ת"א 48218-09-26 ת"א 48218-09-26

רקע לפניי בקשה למתן צו זמני להורות למשיבה מס' 1 (להלן: המשיבה) להעביר למשיבים דירת מגורים (להלן: הדירה) אותה רכשו ממנה, וזאת עד למתן פסק דין בתביעה אותה הגישו. תמצית טענות המבקשים ביום 10.3.2022 רכשו המבקשים מהמשיבה דירת גג בעיר תל אביב, שעל פי החוזה אמורה היתה להמסר להם במצב "מעטפת", תמורת סכום כולל של 14.5 מיליון ש"ח. מועד מסירת החזקה בדירה נקבע ליום 10.9.2023, אך היה עיכוב ניכר, ורק ביום 25.1.26 הודיעה המשיבה למבקשים כי הדירה מוכנה למסירה. עד לאותו מועד, המבקשים שילמו מתוך התמורה החוזית סכום של כ- 13.8 מיליון ש"ח. לטענת המבקשים, ישנם ליקויים שונים בדירה והיא שונה מהמפרט המוסכם, ובכלל זה לא הוצמדה לדירה חניה, לא הותקנו גג שמש חשמלי ופרגולות, והמבקשים בחרו לבצע בעצמם עבודות אלומיניום, כנגד זיכוי כספי. כמו כן, המשיבה לא שילמה למבקשים דמי שכירות ראויים בגין תקופת האיחור במסירה. לשיטת המבקשים, המשיבה חייבת לפצותם בגין האיחור במסירה ויתר הליקויים בסכום העולה על יתרת חובם, ועל כן כאשר הודיעה להם המשיבה כי הדירה מוכנה למסירה, הם דרשו לקזז סכומים אלו מיתרת החוב ולקבל את החזקה בדירה, אך המשיבה סרבה לכך, ועל כן הוגשה התביעה, למסירת החזקה בדירה ותשלום פיצויים בסכום של כ- 2.8 מיליון ש"ח. בתמצית אומר, כי סכום התביעה מורכב מדמי שכירות בסכום של כ- 2 מיליון ש"ח (לכתב התביעה צורפה חוות דעת שמאי לפיה דמי השכירות הראויים הם 39,000 ש"ח בחודש), פיצוי של 500,000 ש"ח בגין אי הצמדת חניה (סכום שנקבע בחוזה) והיתר בגין ליקויים וחוסרים אחרים, שפורטו בתביעה. המבקשים טענו, כי חרף העובדה שבסע' 10.6 לחוזה המכר נקבע כי הם אינם רשאים לקזז דבר מכספי התמורה החוזית, עמדה להם הזכות לקזז מיתרת התשלום המגיעה למשיבה את דמי השכירות בגין תקופת האיחור במסירה ואת הפיצויים כנגד החניה והליקויים השונים. לטענת המבקשים, זכות הקיזוז היא זכות שבדין, אשר לא ניתן להתנות עליה, ועל כן תנאי זה בחוזה בטל. עוד טענו המבקשים, כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, וכי המשיבה נוהגת בחוסר תום לב מקום בו היא מסרבת לקזז את הסכומים אותם היא חייבת. לאור אלה טענו המשיבים כי לא זו בלבד שאינם חייבים דבר למשיבה על חשבון הדירה, אלא שהיא חייבת להם סכום ניכר, ועל כן הם זכאים לקבל את החזקה בדירה כבר עתה, כסעד זמני עד להכרעה בתביעתם. לחלופין ביקשו המבקשים, כי ככל שבית המשפט לא יראה לדון בשלב זה בזכות הקיזוז, תמסר להם החזקה בדירה, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית אוטונומית לטובת המשיבה, או הפקדת מזומן בקופת בית המשפט בסך של 2,063,235 ש"ח (הסכום אותו דרשה המשיבה ביום 25.5.2016). להשלמת התמונה אוסיף, כי תחילה ביקשו המבקשים גם צו מניעה לאיסור דיספוזיציה ואיסור על ביטול החוזה מצד המשיבה, אך המשיבה הגישה תביעה שכנגד לאכיפת החוזה, ממנה עולה כי אין בדעת המשיבה לבטלו או להעביר את החזקה בדירה לאחר, ועל כן המבקשים הודיעו כי סעד זה התייתר. תמצית טענות המשיבה המשיבה טענה, כי החוזה שולל במפורש זכות קיזוז, וכתנאי למסירת החזקה בדירה על המבקשים לשלם את יתרת התמורה החוזית, ללא קשר לטענותיהם כלפי המשיבה. לעניין תשלום דמי שכירות ראויים בתקופת האיחור במסירה טענה המשיבה, כי האיחור נבע במישרין מאירועי השבעה באוקטובר ומצב החירום הממושך ששרר במשק, אשר הפסיקה הכירה בכך כ"כח עליון". עוד טענה המבקשת, כי מדובר בדירה שאמורה היתה להימסר במצב "מעטפת" ודמי השכירות הנתבעים מופרזים ואינם משקפים את מצב הדירה, וכי זכאותם של המבקשים לדמי שכירות היא עד למועד קבלת היתר האכלוס – שכן לאחריו המבקשים הם שגרמו לעיכוב במסירה. לעניין החניה טענה המשיבה, כי טרם מיצתה את האפשרות להסדיר חניה, ומכל מקום בחוזה נקבע מפורשות כי מדובר בחוב שאינו בר קיזוז. המשיבה לא חלקה על כך שהמבקשים זכאים להחזר בגין עבודות אלומיניום שבחרו לבצע בעצמם וכן לפיצוי בגין אי התקנת גג שמש ופרגולות, אך שבה ועמדה על כך שלא ניתן לקזז סכומים אלו מהתמורה החוזית. בצד זאת טענה המשיבה, כי המבקשים נוהגים באופן כוחני וחסר תום לב, וכי ניתן היה להסדיר את המחלוקת הכספית שבין הצדדים באופן ישיר, לאחר תשלום יתרת מחיר הדירה. להשלמת התמונה אוסיף, כי המשיבה הגישה תביעה שכנגד, ובה תבעה לאכוף את החוזה ולחייב למשיבים לשלם לה סכום של כ- 3.87 מיליון ש"ח, הכולל את יתרת החוב בסך של כ- 2.2 מיליון ש"ח, פיצוי חוזי מוסכם של 10% ממחיר הדירה, היינו 1.45 מיליון ש"ח וכ- 200,000 ש"ח בגין ביצוע עבודות שונות, הכל בתוספת ריבית והצמדה. סיכויי ההליך: לטענת המשיבים, המשיבה חייבת להם סכום של כ- 2.8 מיליון ש"ח, אותו הם מבקשים לקזז מיתרת התשלום המגיע למשיבה בעבור הדירה, העומדת על כ- 2 מיליון ש"ח, ועל כן למעשה המשיבה חייבת להם סכום ניכר. המשיבה חולקת הן על הסכומים הנטענים והן על זכותם של המבקשים לקזז סכום כלשהו מהתשלום. עמדת המשיבה היא, כי תנאי למסירת החזקה בדירה הוא העברת מלוא התשלום הנקוב בחוזה (וכיום – בתוספת פיצויים מוסכמים), מבלי שניתן לקזז כל סכום כנגדם. על פניו, נראה כי סיכויי המבקשים לבסס את טענתם כי עומדת להם זכות קיזוז וכי הם זכאים לקבל את הדירה בטרם ישלמו למשיבה את יתרת התמורה החוזית, אינם גבוהים: החוזה שבין הצדדים שולל במפורש זכות קיזוז של המבקשים כלפי המשיבה ועל כן נראה כי הם היו אמורים לשלם למשיבה את יתרת הסכום על פי השוברים, ואז לדרוש מהמשיבה את המגיע להם: יתרה מכך, קיזוז הוא אמצעי תשלום, ובחוזה נקבע מנגנון תשלום בלעדי ומוגדר: אוסיף, כי גם בנספח השינויים שצורף לחוזה, המנגנון אשר נקבע בין הצדדים אם המשיבה לא תוכל להצמיד לדירה חניה הוא השבת סכום של 500,000 ש"ח, ואף הוסכם על בטוחה לתשלום הסכום: טענת המבקשים היא, כי הסעיפים בחוזה השוללים את האפשרות לשלם בדרך של קיזוז בטלים, שכן זכות הקיזוז שבסעיף 32 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 היא זכות קוגנטית, שלא ניתן להתנות עליה או לוותר עליה – ועל פניו הטענה אינה נקייה מקשיים: אכן, סע' 7א(א) חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 עליו מבססים המבקשים את טענתם, קובע, כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה.", אך אין בחוק המכר (דירות) כל התייחסות לזכותו של קונה לקיזוז חובות של המוכר כלפיו. ואחדד, כי בשונה מהזכות לפיצויים על איחור במסירה או על אי התאמה, קיזוז אינו זכות מהותית של צד לחוזה כי אם אמצעי תשלום. הויתור על אפשרות הקיזוז אינו גורע מזכאותם של המשיבים לקבל את הדירה במועד המוסכם ועל פי המפרט, ואינו מהווה ויתור על זכותם לפיצויים בגין איחור במסירה או אי התאמה, אלא רק משליך על אופן קבלת התשלום ומועדו (וזאת כמובן בשים לב לכך שהזכות לקבלת שכר דירה ראוי בגין איחור מתגבשת כבר עם האיחור במסירה). ואפנה את הקורא לת"א (מחוזי ת"א) 42238-11-21, יובל אפרתי נ' מיזם נדל"ן ש.א אור בע"מ (26.8.2025), שם נדונה שאלה זהה, בדבר תוקפו של וויתור על זכות קיזוז בעסקת מכר דירה. בית המשפט (כב' הש' עינת רביד) ניתח באופן יסודי ומעמיק את המצב המשפטי, ולאחר שסקר באופן נרחב את הספרות והפסיקה הנוהגת (פס' 87-93 לפסק הדין), קבע: לפיכך, בחינת הפסיקה ודברי המלומדים מצביעה על כך שבמקרה זה יש לתת תוקף לסעיף 20.5 להסכם השולל מהתובעים במפורש את זכות הקיזוז למול הנתבעת. סעיף 20.5 להסכם הוא סעיף ברור, שאינו משתמע לשני פנים, ולפיו חל על התובעים האיסור לבצע קיזוז מכל סיבה, ועל כן נשללת אפשרותם של התובעים להסתמך על סעיף 20 לחוק החוזים תרופות, בהיותו דיספוזיטיבי. משכך, ועל פני הדברים, נראה כי דרכם של המבקשים לבסס את טענתם כי חרף לשונו הברורה של החוזה עמדה להם זכות הקיזוז והמשיבה היתה אמורה למסור להם את החזקה בדיה, אינה צפויה להיות קלה. המבקשים נקשרו בחוזה, שבו יש ויתור מפורש על אפשרות הקיזוז, ויש קושי לא מבוטל בטענה, כי למרות לשונו המפורשת של החוזה, עומדת להם הזכות לקזז סכומים שונים מיתרת התשלום המגיעה למשיבה בעבור הדירה. אוסיף, כי התקשיתי לרדת לעומק הטענה, כי הויתור על זכות הקיזוז מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, בשים לב לכך שמדובר בעסקה למכירת נכס יחודי – דירת גג במחיר של מעל 14 מיליון ש"ח - אשר שני הצדדים לה מיוצגים, ושניכר מנספח השינויים שהיה בין הצדדים מו"מ יסודי. לפיכך נראה לכאורה, כי לאור החוזה שבין הצדדים, על מנת לקבל חזקה בדירה, המבקשים אמורים לשלם למשיבה את יתרת התמורה, ודין טענותיהם לחוב נגדי של המשיבה כלפיהם להתברר בנפרד. הסעד המבוקש ומאזן הנוחות הסעד שהתבקש הוא צו עשה למסירת החזקה בדירה, וסעד זה חופף בעיקרו של דבר לסעד העיקרי המבוקש. ובנסיבות דומות נקבע: הלכה היא, כי בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לסעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים – קיומה של עילת תביעה לכאורה; ושיקולי מאזן הנוחות. בין שני התנאים הללו מתקיים יחס של 'מקבילית כוחות' – ככל שסיכויי התביעה הם גבוהים, יש להקל עם דרישת מאזן הנוחות, ולהיפך; ואולם מקובל להעניק מעמד של בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (ראו למשל: רע"א 3368/22 אראל אלקטרומכניקה בע"מ נ' רותם בטיחות בע"מ, פסקה 14 [פורסם בנבו] (6.7.2022); רע"א 6307/21 זכאים נ' ביטן, פסקה 17 [פורסם בנבו] (10.11.2022)). הלכה נוספת היא, כי בית המשפט ינקוט משנה זהירות בטרם יורה על מתן צו עשה זמני, בפרט כזה המשנה מצב קיים, זאת לנוכח הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות הנתבע הכרוכה במתן הסעד. סעד שכזה יינתן רק במקרים חריגים ביותר, בהם מצא בית המשפט כי נדרשת התערבות על מנת למנוע תוצאה קשה ביותר, וכי בהיעדר ההתערבות ייגרם למבקש הסעד נזק משמעותי שאינו בר פיצוי (רע"א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע"מ נ' אזורים בניין (1965) בע"מ, פסקה 17 [פורסם בנבו] (13.7.2021); רע"א 8721/21 מכללת באקה נ' המועצה להשכלה גבוהה, פסקה 13 [פורסם בנבו] (22.12.2021)). לדברים האמורים משנה תוקף כאשר מדובר בסעד זמני החופף לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה, שכן ככלל אין מקום להידרש במסגרת ההליכים המקדמיים להכרעה בשאלה המצויה במרכזו של ההליך העיקרי (רע"א 1378/23 מלייב נ' סייקל כלכלה מעגלית למכלי משקה בע"מ, פסקה 10 [פורסם בנבו] (2.4.2023); רע"א 7696/19 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' עירוני מודיעין העמותה העירונית לספורט מודיעין מכבים רעות, פסקה 9 [פורסם בנבו] (25.11.2019)). (רע"א 6252/23, נאות אט יזום ובניה בע"מ נ' אליהו גאון, (7.12.23)). יישומו של הדין על נסיבות המקרה שלפניי מביא לקביעה, כי גם לו הייתי מעריך כי סיכויי התביעה גבוהים, היה על המבקשים להראות כי עניינם נופל לגדר המקרים החריגים, בהם יינתן צו עשה זמני, החופף לסעד העיקרי – ולא ראיתי כי אם יישאר המצב על כנו, היינו כי הדירה תשאר בידי המשיבה, עלול להיגרם למשיבים נזק בלתי הפיך שאינו בר פיצוי. סיכום כפי שפרטתי למעלה, על פניו סיכויי התביעה אינם נראים גבוהים. לכך מצטרפת העובדה שהסעד המבוקש צו עשה, החופף לסעד העיקרי המבוקש, הוא סעד שניתן במקרים חריגים בלבד, והמבקשים לא הראו שאי מתן הצו יגרום להם לנזק קשה שאינו בר פיצוי. לאור התביעה שכנגד לאכיפת החוזה, המבקשים חזרו בהם מהבקשה לצו מניעה, ועל כן הדיון בו מתייתר, מה גם שמהבקשה עצמה עולה שנרשמה לטובת המבקשים הערת אזהרה, ועל כן זכויותיהם בדירה מוגנות. בהצטרף נתונים אלה, דין הבקשה לסעד זמני להידחות. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים בסך 12,000 ש"ח.