פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
רע"פ
6136/12
לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
המבקשים:
1. ימין בן זקן
2. יצחק בן זקן
נ ג ד
המשיבים:
1. מדינת ישראל
2. עופר בן זקן
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית
המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת כהן) מיום 9.7.12 בתיק עפ"א 24015-10-11
בגדרו נדחה ערעור המבקשים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים (השופטת
ברוורמן) מיום 25.8.11 בתיק מס' 01/08/0001244
בשם המבקשים:
עו"ד אמיר סילש
החלטה
א.
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת כהן) מיום 9.7.12 בתיק עפ"א 24015-10-11, בגדרו נדחה ערעור המבקשים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים (השופטת ברוורמן) מיום 25.8.11 בתיק מס' 01/08/0001244. עניינו של התיק צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965.
רקע והליכים
ב.
ביסוד ההליך בניה לא חוקית - צריף, סככה ושש גדרות רשת התוחמות שטח של 406 מ"ר (וביחד המבנה ) - בשטח אשר מיועד (על פי תכנית משכבר) לשטחים ציבוריים. המבקשים מחזיקים במבנה מזה עשרות שנים והם אינם בני עונשין לגבי הקמתו.
בית המשפט לעניינים מקומיים
ג.
ביום 25.8.11 קיבל בית המשפט לעניינים מקומיים את בקשת המשיבה להוציא למבנה צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה. נקבע, בעיקר , כי מדובר בעבירת בניה, כי "מי שביצע את העבירה... איננו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית" (כלשון סעיף 212(5)), וכי קיים אינטרס ציבורי חשוב המצדיק את מתן הצו.
ד.
בהקשר אחרון זה, העומד ביסוד הבקשה שלפנינו, הוזכר: (1) כי הותרת המבנה על כנו תסכל את התכנית הקיימת, וכי אף אם קיימת באזור בניה נוספת המסכלת את ביצועה, אין בכך כדי לשלול את מתן הצו ("אם קיימים מבנים במקום שטרם נהרסו, וכל אחד הקושר עצמו למבנה יצביע לעבר השני שעדיין מחזיק במבנה, לא ניתן יהיה להתחיל ולקדם את התכנית"), עוד הוזכר האינטרס הציבורי שעניינו "שלטון החוק והסדר הציבורי", היוצא נפסד מקיומה של בנייה בלתי חוקית בהיקף כה נרחב; (2) כי המבקשים לא הציגו כל ראיה הקושרת אותם למבנה - "לא הוצג נסח טאבו ולא חוזה"; (3) בחינת האינטרס האישי של המבקשים בהותרת המבנה כל כנו אינה תומכת בעמדתם, ובין היתר הוזכר כי שני המבקשים הודו שאין הם גרים במבנה. בנסיבות אלה, כך נקבע, גובר האינטרס הציבורי של ההריסה על האינטרס הפרטי של המבקשים בהותרת המבנה על כנו.
בית המשפט המחוזי
ה.
במוקד הערעור שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי עמדה הטענה, כי המשיבה לא הוכיחה כדבעי את קיומו של אינטרס ציבורי בהריסת המבנה, או כי אינטרס זה גובר על האינטרס של המבקשים בהותרתו במקום. נטען, כי לפי דרכו של בית המשפט לעניינים מקומיים בנידון דידן די בעצם אי-החוקיות כדי להצדיק הריסה, וכי גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 212 ועם הפסיקה לגביו. ואולם, ביום 9.7.12 דחה בית המשפט המחוזי את הערעור, בקבעו כי המשיבה הוכיחה כדבעי קיומו של אינטרס ציבורי הגובר על האינטרס הפרטי של המבקשים. משקל מיוחד נתן בית המשפט המחוזי לאינטרס הציבורי, הקשור פחות להפרעה למימושה של התכנית, ויותר לכך "שבנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק 'לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר'" (ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה , פ"ד נב(1) 136, 142 - השופט קדמי). כן נדרש בית המשפט לאינטרס הפרטי - המצומצם בנסיבות - של המבקשים בהותרת המבנה על כנו, והכריע: "בנסיבות אלו... האינטרס הפרטי של המערערים לא גובר על האינטרס הציבורי".
הבקשה
ו.
כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו, ובמוקדה הטענה כי בתי המשפט רוקנו מתוכן את ההלכה לפיה:
"כאשר מדובר בבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה - לפי סעיף 212 לחוק התכנון... אין די לה למדינה בהוכחה כי נתקיימו התנאים המקימים את הסמכות לצוות על ההריסה ועליה להוכיח כי בנסיבות הענין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'ענין ציבורי' חשוב; כאשר בפני המתנגד למתן הצו פתוחה האפשרות להציג שיקולים התומכים בהתנגדותו. צו הריסה ינתן רק במקום ששיקולי ה'ענין הציבורי' גוברים על השיקולים האחרים שמציג המתנגד. העובדה שהמבנה נושא הבקשה הוקם ללא היתר, מהווה תנאי יסודי לסמכותו של בית המשפט לפי סעיף 212 לחוק התכנון; ומקובל עלי שעצם הקמתו של המבנה שלא כחוק מהווה שיקול נכבד להריסתו. ברם, ככלל, לא יהיה די בשיקול זה לבדו כדי להכריע את הכף בזכות מתן צו הריסה; ועל בית המשפט לבחון אם בנסיבות הענין מחייב הענין הציבורי את הריסת המבנה" (עניין יצחק 142-141).
ז.
משמעות פסקי הדין הקודמים, כך נטען, היא כי עצם אי-החוקיות מצדיקה, בניגוד לפסיקה הקיימת, מתן צו הריסה לפי סעיף 212. בכל הנוגע לטענת בדבר היעדר האינטרס הציבורי בנסיבות הקונקרטיות הוזכר קיומם של מבנים נוספים באזור (לרבות בית כנסת פעיל) - ולפיכך "אי אפשר, גם לא בדוחק, לראות את המבנה של משפחת בן זקן כזה שעומד בינינו לבין הקדמה"; העובדה שהתכנית לה מתייחסת המשיבה היא משנות החמישים למאה הקודמת ולא נעשו פעולות אופרטיביות כדי להביא ליישומה עד הלום. ומנגד, נטען כי שגו בתי המשפט בהתייחסותם לאינטרס הפרטי - והמשמעותי - של המבקשים בהותרת המבנה על כנו. נאמר, כי שגה בית המשפט לעניינים מקומיים, בקבעו כי בהיעדר חוזה או נסח טאבו אין להתייחס למבנה כחוסה תחת ההגנה החוקתית לקניינם של המבקשים, והוזכרה הטענה - שהועלתה גם בערכאות הקודמות - לגבי אפליית המבקשים ביחס לבעלי מבנים אחרים באזור.
הכרעה
ח.
לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. כידוע, רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת אך במקרים המעוררים שאלה משפטית או ציבורית חשובה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123, 128; רע"פ 8228/11 בוקריס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אכן, שאלת הקריטריונים להוצאת צוי הריסה לפי סעיף 212 היא שאלה בעלת חשיבות, אך סבורני שההלכה שנקבעה בסוגיה זו בפסיקה ברורה, ועניינה בנוסף לתנאים הסטטוטוריים של הסעיף, המאפשר לנקוט בצו הריסה
אף ללא הרשעה, ואשר רובם נסיבות בהן אין דרך לנקוט הליך פלילי שיכלול הרשעה - גם קיומו של אינטרס ציבורי (לדוגמה בעניין יצחק הנזכר; ראו גם רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 151; ע"פ 3413/05 פרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 1684/06 אורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 8338/09 כדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). השאלה אם נסיבותיו של תיק מסוים באות בגדרי הקריטריונים שנקבעו היא איפוא יישומית ואינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן רשות ערעור:
"בענייננו מצאו בתי המשפט הקודמים, כי הנסיבות העובדתיות מצדיקות הוצאת צו לפי סעיף 212, וקביעה עובדתית ופרטנית זו אינה מצדיקה גלגול ערעורי נוסף" (רע"פ 3072/11 קרבסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ח')
די בזאת שלא להיעתר לבקשה.
ט.
אוסיף לכך, כי לדידי יש ליתן משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס ציבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והימנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעניין קרבסי ציינתי, כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'" (ראו גם דברי ברע"פ 3154/11 אליאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
י.
בנסיבות אלה, ובפרט בהתחשב בכך שאין מדובר בדירת קבע של המבקשים, ובמכלול הנסיבות, איני רואה עילה להתערב בפסקי דינם של בתי המשפט הקודמים. אשר לטענת האפליה, אצטרף בנסיבות לדברי בית המשפט לעניינים מקומיים, "גם אם היה ממש בטענת המשיבים [המבקשים - א"ר], הרי שלא היו יוצאים נשכרים. שכן הסעד עבור אכיפה לא שוויונית אינו במתן היתר למבנה בשטח ציבורי פתוח, אלא בהנחיית הרשות לפעול לאכיפתו השוויונית של החוק" (עמוד 10; ההדגשה הוספה - א"ר). כללם של דברים; הגישה לבניה בלתי חוקית, בכל רקע סטטוטורי, היא גישת בית שמאי, וככלל, בכפוף לנסיבות בעלות ייחוד, יד האינטרס הציבורי הרחב על העליונה, כדי שלא לעודד הקדמת "נעשה" ל"נשמע" (ראו בג"ץ 8779/09 אילטוב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז
(לא פורסם)).
י.
סוף דבר, אין בידי להיעתר לבקשה.
ניתנה היום, י"ז באלול התשע"ב (4.9.12).
ש ו פ ט