רע"א 6188/21בית יוסף יזמות נדל"ן בע"מ נ. א.י. פרויקטים ויזמות בע"מ

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט א' ואגו ) מיום 26.7.2021 בת"א 3839-04-21, במסגרתו נדחתה בקשת המבקשת להעברת מר תומר חסן מתפקידו כבורר בהליך בוררות המתנהל בין הצדדים (להלן: מר חסן או הבורר ); וכן על החלטות ביניים שונות שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי.

הרקע לבקשה וטענות המבקשת

1.

המבקשת והמשיבה הן חברות פרטיות העוסקות בתחום הנדל"ן. במהלך שנת 2017 התקשרו השתיים בהסכם שותפות, בין היתר לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבניין מגורים באשדוד (להלן: הפרויקט ). בעקבות מחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בקשר עם הפרויקט נערך ביניהן ביום 8.1.2020 הסכם בוררות, על פיו ההכרעה במחלוקות נמסרה למר חסן כבורר יחיד. ביום 20.1.2020 ניתן על ידי הבורר פסק בוררות בו נקבע כי המשיבה תשמש כקבלן הגמר והקבלן הראשי של הפרויקט. בעקבות פסק הבוררות חתמו הצדדים על הסכם נוסף שהסדיר את ביצוע עבודות הגמר והפיתוח בפרויקט (להלן: הסכם הגמר ). במסגרת סעיף 60 להסכם זה נקבע כך:

"לבורר מטעם הצדדים אשר שמו 'תומר חסן' בהתאם לחתימת הצדדים בתאריך 08/01/2020 על כתב ההסכמה בגין קבלת הבורר כפוסק יחיד אשר פסקו הינו פסק דין חלוט לא ניתן לערעור, ולו בלבד תהא הסמכות המקומית הייחודית לדון בכל תביעה שבין הצדדים."

2.

המחלוקות בין הצדדים לא פסקו גם לאחר עריכת הסכם הגמר, כאשר כל צד טען כלפי רעהו להפרות שונות של ההתחייבויות החוזיות הקבועות בהסכם. לנוכח זאת ועל יסוד הוראות הסכם הגמר, ביקשה המשיבה להפנות את המחלוקות לבוררות לפני הבורר. משסירבה המבקשת לכך, פנתה המשיבה לבית המשפט המחוזי בבקשה להורות על מינויו של מר חסן כבורר מכוח סעיף 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ) (ת"א 54648-01-21). במסגרת הדיון בבקשה נתגלעה בין הצדדים מחלוקת באשר לזהות הבורר אך בסופו של דבר מחלוקת זו לא הצריכה פתרון, שכן המשיבה הודיעה לבית המשפט כי המבקשת הסירה את התנגדותה למינוי מר חסן כבורר וכי הצדדים אף פנו אליו לצורך תיאום ישיבות בוררות. על רקע זה קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו מיום 25.2.2021, בין היתר, כי:

"לעת הזו הצדדים אינם חלוקים על כך שמקובלת זהותו של הבורר המוסכם וכי נקבעו מועדים לתחילת הבוררות. לכן – ההליך הנוכחי מוצה והבקשה נמחקת משאין עוד סעד אופרטיבי הנדרש בגדרה."

3.

אלא שגם אחר דברים אלה לא החל הליך הבוררות. המבקשת עמדה על סירובה לקיים את הליך הבוררות לפני הבורר, ובסופו של דבר הגישה לבית המשפט המחוזי את ההליך מושא בקשה זו, שכותרתו "תביעה למינוי בורר". במסגרת זו טענה המבקשת כי חרף העובדה שהסכם הגמר נוקב בשמו של מר חסן כבורר מוסכם על הצדדים, "מר חסן איננו כשיר למלא את תפקידו והוא כבר הוכיח זאת בעבר". בתוך כך טענה המבקשת, בין היתר, כי הבורר נעדר הכישורים המקצועיים לשמש בתפקיד זה; בהליך הבוררות הקודם שנערך לפניו בין הצדדים לא התקיים הליך משפטי ראוי וכי הבורר כפה את עמדתו על המבקשת; בין הבורר לבין הצדדים קיימים קשרי חברות, וקשריו עם המשיבה מעוררים חשש ממשי למשוא פנים; בפגישה שהתקיימה בחודש אוקטובר 2020 בין הבורר לנציגי הצדדים הודיע הבורר למבקשת, בטרם שמע את עמדתה, כי לא יפסוק לה את הפיצוי הכספי הקבוע בהסכם הגמר בגין איחור המשיבה בביצוע העבודות או כל פיצוי אחר. על רקע כל האמור טענה המבקשת כי "אין לתת ב[בורר] אמון ויש לפסול אותו מלשמש כבורר", וכי מן הראוי שבית המשפט ימנה בורר נטול משוא פנים תחתיו.

4.

ביום 4.4.2021 קבע בית המשפט המחוזי כי כותרת ההליך שהגישה המבקשת שגויה וכי הלכה למעשה מדובר בבקשה להעברת בורר מתפקידו. בהמשך לכך, ובשורה של החלטות ביניים שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי, נקבע כי העילה היחידה הראויה לליבון והעשויה לזכות את המבקשת בסעד של העברת הבורר מתפקידו, היא זו הנוגעת לכך שהבורר גילה דעתו באשר לשאלת זכאות המבקשת לפיצוי, עוד בטרם החלה הבוררות (להלן: טענת "גילוי הדעת" ). בהמשך לכך, ועל מנת לברר את הטענה, הורה בית המשפט לבורר להגיש את התייחסותו וכן נחקרו המצהירים מטעם הצדדים. בהחלטת ביניים נוספת, דחה בית המשפט את בקשת המבקשת לחקור את הבורר בחקירה נגדית בבית המשפט.

5.

ביום 26.7.2021 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במסגרת פסק הדין חזר בית המשפט על קביעתו כי כל הטענות זולת טענת "גילוי הדעת" אינן ראויות לבירור, בהיעדר סיכוי לבסס עליהן את הסעד שהתבקש. בהקשר זה נקבע בין היתר כי מדובר בבורר שזהותו נקבעה מראש בהסכם הגמר, וכישוריו, ניסיונו וקשריו עם מי מהצדדים היו ידועים ומוכרים עובר לעריכת ההסכם. באשר לטענת "גילוי הדעת", נקבע כי בטרם תיבחן השאלה האם יש באמירות הבורר הנטענות כדי להביא להעברתו מתפקידו, יש לבחון האם אמירת הדברים הוכחה כדבעי. בהקשר זה ציין בית המשפט כי הבורר הצהיר כי אין לו נטייה לטובת המשיבה, כי הוא פועל באובייקטיביות, במקצועיות וביושרה, וקשוב לשני הצדדים. הבורר אף הכחיש כי הוא התבטא בדבר אי-פסיקת הפיצוי ההסכמי, וגם המצהיר מטעם המשיבה אשר נכח באותה פגישה בחודש אוקטובר 2020 העיד כי הדברים הנטענים לא נאמרו על ידי הבורר. המבקשת מצידה לא סיפקה כל מסמך, מכתב, דואר אלקטרוני וכיו"ב המעגן את אמירת הדברים הנטענים על ידי הבורר, ואף לא נקטה בכל פעולה המתבקשת כתוצאה מכך (בקשת הבהרה מהבורר, בקשת פסילה או פניה לבית המשפט). על רקע האמור, ובשים לב לחודשים הארוכים שחלפו מאז הפגישה הנזכרת לבין העלאת הטענה על ידי המבקשת, נקבע כי אין לומר כי המבקשת הרימה את נטל הראיה לגבי עצם אמירת הדברים על ידי הבורר. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אף אם יניח לטובת המבקשת כי נאמרו על ידי הבורר בשלב ראשוני דברים אשר שיקפו הבעת דעה מסוימת לגבי פיצוי המבקשת, הבורר הצהיר והודיע כי דעתו אינה נעולה וכי הוא פתוח לשכנוע ולשמיעת טענות הצדדים בלב חפץ. בנסיבות אלה, אין באמירת הדברים משום עילה מספקת לשם העברתו מתפקידו.

6.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפנַי. לטענת המבקשת, שגה בית המשפט המחוזי עת התייחס מלכתחילה לבקשתה למינוי בורר כאל בקשה להעברת בורר מתפקידו. אין זה ראוי שבית המשפט יתעלם מסעד שהתבקש וייחס לנוקט הליך משפטי סעד אחר מזה שהתבקש ממנו. כמו כן, בית המשפט המחוזי יצא מנקודת הנחה שהליך הבוררות כבר החל ולכן נמנע מלדון בטענות המבקשת הנוגעות לכשירותו של הבורר, אולם בפועל ההליך כלל לא החל. על בית המשפט היה לבחון האם חרף ההסכמה על זהות הבורר, נכון וראוי למנות בורר אובייקטיבי. בית המשפט פטר את עצמו מלדון בשאלה העומדת על הפרק ללא סיבה עניינית. עוד שגה בית המשפט עת כפה על הצדדים בורר שאיננו אובייקטיבי. מקום בו התגלה חשש ממשי למשוא פנים מצדו של בורר, ראוי להעדיף את החלפתו אף אם הצדדים הסכימו על זהותו מראש. אף שגה בית המשפט עת כפה על הצדדים בורר שאינם מעוניינים בו, ואין למשיבה זכות מוכרת לדרוש להתדיין לפני אדם המעדיף את טובתה. עוד שגה בית המשפט בכך שאימץ את תגובותיו והתייחסויותיו המתחמקות של הבורר ללא כל עוררין, ומבלי שאיפשר למבקשת לחקור אותו בחקירה נגדית. בית המשפט גם שגה בכך שלא נתן משקל להתעלמות הבורר מבקשה שהגישה המבקשת לפסילתו. לבסוף, בית המשפט שגה כאשר קבע כי המבקשת לא הוכיחה כי הדברים הנטענים אכן נאמרו על ידי הבורר. עדותו של המצהיר מטעם המבקשת לא נסתרה ועדותו של המצהיר מטעם המשיבה גם היא תומכת בעמדתה. לגישת המבקשת, מן הראוי ליתן לה רשות ערעור "הואיל ומדובר למעשה בערעור בגלגול ראשון". כמו כן, ההליך מעלה שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית והיא מידת המעורבות של בית המשפט בהסכם על זהות בורר, כאשר אחד הצדדים איבד את אמונו בו טרם תחילת הבוררות ומעלה טענות עובדתיות המטילות צל כבד על יושרו והגינותו של הבורר.

בד בבד עם הגשת הבקשה הגישה המבקשת בקשה לעיכוב הליכי הבוררות לפני הבורר עד להכרעה בבקשה זו.

דיון והכרעה

7.

דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיבה.

רשות ערעור בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד, המעוררים שאלה משפטית או ציבורית עקרונית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר הדבר נדרש משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין (ראו לאחרונה: רע"א 1913/21 אורן הסלע בניה והשקעות בע"מ נ' מ.ג.א.ד. בניין והשקעות בע"מ , פסקה 5 (7.4.2021); רע"א 3080/21

פדיאר נ' פוזיילוב , פסקה 7 (13.5.2021)). חרף ניסיונה של המבקשת לשוות לבקשתה נופך עקרוני, הבקשה נטועה כולה בנסיבותיו הפרטניות של המקרה ואינה מעלה כל עילה להתערבות ערכאת הערעור. למעלה מן הצורך, אתייחס בתמצית למקצת טענות המבקשת בבקשתה.

8.

תחילה באשר לטענה כי שגה בית המשפט בכך שהתייחס להליך שנקטה המבקשת למינוי בורר כבקשה להעברת הבורר מתפקידו. ראשית ייאמר, כי טענה זו של המבקשת מעוררת תמיהה למקרא סעיף 18 ל"תביעה למינוי בורר", בו צוין כך:

"נמצא כי אמנם הצדדים הסכימו על זהות הבורר, אך הבורר המוסכם אינו כשיר למלא את תפקידו, מאחר שאין לתת בו אמון ומאחר שאין לו הכישורים הנדרשים לשמש בורר ומעל הכל, מאחר שכבר גילה את דעתו ביחס לתוצאות הבוררות בטרם שמע את הצדדים. לפיכך, בצדק אין לתת בו אמון ויש לפסול אותו מלשמש בורר, בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות ." (ההדגשה הוספה – ד.מ).

כמו כן, מעיון בסעיף 20 לתביעה בו נאמר כי "מובן כי בהעדר בורר כשיר למלא את תפקידו, מן הראוי כי בית משפט נכבד זה ימנה בורר נקי כפיים ונטול משוא פנים",

אף דומה כי עתירת המבקשת למינוי בורר הינה אך פועל יוצא של עתירתה לפסילת הבורר. על כל פנים, מקום בו מונה בורר והליך הבוררות החל, הדרך הדיונית היחידה להחלפת בורר בהיעדר הסכמת שני הצדדים, היא הגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11 לחוק הבוררות (וראו לעניין זה: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 497 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). אכן בענייננו, המבקשת טוענת כי הליך הבוררות טרם החל, אולם אין לקבל זאת. הגם שטרם התקיימו ישיבות בוררות, הצדדים קיימו ביניהם מגעים לצורך תיאום הישיבות ואף המבקשת עצמה הגישה לבורר בקשה לפסילתו. בנסיבות אלה, בהן הדרך היחידה בה ניתן לדון בטענות המבקשת היא במסגרת בקשה לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, לא נפל כל פגם בהתייחסות בית המשפט המחוזי להליך שבו נקטה המבקשת כבקשה להעברת בורר מתפקידו.

9.

ולעניין טענות המבקשת בדבר כשירותו ומקצועיותו של הבורר. סעיף 11 לחוק הבוררות קובע כך:

בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;

(2) התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;

(3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו.

עיון בלשון הסעיף מלמד כי סמכותו של בית המשפט להעביר בורר מתפקידו תחומה לרשימת המקרים המנויים בסעיף בלבד. עיון כאמור גם מלמד כי טענות המבקשת הנוגעות לכשירותו ומקצועיותו של הבורר אינן מהוות, כשלעצמן, עילות להעברת בורר מתפקידו, ואף דומה כי אין בהן כדי לבסס את אחת מן העילות הנזכרות בסעיף. בדין אפוא נמנע בית המשפט המחוזי מלדון בטענות אלה של המבקשת, שממילא אינן יכולות להביא להעברת הבורר מתפקידו ויש בהן אך כדי להכביד על ההליך.

10.

אכן שונים הם הדברים בכל הנוגע לטענות המבקשת כי הבורר "נעול" בדעתו, שכן טענות מעין אלו אכן עשויות לבסס עילה להעברתו מתפקידו. אלא שטענות אלה נדחו על ידי בית המשפט המחוזי לגופן, בקבעו כי אין זה המקרה לקבוע כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. זאת, בראש ובראשונה, על בסיס הקביעה כי המבקשת לא הוכיחה כי הבורר אכן אמר את הדברים המיוחסים לו. קביעה זו התבססה על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מעדויותיהם של העדים שנשמעו לפניו, וככלל ערכאת הערעור לא תתערב בקביעות מעין אלו (רע"א 6428/18 עזרן נ' בר מור יזמים בע"מ , פסקה 11 (10.10.2018); רע"א 4226/15 מיראלי (מירלשווילי) נ' מיאלשווילי , פסקה 21 (6.1.2016)). מקרה זה אינו נמנה על המקרים המצדיקים התערבות בהתרשמות בית המשפט, קל וחומר שעה שמדובר בערעור ברשות בענייני בוררות, בו אמות המידה להתערבות ערכאת הערעור מחמירות במיוחד כאמור.

11.

ולבסוף, באשר לסוגיית זימון הבורר לעדות. מדובר גם כן בהחלטה המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אשר כלל לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בה. מה גם, זימון של בורר להעיד בבית המשפט לשם חקירתו ייעשה במקרים חריגים בלבד (ראו: רע"א 1811/15 מיראלי (מירלשווילי) נ' מיכאל מירלשווילי , פסקה 8 (5.5.2015); רע"א 4963/15 יום טוב נ' כהן , פסקה 8 (16.7.2015)). לא מצאתי בנסיבות העניין כל מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי שהכריע שלא להתיר את חקירת הבורר, זאת בין היתר בהינתן העובדה שהבורר התבקש להגיש התייחסויותיו הכתובות לבית המשפט, בשים לב להתרשמותו של בית המשפט מעדי הצדדים וכן לחודשים הרבים שחלפו בין המועד בו נטען כי נאמרו הדברים על ידי הבורר לבין מועד העלאת הטענה על ידי המבקשת.

הבקשה נדחית אפוא, ועמה הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.