשה זו אינה עומדת באמות מידה מחמירות אלו. חרף ניסיונו של המבקש להלביש על הבקשה כסות עקרונית, היא אינה מעוררת כל שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. גם לא מצאתי ממש בטענות המבקש בדבר עיוות הדין שייגרם לו כתוצאה מהשלכות פסק הדין, מעצם כך שלצורך הכרעה בסכסוך בין הצדדים יידרש ניהול "הליך משפטי ממושך".

9.מעבר לכך, לא מצאתי ממש בטענות המבקש לגופו של עניין. בית המשפט עמד בהרחבה על היכרותו המוקדמת של הבורר עם הצדדים ומעורבותו בעניינים העסקיים השונים מושא הסכסוך בין הצדדים, בקבעו כי משקלן המצטבר של הנסיבות מעורר ספק בדבר יכולתו לכהן כבורר אובייקטיבי. אכן, הכלל הוא כי במקרה שבו הסכימו הצדדים על מינוי בורר למרות היכרותו המוקדמת וקשריו עם מי מהם, ותוך ידיעת מכלול הנסיבות, הם מנועים מלהעלות בשלב מתקדם יותר טענות נגד מינוי הבורר (ראו למשל: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקה 125 (5.12.2010); רע"א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ, פסקה 14 (13.11.2012); רע"א 7938/22 אספנדי נ' חוביאן, פסקה 11 (28.12.2022); אורי גורן בוררות 181-179 (2018)). בענייננו בית המשפט היה גם ער לכך שהצדדים היו מודעים לניגוד העניינים בו מצוי הבורר, וציין כי קשרים אלה אף הביאו את הצדדים לבחור בבורר. אולם בית המשפט קבע כקביעה עובדתית כי מאז חתימת ההסכם חל שינוי נסיבות שיש בכוחו לאיין את טענת המניעות (וראו: רע"א 1860/02 חברת מלונות דן בע"מ נ' ITF INDUSRIAL CONSTRUCTION OF DOORS, פסקה 7 (26.5.2002); סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 457-456 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)). אכן אין מדובר בעניין שגרתי, ששינוי נסיבות הנעוץ בשינוי מקום מגוריו או קשריו של בעל דין עם הבורר יוביל למסקנה כי הסכמת הצדדים איבדה מכוחה. יחד עם זאת, מדובר בקביעה עובדתית המתייחסת למערכת היחסים הקונקרטית בין הצדדים לבין הבורר, ולמידת ההשפעה שהייתה לבורר על המשיב בתקופה שבה נחתם הסכם הבוררות על פי תמונת הדברים אליה נחשף בית המשפט לאחר חקירת המצהירים, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה.

10.מעבר לכך, בית המשפט גם מצא כי מתקיימת במקרה זה עילה נוספת המצדיקה ביטול פסק הבוררות, והיא העובדה שלמשיב לא ניתנה הזדמנות נאותה להתגונן ולהביא ראיותיו.

אכן, כפי שגם ציין בית המשפט המחוזי, עצם מתן פסק בוררות במעמד צד אחד איננו מצדיק את ביטולו. כך, לפי סעיף 15(א) לחוק הבוררות, כאשר בעל הדין הוזמן כדין לישיבה ולא התייצב, לבורר נתונה הסמכות לדון בסכסוך בהיעדרו (סעיף 15(א) רישא); וכאשר בעל הדין נדרש לטעון טענותיו ולא עשה כן במועד שנקבע לכך, רשאי הבורר לפסוק בסכסוך בהיעדרו (סעיף 15(א) סיפא). כמו כן, לפי פרט ט' לתוספת הראשונה (החלה על כל בוררות בהיעדר הסמכה אחרת בין הצדדים, לפי סעיף 2 לחוק), כאשר ציווה הבורר על בעל דין "דבר הכרוך בניהול הבוררות" ובעל דין לא מילא אחרי הצו ללא סיבה מוצדקת, רשאי הבורר לאחר שהתרה בבעל הדין לדחות את התביעה או למחוק את ההגנה "ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע", לפי העניין. בבסיסן של הוראות אלה עומד הצורך במניעת מצב שבו אחד הצדדים להליך הבוררות יוכל לסכלה על ידי חוסר היענות לצווים שהוציא הבורר תחת ידיו. הוראות אלה נועדו להגביר את יעילותו של הליך הבוררות ואת ההגינות הדיונית שבין הצדדים (ראו: רע"א 1626/19 קרייזלר נ' שכטר, פסקה 17 (29.4.2019); רע"א 4572/20 שמש נ' גגות וחיפויים בע"מ, פסקה 11 (23.9.2020); רע"א 4869/22 שגיא בנתאי, עו"ד נ' אושרת שוקר, עו"ד, פסקה 10 (31.7.2022)).

יחד עם זאת, הנחת היסוד בבסיס השתת סנקציה של מתן פסק בוררות במעמד צד אחד, היא כי ניתנה התראה ברורה קודם לכן על ידי הבורר כמו גם הזדמנות הולמת לקיים את הוראותיו (ראו למשל: רע"א 5163/10 ירחיב מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' דקל, פסקה 7 (9.12.2012); אוטולנגי, עמ' 596-595). זאת כאשר שימוש ב"סנקציה" מסוג זה צריכה להיעשות במקרים חריגים בלבד ורק כמוצא אחרון (רע"א 6437/21 זהבי, בלאו ושות', עורכי דין נ' אלפרד, פסקה 14 (7.11.2021)). אין בכוחה של הוראת סעיף 15 לחוק הבוררות או פרט ט' לתוספת הראשונה "להכשיר" מצב דברים שבו, כמפורט על ידי בית המשפט המחוזי, ניתן לבעל דין פרק זמן של 11 יום בלבד להגשת כתב הגנה, שלאחריו נוהל הליך בוררות שלם הכולל דיונים, הגשות חוות דעת והחלטות בקשר לסעדים זמניים, כאשר בעל הדין כלל לא זומן לדיונים ולא התבקשה ולוּ פעם אחת נוספת עמדתו בנוגע לסוגיות השנויות במחלוקת. יתר על כן, נוכח העובדה שבאותה עת הייתה תלויה ועומדת בקשת המשיב לפסילת הבורר ולעיכוב הליכי הבוררות (שהוגשה כבר ביום 23.11.2021), התראה נוספת הייתה מתבקשת ביותר, וזאת בלשון המעטה. בנסיבות אלו, טענת המבקש כי על המשיב רק "להודות" על כך שהליך הבוררות נוהל בהיעדרו – תוך שנטען כי הבורר "נכנס לנעליו" – חלף מתן פסק בוררות לאלתר בהיעדר הגנה, איננה ממין העניין.

הבקשה נדחית.