רע"א 9370/17 אברהם לוי נ. עו,ד גיא גיסין בתפקידו כבעל התפקיד להסדר הנושים

זו נסבה בקשת רשות הערעור דנן.

הבקשה דנן

7.

לטענת המבקשים, במצב דברים בו בכוונת בעל התפקיד להגיש בשם החברה תביעה כנגד צד שלישי, הוא אינו רשאי לעשות שימוש בסמכות החקירה מכוח סעיף 288 לפקודת החברות על מנת לאסוף ראיות להכנת התביעה. נטען כי יש בכך כדי להעניק לחברה יתרון דיוני בלתי הוגן רק בשל כך שהיא נכנסה להליכי חדלות פירעון. המבקשים מוסיפים כי לטענתם בית המשפט המחוזי שגה הן מבחינה משפטית והן מבחינה עובדתית כשקבע כי הלכה זו חלה רק במקרים בהם הנחקר הוא הנתבע

העתידי עצמו.

8.

מבחינה משפטית, כך נטען, צמצום ההלכה שנקבעה בבית משפט זה רק לחקירת הנתבע העתידי מנוגד לתכליתה של ההלכה, שכן גם חקירה מוקדמת של עדי הנתבע העתידי מעניקה לחברה יתרון דיוני משמעותי, שאינו קיים לה כאשר מוגשת תביעה בהליך אזרחי רגיל. בהקשר זה מדגישים המבקשים כי הם עדים "טבעיים" של הנתבע העתידי (עיזבון המנוח), וסביר שיעידו מטעמו לכשתוגש התביעה על-ידי בעל התפקיד בשם החברה. משכך, נטען כי חקירתם בשלב זה על-ידי מי שעתיד לייצג את החברה בתביעתה עומדת בסתירה לתכלית ההלכה שנקבעה בבית משפט זה, לפיה חברה אינה זכאית ליתרון דיוני רק משום שהיא נכנסה להליכי חדלות פירעון.

9.

מבחינה עובדתית, כך נטען, שגה בית המשפט כשקבע כי התביעה המיועדת היא נגד עיזבון המנוח ולא נגד מי מהמבקשים, שעה שעו"ד אפרת הוא גם אחד ממנהלי עיזבון המנוח. בהקשר זה נטען כי "עיזבון" אינו אישיות משפטית, ולכן לא ניתן להגיש תביעה נגדו, אלא אך נגד מנהליו. עוד נטען כי התביעה של החברה נגד מנהלי העיזבון צפויה לייחס להם מעשים ומחדלים שבוצעו לאחר פטירת המנוח (הטענה בדבר הפסקת התמיכה הכלכלית בחברה לאחר פטירת המנוח), והיא אינה צפויה לעסוק במעשי המנוח טרם פטירתו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.

בהחלטה מיום 4.12.2017 הוריתי למשיבים להשיב לבקשה.

10.

בתשובת בעל התפקיד נטען כי יש לדחות את הבקשה על הסף, שכן החלטת בית המשפט המחוזי היא החלטה בדבר זימון עד לגביה לא תינתן רשות ערעור לפי סעיף 1(5) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: הצו ). לטענת בעל התפקיד, זימונם של המבקשים לחקירה הוא למעשה זימון להעיד לפני בית משפט, במסגרת הליכי חדלות פירעון המתנהלים לפניו. כמו כן, לטענתו, המדובר בהחלטה דיונית מובהקת, אשר ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בה.

11.

בעל התפקיד מוסיף כי יש לדחות את הבקשה אף לגופה. לטענתו, על-פי מידע שבידיו, המנוח עסק עד יום מותו באופן פעיל ומהותי בסוגיות הקשורות בחברה ובנושיה, נטל חלק פעיל בהחלטות מהותיות הנוגעות לניהולה של החברה ואף הזרים טרם מותו עשרות מיליוני שקלים לחברה ולנושיה. כן נטען, כי בהתאם למידע המצוי בידי בעל התפקיד, המבקשים נטלו חלק מרכזי בפעילות זו של המנוח, ולכן קיים בידיהם מידע אשר עשוי לשפוך אור לכל הפחות על אירועים אלה. כמו כן, להערכת בעל התפקיד, יש בידי המבקשים מידע רלוונטי קריטי על הנסיבות שהובילו לקריסת החברה.

12.

עוד טוען

בעל התפקיד כי התנגדות המבקשים להיחקר בפניו אינה נובעת מהגנה על אינטרס לגיטימי שלהם, אלא נעשית בשליחותם של יורשי עיזבון המנוח אשר עלולים להינזק מהמידע שעשוי להתגלות בחקירות. התנגדות זו, כך נטען, נועדה לעכב את החקירה באופן שעלול להקנות לנתבעים הפוטנציאלים יתרונות דיוניים כמו גם לגרום לנזקים ראייתיים.

13.

עוד נטען כי הרחבת ההלכה כך שתחול אף על עדים פוטנציאליים עתידיים ולא רק על הנתבע העתידי מוטעית, שכן משמעותה היא מניעת האפשרות לזמן כל אדם שימסור מידע בעל ערך לחקירה מחשש שמא הוא יזומן להעיד בתביעה עתידית. בעל התפקיד אף מוסיף כי טענה זו מהווה "שינוי חזית", שכן בבית המשפט המחוזי טענו המבקשים כי אין להם כל מידע לגבי החברה, ואילו בבקשה דנן הם טוענים כי הם עדים טבעיים מטעם הנתבע.

14.

בעל התפקיד מוסיף כי גם טענת המשיבים לפיה עיזבון המנוח אינו אישיות משפטית נפרדת היא הרחבת חזית אסורה באשר היא נטענה לראשונה בבקשה דנן. בעל התפקיד אף מדגיש בתשובתו כי חרף קביעת בית המשפט המחוזי, הוא טרם גיבש מסקנות ועוד לא קיבל החלטה על הגשת תביעה נגד העיזבון או יורשיו.

15.

הכנ"ר אף הוא טוען בתשובתו כי יש לדחות את הבקשה, שכן בענייננו הצורך בחקירת המבקשים עולה על הפגיעה בהם. הכנ"ר סומך ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי לפיה ההלכה בנוגע לסמכות החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות מצומצמת אך למצבים בהם הנחקר הוא הנתבע

הפוטנציאלי. בענייננו, כך נטען, המבקשים לא הצביעו על פגיעה אפשרית בהם כתוצאה מהחקירה המבוקשת, והטענה הכללית בדבר יתרון דיוני בלתי הוגן אינה מצדיקה את סירובם להתייצב לחקירה.

16.

המבקשים ביקשו להשיב לתשובת המשיבים לבקשה, ותשובתם הוגשה ביום 31.12.2017 בהתאם להחלטתי מיום 24.12.2017. בתשובתם מציינים המבקשים כי הצו אינו חל בענייננו, וכי לא אחת דן בית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט של פירוק להתיר חקירת אדם בפני בעל תפקיד. עוד מדגישים המבקשים כי אין בטענתם לפיה הם "עדים טבעיים פוטנציאלים של הנתבע העתידי" כל שינוי חזית, וכי הם אינם חוזרים בהם מטענתם לפיה אין להם כל מידע לגבי ייזום החברה, ייסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה. כן נטען, כי גם בטענתם לפיה עיזבון אינו אישיות משפטית אין כל הרחבת חזית אסורה, שכן המדובר באקסיומה משפטית, ולנוכח קביעת בית המשפט המחוזי לפיה התביעה לא תוגש נגד מי מהמבקשים, התעורר הצורך להבהיר זאת. המבקשים מוסיפים כי בעל התפקיד מנוע מלהעלות טענות בדבר עיכוב עבודתו שנגרם בעטים של המבקשים לנוכח כך שרק בחלוף שלוש שנים מיום מינויו הוא פנה למבקשים במכתב בו ביקש שיחקרו בפניו, והתנהלותו הייתה איטית אף בהמשך ההליכים נגדם.

17.

להשלמת התמונה יוער כי ביום 5.12.2017 הגישו המבקשים בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי, ולאחר עיון בתשובות המשיבים הוריתי ביום 7.12.2017 על עיכוב ביצועה עד למתן החלטה אחרת.

דיון והכרעה

18.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, ולאחר שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון בעניין החלת תקנת 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ושוכנעתי שלא ייפגעו זכויותיהם כבעלי דין אם אנהג בהתאם לתקנה זו, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש הערעור על פיה . אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה כי דעתי היא כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי, כמפורט בפסקה 42.

טענתו המקדמית של בעל התפקיד

19.

בפתח הדברים, ובטרם אפנה לבחינת הסוגיה המתעוררת בבקשה זו לגופה, אעיר כי יש לדחות את טענת בעל התפקיד, לפיה יש להחיל על ענייננו את הוראת סעיף 1(5) לצו, הקובעת כי לא תינתן רשות ערעור על החלטה בעניין הזמנת עדים.

פרשנותו של הצו, כמו כל דבר חקיקה אחר, נגזרת בראש ובראשונה מלשונו. לשון הצו מתייחסת לזימון

עדים ולא לזימון נחקרים , כבענייננו, ודי בכך כדי לדחות את טענת בעל התפקיד.

יתר על כן, פרשנותו של הצו נלמדת גם מתכליתו. כידוע, מטרת הצו היא למנוע הגשת בקשות רשות ערעור על החלטות דיוניות-ניהוליות מובהקות ולייעל את ההליך המתברר בפני הערכאה הדיונית ובפני ערכאת הערעור (ראו: רע"א 3783/13 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע , פסקאות 9-8 (5.6.2013); רע"א 6801/15 ברנשטיין נ' נכסים ח.ומ.ג בע"מ , פסקאות 20-12 (24.7.2016)). כמו כן, הצו נועד לצמצם את בקשות רשות הערעור על החלטות הביניים הניתנות במהלך המשפט, שעליהן יוכלו הצדדים לערער במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי (שם, פסקה 13). לפיכך, במסגרת בחינת השאלה האם הצו חל על סוגי החלטות מסוג מסוים, יינתן משקל רב לשיקול זה.

20.

בענייננו, בשל טבען של החלטות מהסוג הנדון, שהכרעה לגביהן משליכה על ההליך כולו ועל נגזרותיו, לא יהיה טעם להשיג עליהן בסוף ההליך, לאחר שבעל התפקיד חקר כבר את מי שהתנגדו לחקירה. במובן זה, דיון של ערכאת הערעור דווקא בשלב הביניים יוביל לייעול ההליך ואף ימנע פגיעה בלתי הפיכה במתנגדים לחקירה, ככל שהתנגדותם תימצא מוצדקת.

נוכח האמור, איני סבורה כי החלטה לחייב אדם להתייצב לחקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות היא החלטה הבאה בגדרי הצו, ועל כן דין הטענה להידחות.

משנדחתה טענתו המקדמית של בעל התפקיד, אעבור לדון בבקשה לגופה.

21.

השאלה העיקרית העומדת להכרעה בענייננו היא – האם כשקיימת וודאות גבוהה כי בעל התפקיד בהליכי חדלות פירעון עתיד להגיש תביעה בשם החברה, רשאי הוא לזמן לחקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות את מי שצפויים להעיד מטעם הנתבע בתביעה זו.

לצורך הדיון בשאלה זו ראוי לעמוד על התשתית הנורמטיבית העוסקת בסוגיה, ובפרט על השתלשלות הפסיקה אשר דנה בשאלות קרובות לשאלה הנדונה.

המסגרת הנורמטיבית

22.

נקודת המוצא לדיונינו היא לשון הוראת סעיף 288 לפקודת החברות (החלה אף בהליכי הבראה מכוח סעיף 350טז(א) לחוק החברות), הקובעת כי:

288.

(א)

בית המשפט רשאי בכל עת, לאחר שמינה מפרק זמני או לאחר שנתן צו פירוק, להזמין נושא משרה בחברה או כל אדם הידוע כמחזיק נכסים של החברה או החשוד בכך או הנראה כמי שחייב לה כסף או שהוא יכול, לדעת בית המשפט, למסור מידע בדבר ייזום החברה, ייסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה, ורשאי הוא לחקור אותו באזהרה בכל הענינים האלה, בעל פה או בשאלון שבכתב, לרשום את תשובותיו ולדרוש שיחתום עליהן.

(ב)

בית המשפט רשאי לדרוש מאדם שהוזמן לפי סעיף זה להגיש לו פנקסים שברשותו או בשליטתו בנוגע לחברה; ואולם אם האדם טוען שיש לו עכבון על הפנקסים שהגיש, לא תפגע הגשתם באותו עכבון, ובית המשפט יוכל בפירוק להכריע בכל שאלה הנוגעת לעכבון.

(ג)

מי שהוזמן לפי סעיף זה והוצע לו סכום סביר לכיסוי הוצאותיו, אך סירב לבוא לפני בית המשפט בזמן שנקבע, ולא היתה לפני בית המשפט בישיבתו כל הודעה המניחה דעתו על סיבה כדין שמנעה אותו מלבוא, רשאי בית המשפט לצוות שייעצר ויובא לפניו לחקירה.

כידוע, ורבים חזרו על כך, תכלית הוראה זו היא לאפשר לבית המשפט הדן בהליכי חדלות פירעון להתחקות אחר המידע על החברה ונכסיה ועל הנסיבות שהובילו לקריסתה, וזאת לשם בירור ומיצוי זכויותיה (ראו: ע"א 9619/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ , פסקה 21 (17.7.2017)). בית משפט זה הכיר זה מכבר בפרקטיקה הנוהגת של האצלת סמכות החקירה, אשר לפי לשון החוק מסורה לבית המשפט של פירוק, לבעל התפקיד שבידו הכלים, הזמן והמשאבים לבצע את החקירה בשמו של בית המשפט (ראו: ע"א 2907/90 מיכלמן נ' זיו , פ"ד מו(4) 725, 729 (1992) (להלן: עניין מיכלמן ); ע"א 1211/96 עו"ד כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ , פ"ד נב(1) 481 , 490 (1998) (להלן: עניין

אדאקום ) . לביקורת על האצלה זו ללא עיגון חוקי ראו: אבנר כהן ואלעד עפארי "חקירות בחברות חדלות פירעון" תאגידים ז/2 47, 54 (2010) (להלן: כהן ועפארי )).

23.

הקניית סמכות החקירה לבעל התפקיד נועדה לגשר על הנחיתות האינפורמטיבית המובנית בה הוא מצוי ולתת בידיו כלי דיוני לאיסוף המידע הנחוץ לו לצורך בירור האפשרות להגשת תביעות בשמה של החברה, בין היתר לשם הרחבת מסת הנכסים שלה (ראו: עניין מיכלמן , 729; ע"א 3322/92 פלוק נ' זינגל , פסקה 6 (2.12.1993) (להלן: עניין פלוק ); עניין אדאקום , 490; יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 422 (2000); ציפורה כהן פירוק חברות 319 (כרך א', מהדורה שניה, 2016) (להלן: כהן )). ואולם, מאחר שסמכויות החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות הן סמכויות רחבות האוצרות בחובן כוח רב, על בית המשפט לשמש כגורם מאזן ומפקח המגן על זכויות הנחקרים, ובהן זכות הנחקר שלא להיות נתון לחקירה בלתי סבירה, בלתי נחוצה או ללחץ-יתר ולהכבדה בלתי ראויה (ראו: עניין אדאקום , 494; רע"א 8997/07 צלר נ' עו"ד גבריאלי – מפרק חברת שט-גד שירותי טרקטורים בע"מ (בפירוק) , פסקה 11 (22.12.2008) (להלן: עניין

צלר ); רע"א 2438/16 רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ' רו"ח טרבלסי , פסקה 19 (3.6.2016) (להלן: עניין רבוע כחול) ).

24.

סמכות חקירה זו של בעל התפקיד מעוררת, בין היתר, את החשש מפני השגת יתרון דיוני לבעל התפקיד כתוצאה משימוש בסמכות זו, בתביעות עתידיות שיגיש בשם החברה. בפסקאות הבאות אעמוד על השתלשלות ההלכה הפסוקה ביחס לשאלה זו, תוך הדגשת נקודות הציון החשובות שנקבעו בסוגיה הנדונה והשלכותיהן על ענייננו.

היתרון הדיוני ותכלית החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות

25.

הכלל המרכזי ביחס ליתרון הדיוני ולתכלית החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות נקבע ברע"א 10/89 פקר נ' פ.י.ט. חברה פיננסית לתעשייה ולמסחר בע"מ , פ"ד מב(4) 573, 576 (1989) (להלן: עניין פקר ). במקרה זה טען המבקש, אשר זומן לחקירה בפני בעלי תפקיד בפירוק חברה, כי בעלי התפקיד ינצלו את המידע שישיגו בחקירה לשם ביסוס תובענה שבכוונתם להגיש נגדו , ובכך יזכו ביתרונות דיוניים ומהותיים, אשר אינם מגיעים להם על-פי סדרי הדין. השופט ש' לוין קיבל את הטענה העקרונית וקבע כי:

"אכן הדין הוא, כי אם הגישו המפרקים תובענה כנגד הנחקר , לא יאופשר להם להשיג באמצעות החקירה מידע רב מזה שלו הם זכאים לפי סדרי הדין הרגילים. והוא הדין גם אם טרם הוגשה תובענה כזאת, אך הוכח כי דעתם של המפרקים נחושה להגישה , ומטרת החקירה איננה אלא לסייע להם בביסוסה " (ההדגשות אינן במקור).

בסופו של דבר נקבע כי אין יסוד שלא לקבל את הצהרתם של בעלי התפקיד, לפיה לפי שעה אין הם מתכוונים לתבוע את המבקש, וכי אם תשובותיו בחקירה יספקו אותם הם לא יתבעו אותו, ומשכך נדחתה הבקשה.

26.

בהמשך, בעניין פלוק , משנת 1993, נדונה טענת המערערים לפיה בטרם הגשת תביעה נגדם על-ידי בעל התפקיד, היה עליו לקיים חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות. בית משפט זה (הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג ו- מ' חשין ) דן בתכלית החקירה מכוח הסעיף, וקבע כי:

"הסמכויות על-פי סעיפים אלו הן רחבות. אף הן כוללות שלילה של הזכות להימנע מהפללה עצמית ... משום כך יש לעשות בסמכויות החקירה המוקדמת שימוש אך למטרה לשמה הן נוצרו: קרי, השגה עבור החברה של מידע השייך לה ודרוש לה והעמדת המפרק במצב שבו כל המידע הרלבנטי מצוי ברשותו; אין לעשות בהן שימוש לצורך מטרות אחרות, ובכלל זה המטרה של איסוף ראיות לקראת הליכים משפטיים עתידיים. סמכות רחבה זו לא נועדה לאפשר לחברה יתרון בלתי הוגן במאבק משפטי בעתיד .

...

המטרה אשר לשמה נעשות החקירות האמורות ... היא השלמת מידע שחסר למפרק לשם ניהול החברה. יתכן שכתוצאה נגזרת מכך תשפר החברה את מצבה וגם תפיק מידע שיסייע בידה בהגשת תביעה נגד הנחקר או כל אדם אחר . כאמור, זו עשויה להיות התוצאה של חקירה ולא מטרתה " (עניין פלוק , פסקה 6, ההדגשות אינן במקור ).

האמור בעניין פלוק הוסיף על שנקבע בעניין פקר שתי קביעות משמעותיות: הראשונה היא כי גם אם כתוצאה מהחקירה ייהנה בסופו של דבר בעל התפקיד מיתרון דיוני בתביעה שתוגש על-ידו, זו אינה יכולה להיות מטרת החקירה מלכתחילה. הקביעה השנייה, והיא בעלת חשיבות רבה בענייננו, היא כי החקירה אינה יכולה להיות לשם השגת יתרון דיוני בתביעה שתוגש, לא רק נגד הנחקר עצמו, כפי שנקבע בעניין פקר , אלא אף

נגד כל אדם אחר .

27.

נקודת הציון הבאה במסענו הוא פסק הדין בעניין צלר , משנת 2008, בו טענו המבקשים כי בעל התפקיד זימן אותם לחקירה שמטרתה היא ביסוס תשתית ראייתית להגשת תביעות נגדם. בית משפט זה (השופט ח' מלצר , כתוארו אז) העיר כי הלכת פקר , לפיה כזכור, אין לאפשר חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות שמטרתה היא לסייע לבעל התפקיד בניהולה של תובענה קיימת או עתידית, חלה רק אם תביעה כאמור כבר הוגשה או אם ישנה רמה גבוהה מאוד של ודאות כי תביעה כזו תוגש בעתיד הקרוב (שם, פסקה 11). במקרה הנדון נדחתה טענת המבקשים, ונקבע כי נוכח הבהרת בעל התפקיד כי הוא אינו נחוש לפתוח בהליכים נגד המבקשים, תכלית החקירה היא לאפשר לבעל התפקיד לברר אם יש יסוד להגשת התובענות, וזו תכלית מותרת.

28.

לבסוף, בעניין רבוע כחול משנת 2016, עסק בית משפט זה (השופטים י' דנציגר , נ' סולברג ו- א' שהם ) בשאלה האם בקשה של בעל תפקיד לרשום הערת אזהרה בנוגע לנכסי מקרקעין הרשומים על שם החברה שהוצא בעניינה צו הקפאת הליכים, ושהזכויות בהם נמכרו למבקשת בעסקה לפני מספר שנים, נמצאת במסגרת סמכות החקירה הכללית הנתונה לו. בדונו בסמכות החקירה הנתונה לבעל התפקיד, ציין בית משפט זה את הלכת פקר ואת שנפסק בעניין צלר , והוסיף כי:

"עינינו הרואות כי הפסיקה הבחינה, הבחן היטב, בין מצב של חקירה כללית ביחס לעסקי החברה – אשר לגביה מוקנות לנאמנים סמכויות נרחבות בהתאם לפקודת החברות, ובין בקשה הנוגעת לתביעה ספציפית ודאית (או כמעט ודאית) נגד גורם מסוים (במסגרת הליך אזרחי נפרד או במסגרת בקשה למתן הוראות בבית המשפט של חדלות הפירעון) – אשר בה ההתייחסות לחברה (ולנאמנים הבאים בנעליה) היא כשל בעל דין אזרחי רגיל " (ההדגשות אינן במקור; שם, פסקה 22)

מדברים אלה עולה כי בחינת בקשה למתן הוראות של בעל תפקיד הנוגעת לתביעה עתידית שתוגש באופן ודאי או כמעט ודאי, תיעשה תוך התייחסות לבעל התפקיד כבעל דין אזרחי רגיל . ולפיכך, ככל שהחקירה תשיג לבעל התפקיד יתרון דיוני בתביעה העתידית אין להתירה.

29.

טרם סיום סקירה זו, יש מקום להתייחס לפסק דין נוסף, עניין אדאקום , משנת 1998, שאמנם לא דן ישירות בסוגיה של השגת יתרון דיוני בתביעות עתידיות שתוגשנה על ידי בעל התפקיד, אך הקביעות שבפסק הדין ביחס לסמכויותיו של בעל התפקיד מכוח הוראת סעיף 288 לפקודת החברות הן בעלות חשיבות אף בענייננו. בעניין אדאקום נדונה השאלה האם מכוח הוראת סעיף 288 לפקודת החברות יכול בעל תפקיד לדרוש מצד שלישי, שאינו נמנה עם בעלי החברה, מידע הנוגע לחברה כאשר מידע זה לא היה בבעלותה. הצד השלישי שהתנגד למסירת המסמכים תמך עמדתו בפסק הדין שניתן בעניין פלוק , אך טענותיו נדחו. בית משפט זה (השופטים ט' שטרסברג-כהן , ד' דורנר , ו- י' טירקל ) קבע כי השאלה אם המידע שרשאי בעל התפקיד להשיג, כולל גם מידע שלא היה בידי החברה עובר לפירוק כלל לא עמדה בפני בית המשפט בעניין פלוק , ולפיכך אין לראות בפסק הדין משום נקיטת עמדה שלילית לגבי שאלה זו. כן נפסק כי:

"אין סמכותו של המפרק מוגבלת בצורה כלשהי והוא מוסמך לחקור כל אדם , לרבות צד זר לחברה, כדי להשיג כל מידע רלוונטי לפירוק, לרבות כזה שאיננו בגדר שיקום מאגר המידע של החברה קודם לפירוקה. עם זאת, בהיות הסמכות רחבה ואוצרת בחובה כוח רב, מוטל על בית-המשפט לבחון בכל מקרה ומקרה לגופו אם הפעלת הכוח הזה מוצדקת בנסיבות העניין. זאת יעשה בית-המשפט תוך איזון האינטרסים המתנגשים בזירה, בכל מקרה לגופו. מחד גיסא, ישקול הוא את האינטרסים של המפרק ואת סבירות דרישותיו לצורך מילוי תפקידו, מאידך גיסא, ישקול הוא את האינטרסים של הנחקר שלא להיות נתון לחקירה בלתי סבירה, בלתי נחוצה או ללחץ-יתר ולהכבדה בלתי ראויה" (עניין אדאקום , 494).

בהמשך לכך, בית המשפט אף אימץ את עמדת בית הלורדים בסוגיה בעניין British & Commonwealth Holdings Plc. v. Oppenheim [1992] 3 W.L.R. 853 (H. L.).

לפיה:

"[סמכות החקירה] ניתנת להפעלה לא רק כדי להשיג מידע כללי אלא כדי לגלות עובדות ומסמכים המתייחסים לתביעות צפויות בין שהוגשו ובין שלאו. הסמכות מיועדת לאפשר לבית-המשפט לסייע בידי המפרק למלא את תפקידו ביעילות, במהירות ובהוצאות קטנות ככל שניתן. יש לייחס לעמדתו של המפרק משקל מכריע, באשר הוא בעל הידע ביחס לבעיות הקיימות ולמידע הנחוץ לו" (עניין אדאקום , 495).

מדברים אלו עולה כי פסק הדין בעניין אדאקום מייחס משקל רב לצורך של בעל התפקיד למלא את תפקידו ביעילות, ולשם כך הוא אף נהנה מסמכויות רחבות. עם זאת, הודגש כי אין לבעל התפקיד יד חופשית ובלתי מבוקרת בביצוע תפקידו, וחזקה על בית המשפט "שיעמוד על משמר זכויותיהם של כל המעורבים, לרבות הנחקרים, ויאזן נכונה בין האינטרסים השונים" (שם, בעמוד 496). תפקידו של בית המשפט כגורם מאזן ומפקח על פעולות החקירה של בעל התפקיד הודגש לאורך פסק הדין בעניין אדאקום . כאמור לעיל, לקביעות בדבר סמכותו הרחבה האוצרת בחובה כוח רב של בעל התפקיד ובדבר תפקידו של בית המשפט כגורם מפקח ומאזן משמעות רבה אף בענייננו, כפי שיפורט להלן.

30.

עתה לאחר שסקנו את התפתחות הפסיקה הרלוונטית, נשוב לשאלה שלפנינו – האם יש לאפשר לבעל תפקיד לחקור אדם שצפוי להעיד מטעמו של נתבע עתידי בתביעה שתוגש נגדו על-ידי בעל התפקיד בשם החברה.

מהפסיקה שנסקרה לעיל עולה כי ככלל, אין לאפשר חקירה שתכליתה היא השגת יתרון דיוני בתביעה שבעל התפקיד עתיד להגיש בשם החברה, בין אם הנתבע העתידי הוא הנחקר עצמו ובין אם הוא אדם אחר . אמנם, לאדם שזומן לחקירה ואינו צפוי להיות הנתבע העתידי עצמו אין אינטרס ישיר במניעת החקירה, שכן הוא לא האדם שייפגע מהקניית יתרון דיוני בלתי הוגן לבעל התפקיד בתביעה העתידית. ואולם, תפקידו של בית המשפט כגורם מפקח על חקירות לפי סעיף 288 לפקודת החברות, נועד להגן גם על "טוהר ההליך" כך שישמש אך לצורך מימוש תכליותיו. אכן, בפסקי הדין שנסקרו לעיל בדרך כלל עמד לפני בית המשפט האדם שטען כי התביעה העתידית תוגש נגדו, ומשום כך ביקש שלא להיחקר, ואולם אין בכך כדי לצמצם את הכלל בדבר האיסור לחקור לשם יצירת יתרון דיוני אך ורק לחקירת הנתבע העתידי בעצמו, שכן מניעת השגת יתרון דיוני חלה בכל מקרה, גם אם הנחקר אינו הנתבע העתידי. למעשה, לפחות שניים מבין פסקי הדין שנסקרו נקטו בלשון כללית ורחבה יותר, אשר מחילה את הכלל אף על חקירת מי שאינם הנתבעים העתידיים , אך חקירתם תוביל ליתרון דיוני בלתי הוגן בתביעות עתידיות (ראו לעיל: עניין פלוק , פסקה 6; עניין רבוע כחול , פסקה 22; ראו גם: Andrew R. Keay , McPherson's Law of Company Liquidation 977 (3 rd ed. 2013) ).

אני סבורה כי הרציונל העומד בבסיס הלכה זו, לפיה אין לאפשר לבעל התפקיד השגת יתרון דיוני בתביעה עתידית שתוגש על-ידו בשם החברה באמצעות החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות, נעוץ במעמדו הדואלי של בעל התפקיד, כמפורט להלן.

על מעמדו של בעל התפקיד

31.

התמקדות באופן בו בעל התפקיד מתואר בפסקי הדין השונים מעלה כי מצד אחד, הפסיקה מרבה להתייחס אליו כ"ידו הארוכה של בית המשפט", וזאת, בין היתר לנוכח העובדה שסמכות החקירה הואצלה לו על-ידי בית המשפט (ראו גם: תקנה 37 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987 הקובעת כי "המפרק ישמש כפקיד בית המשפט, ובכפוף להשגחתו יפעיל את הסמכויות ויבצע את התפקידים האמורים בסעיף 382(1) לפקודה"; כהן , 364). בהקשר זה נקבע כי החלטותיו של בעל התפקיד הן החלטות מעין-שיפוטיות וכי ההליך הנדון בפניו הוא מעין הליך שיפוטי המתנהל בבית המשפט. משכך, מוחזק בעל התפקיד כמי שפועל באופן אובייקטיבי וחף מאינטרסים, וכמי שלא יעשה שימוש לרעה במידע המגיע לרשותו

(ראו: עניין אדאקום , 498-497; כהן ועפארי , 55). אם כן, לנוכח מעמדו המעין-שיפוטי של בעל התפקיד, ותיאורו כגורם אובייקטיבי וחף מאינטרסים, מתחדדת השאלה בדבר ההצדקה לשלול ממנו את האפשרות לחקור נתבע עתידי או עד שצפוי להעיד מטעם אותו נתבע. אף המשיבים בענייננו העלו את הטענה לפיה אין מקום למנוע את חקירת המבקשים לנוכח מעמדו זה של בעל התפקיד והיעדר חשש לניצול מעמד זה לשם השגת יתרון דיוני (סעיף 54 לתשובת בעל התפקיד, וסעיפים 13 ו-21 לתשובת הכנ"ר).

32.

התשובה לשאלה זו נעוצה, כאמור, במעמדו הדואלי של בעל התפקיד. אכן, בנוסף להתייחסות אל בעל התפקיד כ"זרועו הארוכה של בית המשפט", נזכר לא אחת כי בעל התפקיד הוא גם מי שבא בנעלי החברה ופועל כנציגה (ראו: עניין פלוק , פסקה 6; כהן , 371-368). משכך, נקבע למשל כי ראוי למסור לבעל התפקיד מידע אשר עובר לפירוק החברה היה מצוי בידי מנהליה ובעלי תפקידים אחרים בה, כדי שיוכל לנהל את החברה בצורה הטובה ביותר. עוד נקבע כי רואים את המידע כשייך לחברה, ועל כן מן הראוי שיהיה בידי נציגהּ – הוא בעל התפקיד (שם; כהן , 320). בהקשר זה הודגש גם כי החקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות נועדה לברר האם לחברה יש עילות תביעה נגד גורמים שונים, אשר בעל התפקיד יגיש בשמה .

33.

מכאן עולה כי הפסיקה אשר עסקה בסוגיית מעמדו של בעל התפקיד הדגישה לעתים את אופיו ה"מעין שיפוטי" של בעל התפקיד, ולעתים הדגישה דווקא את ההיבטים בהם בעל התפקיד מייצג אינטרסים של צד אחד (החברה ונושיה) בתביעות קיימות ועתידות שיוגשו בשם החברה נגד חייבים פוטנציאלים.

34.

דואליות זו היא הנותנת מענה לשאלה שהצבנו לעיל – מדוע נקבע כי אין ליתן לבעל התפקיד יתרון דיוני בתביעות עתידיות שיגיש בשם החברה, שעה שהוא מוחזק כ"ידו הארוכה של בית המשפט". התשובה לכך טמונה לטעמי בכובעו הנוסף של בעל התפקיד, כמייצג את אינטרס החברה , במסגרתו הוא פועל להגשת תביעות בשם החברה במטרה להגדיל את מסת נכסיה. במצבו זה, עלול להתעורר החשש ליצירת יתרון דיוני בלתי הוגן. ומשכך, קבעה הפסיקה כי בתפקידו זה כנציג החברה יש להתייחס לבעל התפקיד כאל בעל דין רגיל (וראו עוד על "שני כובעיו" של בעל התפקיד אצל כהן ועפארי , 54 ).

35.

אכן, ההיבט ה"אובייקטיבי" ונטול האינטרסים בפעולת בעל התפקיד בהיותו "זרועו הארוכה של בית המשפט" מכוון בעיקר כלפי פעולתו ביחס לכלל הנושים של החברה וכלפי בית המשפט עצמו. ביטוי לכך ניתן למצוא בדברי השופט James

המובאים אצל כהן , בעמוד 364:

"In truth, it is of the utmost importance that the liquidator should, as the officer of the Court, maintain an even and impartial hand between all the individuals whose interests are involved in the winding up. He should have no leaning for or against any individual whatever. It is his duty to the whole body of shareholders, and to the whole body of creditors, and to the Court to make himself thoroughly acquainted with affairs of the company ; and to suppress nothing, and to conceal nothing, which has come to his knowledge in the course of his investigation…" (In re Contract Corp., Gooch's Case (1871) L.R. 7 Ch. App. 207, 211. ההדגשות אינן במקור

( .

אחת ממטרות הפירוק העיקריות היא דיון בתביעות החוב על ידי בעל התפקיד וחלוקת נכסי החברה בין נושיה, וכדי לממשה על בעל התפקיד לפעול באופן אובייקטיבי ונטול אינטרסים לחלוטין. במערך היחסים שבינו לבין נושי החברה, הוא נחשב אפוא ל"ידו הארוכה של בית המשפט", ולשם מילוי תפקידו זה הוא מחזיק בסמכויות רבות ונרחבות.

עם זאת, במערך היחסים שבין בעל התפקיד לבין מי שהוא עתיד להגיש נגדו תביעה בשם החברה, איני סבורה כי ניתן לתאר את בעל התפקיד כמי ש"חף מאינטרסים" ופועל באופן אובייקטיבי לחלוטין. מטבע הדברים, בכובעו זה, לבעל התפקיד יש חובה (שהיא גם אינטרס) לפעול למען השאת נכסי החברה, ובהקשר זה עלינו לראותו יותר כ"נציג החברה". לפיכך, במקרה כזה, ככל שקיימת וודאות גבוהה כי בעל התפקיד יגיש תביעה

כנציג החברה נגד אדם כלשהו, יש לראותו כבר בשלב החקירה כ"בעל דין אזרחי רגיל", ובשל כך קיימת הצדקה למנוע ממנו יתרון דיוני שלא היה זכאי לו בהליך דיוני רגיל.

36.

יודגש כי במצבים אלו, בהם בעל התפקיד פועל בכובעו כנציג החברה, ומגיש תביעות בשמה, יש משנה חשיבות לתפקידו המאזן והמפקח של בית המשפט על פעולותיו של בעל התפקיד, ובפרט על סמכותו לערוך חקירות לפי הוראת סעיף 288 לפקודת החברות. בהקשר זה אזכיר כי הליך החקירה לפני בעל התפקיד אינו מתנהל כהליך משפטי אדברסרי רגיל, בגדרו שני צדדים מציגים את גרסתם, ובסופו עליו להכריע ביניהם, כנהוג בשיטת המשפט הישראלית. חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות מתנהלת כהליך אינקוויזיטורי, בו בעל התפקיד מזמן את הנחקרים וחוקר אותם בעצמו, במטרה, בין היתר, לברר האם מתגבשות עילות תביעה בשם החברה ( כהן ועפארי , 55). המדובר בכלי ייחודי המופעל טרם ההליך המשפטי, אשר כונה בשיטות משפט זרות "מסע דיג", ודווקא משום כך הוא דורש פיקוח שיפוטי אפקטיבי (ראו: In re Martelli, 2017 Bankr. LEXIS 1922 ).

37.

סיכום ביניים : עיון בפסיקה מלמד כי כשקיימת וודאות גבוהה שבעל התפקיד עתיד להגיש תביעה בשם החברה, הוא לא יהיה רשאי לחקור את הנתבע העתידי או כל אדם אחר, ובכלל זה את מי שעתיד להעיד בתביעה

מטעם הנתבע , כשתכליתה של החקירה היא השגת יתרון דיוני בתביעה הנדונה. מצאנו כי הכלל לפיו בעל התפקיד יהיה מנוע מלקיים חקירה שתשיג לו יתרון דיוני, אינו מתנגש עם מעמדו המעין-שיפוטי של בעל התפקיד, וזאת לנוכח תפקידו הדואלי. כאמור, בעל התפקיד פועל בשני כובעים: (1) כ"זרועו הארוכה של בית המשפט", ובין היתר, בפעולותיו אל מול נושי החברה ובית המשפט (2) כנציג החברה הפועל להשיא את נכסיה בפעולותיו כתובע עתידי בתביעות שיוגשו בוודאות גבוהה בשם החברה. הכלל האמור חל אפוא על בעל התפקיד בכובעו זה, כמייצג את החברה.

יודגש כי לא בכל מקרה שבו יטען מי שזומן לחקירה בפני בעל תפקיד כי הוא עתיד להיות עד מטעם נתבע עתידי בתביעה שתוגש על-ידי בעל התפקיד, תתקבל הטענה באופן אוטומטי. על-מנת להימנע מחקירה שנועדה להשיג יתרון דיוני, על הנחקר הפוטנציאלי להוכיח ברמת וודאות גבוהה כי הוא צפוי להעיד מטעם נתבע עתידי (על כך שחקירת עד עתידי בידי בעל התפקיד תקנה לו יתרון דיוני לו לא היה זכאי כתובע בהליך אזרחי רגיל, ראו כלל 37(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי לשכת עורכי הדין )).

מן הכלל אל הפרט

38.

יישום הדברים על ענייננו מוליך למסקנה כי אין לאפשר לבעל התפקיד לחקור את המבקשים נוכח השגת יתרון דיוני בתביעה שבכוונתו להגיש נגד עיזבון המנוח.

כאמור, בית המשפט המחוזי ציין כי "לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהוחלט להגיש תביעה נגד עזבון המנוח". בהקשר זה הפנה בית המשפט המחוזי לדיווח בדבר תוצאות אסיפת מחזיקי אגרות חוב שהנפיקה החברה מיום 7.5.2014, בו דווח על החלטת האסיפה למנות את משרדו של בעל התפקיד לטפל בהגשת תביעות נגד העיזבון בשם מחזיקי אגרות החוב, וככל שיידרש אף בהגשת תביעות כנגד נושאי משרה לרבות בעלי השליטה. לנוכח דיווח זה, קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת וודאות שבעל התפקיד יגיש תביעה נגד העיזבון. לא מצאתי להתערב בקביעה זו שהיא קביעה עובדתית מובהקת המבוססת על החלטה מפורשת של אסיפת מחזיקי אגרות החוב (אשר אף קבעו את גובה שכרו של בעל התפקיד לצורך ניהול התביעה). יוער כי ההחלטה על הגשת התביעות נגד עיזבון המנוח לא הייתה מסויגת, וזאת בשונה מתביעות אחרות נגד נושאי משרה אשר לגביהן נכתב כי יוגשו רק "ככל שיידרש".

39.

בנוסף לכך, שוכנעתי כי קיימת וודאות גבוהה שבמסגרת אותה תביעה צפויים המבקשים להעיד מטעמו של הנתבע, וזאת לנוכח קשריו ההדוקים של המנוח עם המבקשים, והעובדה כי הם כיהנו בתפקידים הדורשים אמון רב אל מול המנוח (מנכ"ל חברה בשליטתו ועורך דינו).

במצב דברים זה, חקירתם על-ידי בעל התפקיד הפועל במקרה זה בכובעו כנציג החברה, עלולה להשיג לו יתרון דיוני שלא היה ניתן לו כבעל דין בהליך אזרחי רגיל נוכח הוראת כלל 37(ב) לכללי לשכת עורכי הדין. משכך, אין לאפשר חקירה שזו מטרתה.

40.

אוסיף כי מעיון ב"נט המשפט" עולה כי אף בית המשפט המחוזי היה ער לניגוד האינטרסים האפשרי בו עלול להימצא בעל התפקיד, ומשכך בהחלטה קודמת בתיק זה מיום 5.1.2016 נעתר לבקשת מנהלי העיזבון לכך שתביעתם נגד החברה תתברר במסגרת תביעה עצמאית ולא במסגרת תביעת חוב או בקשה למתן הוראות בהליך הסדר נושים של החברה אשר מתבררות על-ידי בעל התפקיד. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי:

"משהומחו זכויות התביעה של החברה לנאמן [בעל התפקיד, י.ו.] ברי לכל כי אין באפשרותו מחד גיסא לברר את תביעת מנהלי העיזבון נגד החברה ומאידך גיסא לפעול בשם נושי החברה ולנהל הליכי תביעה נגד העיזבון. הנאמן הן בכובעו השיפוטי כמכריע בתביעות חוב, לרבות בתביעת מנהלי העיזבון והן בכובעו כתובע בשם הנושים את מנהלי העיזבון, מצוי בניגוד עניינים אינהרנטי. ניגוד עניינים זה נמנה על אותם מקרים חריגים שבהם אין להותיר את בירור התביעה בידי בעל התפקיד בשל חשש ממשי למשוא פנים ומשכך יש לקבל את עמדת מנהלי העיזבון, עמדה שנתמכת גם על ידי הכנ"ר ... אין באמור כדי להטיל דופי בעו"ד גיסין וביכולתו לכהן כבעל תפקיד ככלל אלא במקרה הנתון שלפני שבו על פני הדברים קיים ניגוד עניינים מובנה ונכון יהיה גם מבחינת נראות שלא הנאמן יבדוק ויכריע תביעת חוב שתוצאתה בעלת השפעה על הסדר הנושים".

כפי שהובהר לעיל, אף אני סבורה כי לנוכח הדואליות בתפקידיו של בעל התפקיד עליה עמדתי לעיל, יש ליתן משקל לאינטרס המפרק להשיא את נכסי החברה ולפעול בעבורה בפעולותיו אל מול מי שהם נתבעים עתידיים על ידי החברה. כמובן שאין בכך להטיל דופי בבעל התפקיד הנדון או בבעלי תפקיד אחרים הממלאים תפקידם נאמנה. ואולם, להגינות ההליך עצמו והחשש למראית עין, חשיבות רבה ומובנת מאליה. משכך, כאמור, עמדתי היא כי אין להתיר את חקירת המבקשים אשר צפויים להעיד בתביעה העתידית שיגיש בעל התפקיד בשם החברה.

41.

עם זאת, כפי שטען בעל התפקיד בתשובתו, נראה כי חקירת המבקשים לא נועדה אך ורק לסייע בידי בעל התפקיד להגיש תביעה נגד עיזבון המנוח ובכך להעניק לו יתרון דיוני בלתי הוגן. לטענת בעל התפקיד, הוא חוקר את נסיבות קריסת החברה באופן כללי וחקירותיו נועדו לבחון, בין היתר, האם קיימות עילות תביעה נוספות נגד נושאי משרה אחרים בחברה ואף נגד המבקשים עצמם – שהן תכליות מותרות. משכך, עמדתי היא שאין לאסור את חקירת המבקשים באופן גורף, אך יש להגבילה באופן שלא יוביל ליתרון דיוני בלתי הוגן בניהול התביעה נגד עיזבון המנוח בעילה שנזכרה בחוות דעת המומחה.

42.

מבחינה אופרטיבית משמעות הוראה זו היא כי על בעל התפקיד להימנע מהצגת שאלות שכל תכליתן היא ביסוס התביעה נגד עיזבון המנוח בעילה שנזכרה בחוות דעת המומחה, אך הוא רשאי להציג שאלות שתכליתן היא השגת מידע כללי הנוגע לקריסת החברה או לבחינת גיבושן של עילות תביעה אחרות בשם החברה. ככל שיתעוררו בחקירה שאלות שלדעת המבקשים יש בתשובה עליהן כדי להקנות לבעל התפקיד יתרון דיוני בלתי הוגן בתביעה העתידית שתוגש נגד עיזבון המנוח בה הם עתידים, ככל הנראה, לשמש כעדים, הם יימנעו מלהשיב להן, וככל שתתעורר מחלוקת, היא תובא להכרעה לפני בית משפט של פירוק.

אני ערה למחלוקות היכולות להתעורר במתווה המוצע, ואולם לשם איזון בין האינטרסים המתנגשים, מצד אחד – האינטרס של בעל התפקיד הפועל בשם החברה למלא את תפקידו ביעילות ובהוגנות, ומצד שני – האינטרס הלגיטימי של הנתבעים העתידיים להליך הוגן, ולנוכח הוודאות כי תביעה עתידית אכן תוגש, אני סבורה כי זהו הפתרון המידתי והראוי בנסיבות העניין. בהקשר זה אוסיף כי בית המשפט המחוזי כבר הורה לעו"ד אפרת להימנע מלהשיב לשאלות שיש בתשובה עליהן כדי להפר את חובת החיסיון שהוא חב ללקוחו, המנוח, וכי ככל שתתעורר מחלוקת בעניין היא תובא להכרעת בית המשפט. בנסיבות אלה אני סבורה כי ממילא חקירת המבקשים הייתה צפויה להיקטע לעתים, ומשכך אין במתווה החקירה המוצע כדי לשבש יתר על המידה את עבודת בעל התפקיד ואת אפקטיביות החקירה.

43.

בשולי הדברים, ולנוכח התוצאה אליה הגעתי לגבי הגבלת החקירה, מתייתר הצורך לדון בטענתו החליפית של עו"ד אפרת לפיה התביעה העתידית צפויה להיות מוגשת נגדו בכובעו כמנהל העיזבון, וכי גם משום כך אין לאשר לבעל התפקיד לחקרו. עם זאת, אעיר בקצרה כי לא מצאתי ממש בטענה זו, שכן כפי שציין בית המשפט המחוזי, מנהל העיזבון אינו חב בגין מעשי המנוח טרם פטירתו (אשר הם עומדים בבסיס התביעה העתידית הנדונה), ואף אם מבחינה פורמלית הנתבע בתביעה נגד העיזבון הוא מנהלו, הרי שמבחינה מהותית אין מדובר בתביעה אישית נגד עו"ד אפרת.

44.

סוף דבר: הערעור מתקבל באופן חלקי כמפורט בפסקה 42.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.