רע"א 8331/07בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ. עו"ד נפתלי נשר

לפני בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק בר"ע 797/06 מיום 10.7.2007. בפסק הדין החליט בית המשפט המחוזי לדחות את ערעורו של המבקש על החלטת ראש ההוצאה לפועל בחיפה (כבוד הרשם ע' סעיד ) בתיק הוצאה לפועל 02-12787-03-0 (להלן: תיק ההוצאה לפועל ) לאחר שנתן לו רשות לערער ודן בערעור כאילו הוגש על פי הרשות שניתנה.

ביום 19.4.1993 נטל שמואל חסין (להלן: החייב ) הלוואה מאת המבקש בסך 1,000,000 ש"ח. בגין ההלוואה התחייב החייב למשכן לטובת המבקש מקרקעין שבבעלותו (להלן: המקרקעין ).

ביום 30.4.1999 כרת החייב "עסקת קומבינציה" עם חברה קבלנית לפיה יעביר לה את הזכויות ב-80% מהמקרקעין ובתמורה תקים היא בניין על כל שטח המקרקעין והחייב יקבל מספר יחידות בבניין בתמורה לזכויות שהעביר (להלן: העסקה ). הבניין שהוקם נקרא "בניין המילניום".

ביום 24.5.1999, עת נרשמו המקרקעין על שם החייב בלשכת רישום המקרקעין, נרשמה גם משכנתה בדרגא ראשונה לטובת המבקש. אין מחלוקת כי משכנתא זו נרשמה לפני שנרשמה כל הערת אזהרה בעניין העסקה.

ביום 20.5.2002 לווה החייב סכום נוסף של 500,000 ש"ח מהמשיב 2. בגין הלוואה זו שעבד החייב בשטר משכון את זכויותיו בבניין שנבנה במקרקעין לטובת המשיב 2. המשכון נרשם ביום 13.6.2002 בלשכת רישום המשכונות. ביום 8.1.2003 הגדיל החייב את סכום ההלוואה לכדי 800,000 ש"ח ובתמורה שיעבדו הוא ורעייתו לטובת המשיב 2 אף את זכויותיהם בדירת מגורים שהייתה בבעלותם.

בשלב מסוים, מונה כונס נכסים מטעם המשיב 2 לצורך מימוש המשכונות שנרשמו לטובתו. משנודע הדבר למבקש, פנה הוא לבית משפט השלום בעפולה בהמרצת פתיחה (ה"פ 1026/04) בה עתר שיוצהר על בטלות המשכונות שנרשמו לטובת המשיב 2 ויבוטל מינויו של כונס הנכסים.

ביום 11.7.2004 נתן בית משפט השלום בעפולה (כבוד השופטת ג' בסול ) תוקף של פסק דין להסכמה אליה הגיעו הצדדים בתיק (להלן: הסכם הפשרה ). הוסכם כי כונסי הנכסים יישארו בתפקידם ויממשו את נכסי החייב. עוד הוסכם, ומפאת חשיבות הדברים אביאם בלשונם, כי "כספי המכר שמתקבלים בידי הכונסים, עקב מימוש נכסי החייב בבנין המילניום יועברו לאחר ניכוי הוצאות ושכ"ט לידי הבנק... בשל העובדה שבנין המילניום טרם נרשם כבית משותף ובשל העובדה שידוע לכונסים כי קיים חוב בגין מס שבח ובגין מס רכוש הרובצים על הבנין, כספי המכר יועברו לידי הבנק (הוא המבקש, ס' ג'' ) לאחר שיערך בירור מול רשויות המס בגין גובה החוב. מוסכם כי תוך 14 יום מהיום תוגש שומה עצמית על ידי הכונסים באשר לגובה המס החל והכונסים יעשו מאמץ לברר בהקדם את הסכומים שיש לשלם לרשויות המס כאמור ויעבירו את היתר שתשאר בקופת הכינוס בהקדם ..."(ההדגשה אינה במקור, ס' ג'' ).

לאחר מתן פסק הדין נמכרו על ידי כונסי הנכסים יחידות דיור שהיו בבעלות החייב, אולם, הכונסים לא העבירו את כספי תמורת המכירה לידי המבקש. משכך, פנה הוא, במסגרת תיק ההוצאה לפועל, לראש ההוצאה לפועל בבקשה כי יורה לכונסים להעביר את הכספים לידי המבקש ולחילופין כי יפטר את הכונסים.

ביום 25.9.2006 ניתנה החלטת ראש ההוצאה לפועל (כבוד הרשם ע' סעיד ) בה דחה הוא את בקשת המבקש וקבע כי הכספים ישארו בקופת הכינוס עד לסילוק כל החובות שמעמדם עדיף ובעלי זכות קדימה על זכותו של המבקש ועד לסילוק המכשולים לרישום הנכסים שבכינוס על שם הקונים.

על החלטה זו הגיש המבקש בקשה לרשות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (בר"ע 797/06). עיקר טענתו הייתה כי שגה ראש ההוצאה לפועל כשקבע כי לחובות המס בגין מס שבח יש עדיפות על המשכנתא שנרשמה לטובת המבקש. כמו כן נטען כי מכל מקום חבות המס בגין המכירה רובצת רק על אותו חלק מן המקרקעין שנמכר, היינו החלק שהועבר לחברה הקבלנית, ולא על יתרת החלקה שנותרה בידי החייב.

בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י' כהן ) החליט כאמור בפסק דין מיום 10.7.2007 לדחות את ערעורו של המבקש לאחר שנתן לו רשות לערער ודן בערעור כאילו הוגש על פי הרשות שניתנה. בית המשפט קבע כי לאור סעיף 11א(1) לפקודת המסים (גביה), הקובע כי "מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם המקרקעין", קודם חוב המס לזכות המשכנתא שבידי המבקש על אף היותה קודמת בזמן. כמו כן נדחתה טענתו של המבקש כי יש לראות את החוב כרובץ רק על אותו חלק במקרקעין שנמכר היות שנקבע כי כל עוד לא נרשמה העסקה, אין מדובר בעסקה מוגמרת אלא אך בהתחייבות לעשות עסקה ומכאן שכל המקרקעין הינם עדיין "מקרקעי הסרבן" לעניין סעיף 11א(1) הנזכר לעיל. בית המשפט המחוזי דחה לגופה גם את טענת בא כוח החייב כי יש להעביר את השאלה שבמחלוקת לבית המשפט המנהל את פשיטת הרגל שלו, משקבע כי לאור סעיף 22(ד)(2) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, אין לעכב את ההליך כשמדובר בבעל משכנתא בהפעלת תרופותיו המשפטיות.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

עיקר טענתו של המבקש בבקשה לרשות ערעור היא כי שגה בית המשפט המחוזי משהחיל בנסיבות העניין את סעיף 11א(11) לפקודת המסים (גביה). לטענתו, אין סעיף זה חל על מס שבח, הוא עיקר המס שבמחלוקת בין הצדדים, היות ומס זה אינו "מס המגיע על מקרקעי הסרבן" כי אם מס על רווח הון שנצבר לזכות המוכר זכות במקרקעין. לחילופין, חוזר המבקש על טענתו כי המס אינו רובץ על אותו חלק במקרקעין שנותר בידי החייב אלא רק על החלק שנמכר לחברה הקבלנית, החלק שכתוצאה ממכירתו נוצרה החבות במס.

יצוין כי לבקשת המבקש, צורף לבקשת רשות הערעור כמשיב אף מנהל מס שבח מקרקעין טבריה.

בא כוח המשיב 1, הנאמן על נכסי החייב, חוזר בתגובתו על שטען אף בפני בית המשפט המחוזי, כי הפורום הטבעי לדון בשאלות המתעוררות בעניין, לרבות השאלות העולות בבקשה לרשות ערעור, הוא בית המשפט המחוזי בתיק פשיטת הרגל של החייב (פש"ר (נצ') 1190/04). משכך, מבקש הוא כי יועבר הדיון לבית משפט זה. לגופו של עניין מסכים בא כוח המשיב 1 כי שגה בית המשפט המחוזי משהחיל את סעיף 11א(1) על החבות במס שבח, אך טוען הוא כי שאלת העברת הכספים לידי המבקש סבוכה היא ואין זה הפורום המתאים לבירורה.

בא כוח המשיבים 2 ו-3, נותן ההלוואה השניה וכונס הנכסים שמונה על נכסי החייב, טוען כי אין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור. זאת, מהטעם שבהסכם הפשרה הנזכר, הסכים המבקש כי תשלום חובות המס, לרבות מס השבח, יקדם להעברת הכספים אליו ומכאן שאין לקבל את טענותיו. לחילופין נטען כי יש לראות בחיוב המס כחלק מהוצאות הכינוס ואף במקרה זה קודם הוא לזכותו של המבקש. זאת מבקש הוא להקיש אף מסעיף 93 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין ) הקובע כי "במכירת זכות במקרקעין או זכות באיגוד שלא על ידי המוכר לשם פרעון משכנתה, שעבוד אחר או לפי פסק-דין וכן במכירה בהליכי הוצאה לפועל, ישולם המס מתוך תמורת המכירה, לפני העברתה לשימוש לכל מטרה שהיא, לרבות המטרה שלשמה נמכרה אותה זכות...". או גם על דרך שילוב הוראות סעיף 92 לחוק מיסוי מקרקעין, המכיל את הוראות פקודת המסים (גביה) בנסיבות העניין יחד עם הוראות סעיף 11א(1) לפקודת המסים גביה. לעניין טענתו השניה של המבקש כי יש לראות את החוב כרובץ רק על אותו חלק במקרקעין שנמכר, נטען כי אין לקבל טענה זו הן מבחינת הגיון הדברים והן מאחר שכאמור טרם נרשמה העסקה והמקרקעין כולם רשומים

על שם החייב. כמו כן נטען כי אין הבקשה מעלה כל טעם המצדיק דיון נוסף בפני ערכאה זו.

בא כוח המשיב 4, מנהל מס שבח מקרקעין טבריה, טוען ראשית כי נפל פגם בהתנהלות המבקש משבחר לבקש ולצרף את המשיב 4 כמשיב לבקשה אך בשלב זה ולא מראשיתם של ההליכים, למרות שהחוב נשוא הדיון נוגע אליו ישירות. בנוסף, נטען כי יש משום חוסר תום לב וחוסר נקיון כפיים בטענות המבקש, המתעלם מסעיף 93 לחוק מיסוי מקרקעין שקובע מפורשות את עדיפות המס ככל שנובע הוא ממכירת יחידות הדיור. זאת, על אף שמכוח היותו בנק למשכנתאות, אין ספק שמודע הוא לסעיף. די, לשיטתו בטעמים אלו בכדי לדחות את הבקשה לרשות ערעור על הסף. לגופו של עניין נטען כי אף שאכן אין סעיף 11א(1) לפקודת המסים גביה חל בנסיבות העניין על המס הנובע מהעסקה

הראשונה, היא עסקת הקומבינציה, אין בכך כדי לשנות מצדקת התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי לאור הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים בו הסכים המבקש כי חוב המס ישולם טרם תועבר אליו יתרת הכספים שיתקבלו ממכירת יחידות הדיור.

לאחר שעיינתי בבקשה לרשות ערעור, בתגובות המשיבים ובהחלטות הערכאות הקודמות, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

הכלל הנוהג בהתאם להלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982) הינו, כי הרשות לערעור שני, אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא מוגבלת למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים. כן נקבע, כי אין כעקרון מקום ליתן רשות לערער מקום שהשאלה העולה הינה אך ורק לעניין היישום של הלכה משפטית קיימת (רע"א 385/93 בית נח נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(3) 221 (1993)). יתרה מכך, הלכה היא כי אין גם בטענה ששגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו בפני עצמה, כאשר לא נגרם משום עיוות דין למבקש, בכדי להצדיק מתן רשות ערעור בפני בית משפט זה (ראו למשל, רע"א 4824/96

יוסיפוב נ' יוסיפוב (לא פורסם, 3.9.1996); רע"א 4357/07 האות נתניה רועי בע"מ נ' ניוטון (טרם פורסם, 12.7.2007)). במקרה דנן לא מצאתי בבקשה טענה המהווה עילה לדיון "בגלגול שלישי". די בכך בכדי לדחות את הבקשה.

מעבר לנדרש יוער, כי אף לגופו של עניין דין הבקשה לרשות ערעור להידחות. עיון בנוסחו של הסכם הפשרה אליו הסכים המבקש ואשר קיבל תוקף של פסק דין על ידי בית משפט השלום בעפולה, מעלה כי על פי המוסכם, טרם שיועברו הכספים שיתקבלו בתמורה למכירת יחידות הדיור שבבעלות החייב לידי המבקש, תיבדק החבות במס ורק היתרה תועבר לידי המבקש. בנסיבות אלו, ואף מבלי לדון ביתר טענותיו של המבקש, נראה כי אין פגם בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי ושאכן אין מקום להעביר את הכספים למבקש טרם יוסר חוב המס האמור. משכך, אין כל צורך, בנסיבות העניין, לדון ביתר טענותיו של המבקש לעניין הוראות החוק השונות החלות.

אוסיף, כי בנסיבות העניין ומשמדובר בגלגול שלישי של פרשה זו, לא מצאתי גם לנכון להידרש לטענותיו של בא כוח המשיב 1 בתגובתו כי יש להעביר את הדיון לבית המשפט של פשיטת הרגל.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית.

המבקש ישלם לכל אחד מהמשיבים 1 ו-4 שכ"ט עו"ד בסכום של 7,500 ש"ח, וכן למשיבים 2 ו-3 יחדיו סך של 7,500 ש"ח.