רע"א 582/20 אוהד תרלז עו"ד נ. שופרסל בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 3.2.2019 (ת"צ 46453-03-15, כבוד השופטת ש'

אלמגור ), במסגרתה נפסקו למבקש 1 שכר טרחה בסך 10,000 ש"ח ולמבקש 2 גמול בסך 2,000 ש"ח, בגין התנגדותם לבקשה לאישור הסדר פשרה שהוגשה בהליך ייצוגי.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2.

בחודש מרץ 2015, המשיב 2, מר דוד אנגור, הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה 1, שופרסל בע"מ – שבמרכזה הטענה כי האחרונה חייבה את לקוחותיה בגין מוצרים שרכשו בסניפיה במחיר הגבוה מהמחיר שהוצג בסמוך למוצר (להלן: אנגור , שופרסל ו- בקשת האישור , בהתאמה). בעשותה כן נטען כי שופרסל הפרה את הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; ואת תקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א-1991; התעשרה שלא כדין על חשבון לקוחותיה; וכן הפרה חוזה ואת החובה לנהוג בתום לב בקיומו לפי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. בקשת האישור הוגשה בשם כל צרכן שרכש מוצרים ושילם עבורם סכום העולה על המחיר שהוצג; והסעד שהתבקש הוא פיצוי כספי בכפוף לנתונים שיימסרו משופרסל.

3.

לאחר ששופרסל הגישה את תשובתה לבקשת האישור והתקיימו בהליך מספר דיונים, ביום 19.1.2017 הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור הסדר פשרה מטעם אנגור ושופרסל (להלן יחד: המשיבים ). על פי ההסדר שהוצע, שופרסל התחייבה להעניק ללקוחותיה במעמד הרכישה בסניפיה, פיצוי כספי בסך של חמישה שקלים ללקוח עד לסך מצטבר של 4.5 מיליון ש"ח; וכן התחייבה לאמץ נוהלי עבודה חדשים. נוסף על כך, הצדדים המליצו לבית משפט לפסוק לאנגור ולבאי-הכוח המייצגים גמול ושכר טרחה בסך 100,000 ש"ח ו-650,000 ש"ח בהתאמה.

בית המשפט המחוזי הורה למשיבים לפרסם באופן פומבי את הסדר הפשרה שהוצע, ובעקבות הפרסום הוגשו שלוש התנגדויות לאישורו – בהן התנגדות מטעם המבקש 2-עו"ד גד בר אלי, המיוצג על ידי המבקש 1-עו"ד אוהד תלרז (להלן: עו"ד בר אלי , עו"ד תלרז וביחד: המבקשים ). בהתנגדותו, עו"ד בר אלי טען כי בשים לב לנזק שהסבה שופרסל לחברי הקבוצה המיוצגת, הסדר הפשרה אינו הוגן ואינו סביר. עו"ד בר אלי הציג מספר שיטות אפשריות לחישוב הנזק לקבוצה, וטען כי הפיצוי צריך להיקבע בטווח של 159 עד 217 מיליון ש"ח; ועוד נטען כי הנהלים החדשים שהוצעו על ידי שופרסל לוקים בחסר וכי הם אינם מפוקחים או ישימים. עו"ד בר אלי הוסיף וטען כי בנסיבות ההליך, שומה על בית המשפט המחוזי למנות בודק מומחה לצורך הערכת הנזק הריאלי שנגרם לקבוצה. עו"ד בר אלי אף סבר כי הגדרת הקבוצה בהסדר הפשרה היא רחבה מדי ומשקפת ניסיון "להכשיר", כך טען, עוולות נוספות ששופרסל ביצעה כלפי לקוחותיה; ולבסוף ציין כי אם לא יתקבלו טענותיו בסוגיה זו, הוא מעוניין שלא להיכלל בקבוצה המיוצגת.

4.

לאחר עיון בהסדר הפשרה ובהתנגדויות לו הורה בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 16.5.2017, על מינויו של רו"ח אהוד רצאבי כבודק לפי סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: הבודק ו- חוק תובענות ייצוגיות , בהתאמה ). הבודק התבקש לבחון את המנגנון שהוצע בהסדר הפשרה להערכת סך הפיצוי ואופן חלוקתו. בהמשך, ביום 6.11.2018 נערך דיון שבמהלכו נדון הסדר הפשרה ובו המשיבים נענו להצעת בית המשפט ותיקנו את הסדר הפשרה באופן שהפיצוי הכספי המשולם לקבוצה המיוצגת הוגדל מ-4.5 מיליון ש"ח לסך של 8 מיליון ש"ח. בהתאם לכך, שכר טרחתם של באי-הכוח המייצגים הוגדל לסך של 900,000 ש"ח. עוד הוסכם כי לצורך הרחבת מעגל הנהנים מהסדר הפשרה, הפיצוי הכספי במעמד התשלום בקופת הסניף יופחת מסך של חמישה שקלים לסך של ארבעה שקלים ללקוח.

ביום 14.11.2018 אישר בית המשפט את הסדר הפשרה ונתן לו תוקף של פסק דין. במסגרת פסק הדין התקופה הרלוונטית להגדרת הקבוצה המיוצגת הוארכה, כך שהיא כללה חברים שרכשו מוצרים בסניפי שופרסל עד למועד מתן פסק הדין (חלף מועד הגשת בקשת האישור); והוטעם כי השינוי נבע מכך שסכום הפיצוי שבחוות דעתו של הבודק חושב כשהוא נכון למועד הגשת חוות הדעת. כמו כן, נקבע כי הערכת הנזק לפי חוות דעתו של המומחה מטעם שופרסל סבירה יותר מהערכתו של המומחה שבו הסתייע הבודק, וכי פיצוי בסך 8 מיליון ש"ח מהווה פיצוי הוגן וראוי. בנוסף, בית המשפט הורה לבאי-הכוח המייצגים לקיים אחת לחצי שנה ובמשך שלוש שנים בדיקות ביקורת בסניפיה של שופרסל, ולדווח על תוצאותיהן לבית המשפט לצורך בקרה על נוהלי העבודה ותיקון המערכות של שופרסל בהתאם להסדר הפשרה.

למחרת מתן פסק הדין הוגשה בקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה על ידי אחד מהמתנגדים בהליך, וביום 21.11.2018 הוגשה בקשה דומה מטעם המבקשים. ביום 3.2.2019 ניתנה החלטה מאוחדת בבקשות האמורות, שבה בית המשפט המחוזי פסק גמול בסך 2,000 ש"ח לכל אחד מהמתנגדים ושכר טרחה בסך 10,000 ש"ח לכל אחד מבאי-כוחם. בית המשפט ציין כי עיקר תרומת המתנגדים היה בהנעת המהלך שהוביל למינויו של הבודק, והטעים כי העובדה שהבודק לא אימץ את שיטת הערכת הנזק שהוצעה על ידם אינה גורעת מכך. עוד הוער כי התנגדויות אחרות שהוגשו היו מיותרות ואינן מצדיקות תשלום גמול ושכר טרחה.

המבקשים אינם שבעי רצון מהסכומים שנפסקו לזכותם, ומכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

טענות הצדדים

5.

המבקשים סבורים כי החלטת בית המשפט המחוזי לפסוק לזכותם גמול בסך 2,000 ש"ח ושכר טרחה בסך 10,000 ש"ח אינה עולה בקנה אחד עם התכליות של מוסד ההתנגדות להסדר פשרה; וכי בקביעת "סכומים סמליים" כלשונם, בית המשפט סטה בצורה קיצונית מהפסיקה הנוהגת. המבקשים טוענים כי בית המשפט לא נתן ביטוי ראוי לתועלת שהביאה התנגדותם להסדר הפשרה; ולעמדתם בגין תרומתם להנעת המהלך שהוביל למינוי הבודק, יש לפסוק לזכותם גמול ושכר טרחה הנגזר מן השיעור שבו גדל הפיצוי לקבוצה בעקבות תיקון הסדר הפשרה. עוד נטען כי התנגדותם הובילה להגדלת היקף הזכאים לפיצוי, משהמבקשים הם שהצביעו על כך שמעגל הזכאים שעשוי ליהנות מהסדר הפשרה הוא מצומצם מדי. לגישת המבקשים, יש לפסוק לזכותם גמול ושכר טרחה בטווח שבין 70,000 ש"ח ל-525,000 ש"ח, וזאת בהתאם לעקרונות המנחים שנקבעו בפסיקה ביחס לפסיקת גמול ושכר לתובע מייצג ולבא-כוח מייצג. עם זאת, המבקשים לא ציינו איזה סכום מתוך הסך הכולל שלשיטתם יש לפסוק להם צריך לשייך לטובת עו"ד תלרז ואיזה לטובת עו"ד בר אלי; אלא כאמור טענו לסכום כולל עבור גמול ושכר טרחה. המבקשים הציעו מספר מנגנונים שלפיהם יש לחשב את שכר הטרחה והגמול – וראשית תוך שימוש בשיטת האחוזים, שלפיה שכר הטרחה והגמול ייקבעו כאחוז מסוים מתוך הפיצוי שנפסק לזכות הקבוצה כתוצאה מההתנגדות. לחלופין, המבקשים מציעים כי שכר הטרחה והגמול ייגזרו משכר הטרחה המקורי של בא-כוח התובע המייצג, וזאת לטענתם בהתאם לאופן שבו מחושב שכר הטרחה בארצות הברית. כך, למשל, המבקשים סבורים שמשום שהתנגדותם הגדילה את סכום הפשרה בשיעור של 77%, אזי יש לפסוק לזכותם שיעור זהה משכר הטרחה המקורי שנפסק לבא-כוח המייצג. כן הוצע מנגנון חלופי נוסף, שלפיו שכר הטרחה והגמול ייגזרו מהשיעור שבו הוגדל שכר הטרחה שנפסק לטובת בא-כוח המייצג בעקבות תיקון הסדר הפשרה.

6.

שופרסל מתנגדת לבקשת רשות הערעור, ואילו אנגור בחר שלא להגיש תשובה מטעמו. לטענת שופרסל המבקשים טשטשו את העובדה שלצד התנגדותם הוגשו שתי התנגדויות נוספות שכללו טענות דומות, לרבות ביחס לצורך הלכאורי במינוי הבודק; ואולם המבקשים מייחסים לעצמם, שלא בצדק, את ההחלטה בדבר מינויו. בהקשר לכך הודגש כי מינויו של בודק הוא ברירת המחדל הקבועה בסעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, וכי במסגרת הסדר הפשרה שהוצע המשיבים אמנם ביקשו לקבל פטור ממינוי כאמור; אולם במרבית המקרים, ובייחוד בהסדרי פשרה שהיקפם הכספי נכבד כבענייננו, בתי המשפט נוטים למנות בודק לצורך בחינת סבירותו של הסדר הפשרה. עוד נטען כי הבודק מונה בשל העובדה שהסדר הפשרה לא כלל תחשיב שעל יסודו נקבע הפיצוי לקבוצה, וכי תיקון הסדר הפשרה נעשה במנותק מטענות המבקשים. הובהר כי הבודק אף לא קיבל את טענות המבקשים בעניין הערכת הנזק, וכי בסוגיה זו נעשה שימוש במנגנון הערכת הנזק שהופיע בבקשת האישור; ובסופו של דבר בית המשפט אימץ את עמדת המומחה מטעם שופרסל לעניין הנזק. בנוסף נטען כי סך הפיצוי לקבוצה גדל כתוצאה

מהארכת התקופה הרלוונטית להגדרת הקבוצה המיוצגת בשלוש שנים, ולא בשל טענות המבקשים; וכי בהתחשב בכך שעיקר טענותיהם בהתנגדות נדחו – הן על ידי הבודק הן על ידי בית המשפט – המבקשים בעיקר העמיסו עבודה נוספת ומכבידה על הצדדים ועל בית המשפט. עוד נטען, כי הסכום הכולל שנפסק לזכות המתנגדים, שמסתכם ב-24,000 ש"ח, אינו חורג מהסטנדרט המקובל ובהתחשב בנסיבות ההליך הוא עולה בקנה אחד עם הפסיקה. לבסוף, שופרסל סומכת את ידיה על ההלכה שלפיה ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בסכומי הגמול ושכר הטרחה שקבעה הערכאה הדיונית.

ניתנה למבקשים רשות להגיש תגובה קצרה לתשובת שופרסל, בגדרה הם שבו על עיקר טענותיהם וציינו כי שופרסל מנסה להקטין את התועלת שהסבה התנגדותם והדגישו כי כתוצאה מההתנגדות הוגדל הפיצוי לקבוצה המיוצגת.

דיון והכרעה

7.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, על הנספחים שצורפו להן – הגעתי לכלל דעה כי דין הבקשה להידחות.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים נסבה על התועלת שצמחה לקבוצה המיוצגת בעקבות הגשת ההתנגדות, ולא מצאתי לנכון להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי ממנה עולה כי המבקשים אמנם תרמו לגיבוש הסדר הפשרה – אולם תרומתם הייתה מוגבלת; ובשים לב לתרומה זו בית המשפט המחוזי קבע את סכום הגמול ושכר הטרחה שנפסקו לזכות המבקשים. כפי שידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בנוגע לסכום ההוצאות ושכר הטרחה, והלכה זו חלה גם בהליכים המוגשים מכוח חוק תובענות ייצוגיות (ע"א 4714/13 דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ , פסקה 7 (29.9.2013); ע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ , פסקה 8 (16.12.2012)). אמנם בהליכים מסוג זה מתחם ההתערבות בפסיקת גמול ושכר טרחה הוא רחב יותר בהשוואה להליכים אזרחיים "רגילים" – בהינתן השלכות הרוחב של ההליכים הייצוגיים (ראו, למשל: ע"א 689/16 נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ , פסקה 15 (7.5.2018), להלן: עניין נסאר ); ע"א 3640/13 ארגס נ' יוניליוור ישראל מזון בע"מ , פסקה 3 (7.1.2014); ואולם, המקרה דנן אינו מצדיק התערבות כאמור. ההחלטה נושא בקשת רשות הערעור מנומקת ומבוססת על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהתועלת שהפיקה התנגדות המבקשים לחברי הקבוצה המיוצגת, כמו גם על היכרותו המעמיקה של בית המשפט המחוזי עם ההליך, עבודת הבודק ואופן גיבושו של הסדר הפשרה שאושר.

8.

בלא לגרוע מהאמור, יש לייחד מספר מילים לחשיבות מוסד ההתנגדות בתובענה הייצוגית. במסגרת התובענה הייצוגית התובע המייצג ובא-כוח מייצג נוטלים על עצמם את האחריות לייצג קבוצה של אנשים שלא העניקו הסמכה מפורשת לכך, וישנה אפשרות שאלו שנטלו על עצמם אחריות זו, יבכרו את האינטרסים שלהם על פני האינטרסים של הקבוצה המיוצגת. בעיה זו, המכונה "בעיית הנציג" נובעת מניגוד עניינים אינהרנטי בין הגורמים המנהלים את התובענה בשם הקבוצה ובין חברי הקבוצה. "בעיית הנציג" מתעוררת לכל אורכו של הליך התובענה הייצוגית וביתר שאת בשלב שבו מתבקש אישור הסדר פשרה. למעשה, בשלב זה מגולמת "הטיה מבנית" הנובעת מכך שיש אחדות אינטרסים בין התובע המייצג, בא-כוח המייצג והנתבע – שכן כולם מעוניינים באישור ההסדר ומציגים בעניין זה חזית אחת. מצב זה מעורר חשש שצדדים להסדר יימנעו מלהציג בפני בית המשפט את הפגמים והחסרונות שבהסדר שאותו הם מבקשים לאשר. נוסף על כך, לא מן הנמנע שהתובע המייצג ובא-כוח המייצג יבקשו לקדם אינטרסים אישיים על חשבון האינטרס של חברי הקבוצה המיוצגת, שכידוע אינם צד פעיל במשא ומתן בהסדר הפשרה (רע"א 2588/21 עזרא נ' אם.אס.אן יזום ושיווק נדל"ן בע"מ , פסקה 6 (6.6.2021) ; רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ , פסקה 12 (4.7.2017); להרחבה ראו:

ערן טאוסיג "התנגדות להסדר פשרה בתובענה ייצוגית – אליה וקוץ בה" הפרקליט נג 393, 401-394 (2014)).

על מנת לצמצם את "בעיית הנציג" ולמען הבטחת אינטרס הקבוצה המיוצגת בשלב אישור הסדר הפשרה, התווה המחוקק מספר מנגנונים המסייעים לבית משפט לבחון את סבירות ההסדר שהובא לאישורו, ובהם עדכון היועץ המשפטי לממשלה בדבר ההסדר המוצע ומתן אפשרות בידיו להגיש את עמדתו בנושא; מינוי בודק; פרסום פומבי להסדר המוצע; ומנגנון ההתנגדות הקבוע בסעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות. באמצעות מנגנון ההתנגדות נוסף להליך אישור הסדר הפשרה "מימד אדוורסרי", המסייע לבית משפט לבחון את הסדר הפשרה בעין ביקורתית, תוך הסבת תשומת ליבו לנקודות התורפה של ההסדר ולפגמים שייתכן שנפלו בו (ראו: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 630-629 (2017)). מבחינה זו נודעת חשיבות לעידוד הגשת התנגדויות לאישור הסדר פשרה במקרים המתאימים לכך; ודרך המלך לעשות כן היא באמצעות פסיקת גמול ושכר טרחה.

9.

פסיקת גמול ושכר טרחה היא אחד הכלים היעילים שבארגז הכלים העומד לרשותו של בית משפט לפי חוק תובענות ייצוגיות; ובמילותיו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין :

" האינטרס הכלכלי הוא הקטר המניע את רכבת התובענות הייצוגיות " (עע"מ 2978/13 מי הגליל – תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס , פסקה כ (23.7.2015)). לנוכח תרומתו הפוטנציאלית של מנגנון ההתנגדות, ראוי שבתי משפט יעשו שימוש בתמריצים כלכליים בדמות פסיקת גמול ושכר טרחה לטובת עידוד הגשת התנגדויות ראויות . זאת תוך הבנה כי פסיקת גמול ושכר טרחה מהווה כלי מרכזי להתוויית מדיניות ראויה בהגשת התנגדויות, ובמובן זה טומנת בחובה השלכות רוחביות (השווּ לדבריי בעניין נסאר , בפסקה 14).

השיקול שראוי שינחה את בתי המשפט בעת פסיקת גמול ושכר טרחה בהתנגדות הוא מידת התועלת שתרמה ההתנגדות לחברי הקבוצה המיוצגת (כמצוות סעיף 18(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). כאשר התנגדות הביאה תועלת כאמור, ראוי לפסוק למתנגדים גמול ושכר טרחה הולם; לצד זאת, בפסיקת שכר הטרחה והגמול למתנגדים, על בתי המשפט להידרש גם לשאלה אם ההתנגדות גרמה לעיכוב וסרבול אישור הסדר הפשרה, ובכך למעשה הזיקה לחברי הקבוצה המיוצגת; ובהתאם ייתכנו מקרים שבהם יהיה מקום לפסוק הוצאות לחובת מתנגדים שהגישו התנגדויות סרק. כך או אחרת, שומה על בתי המשפט לעשות שימוש מושכל בפסיקת גמול ושכר טרחה לזכות או לחובת מתנגד. זאת, כדי למנוע מצב שבו עלולה להיווצר תופעה של הגשת התנגדויות סרק להסדרי פשרה או תופעה שלילית אחרת שבה שכר הטרחה והגמול למתנגדים יהפכו למוקד המחלוקת במסגרת אישור הסדר הפשרה; ומן העבר השני יש להיזהר שמא תיווצר הרתעת יתר להגשת התנגדויות ראויות . בהחלט ייתכן כי המנגנונים השונים שהוצעו על ידי המבקשים לחישוב שכר טרחה וגמול למתנגד ובא-כוחו עשויים לסייע ולשמש את בתי המשפט במקרים מסוימים. ואולם, אין מקום לקבוע במסגרת בקשת רשות הערעור דנן מנגנון אחיד שלפיו יש לחשב את הגמול ושכר הטרחה למתנגד ובא-כוחו; לכשעצמי אני סבורה שיש לאפשר לבית משפט גמישות בנושא, כל מקרה ונסיבותיו. מכל מקום, נראה על פניו כי בהחלטת בית המשפט המחוזי בענייננו ניתן ביטוי הולם לתועלת שהפיקה הקבוצה המיוצגת מהתנגדות המבקשים, וכי לא זה המקרה שדורש את התערבות ערכאת הערעור.

10.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות שופרסל, היא המשיבה בהליך דנן, בסך של 2,000 ש"ח.