בש"א 3215/06 הממונה על ההגבלים העסקיים נ. דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) ב

בית הדין להגבלים עסקיים (כב' השופטת מ' מזרחי, פרופ' ר' גרונאו ומר נ' ליסובסקי) (להלן: בית הדין ) אישר את מיזוגן של המשיבה 1, דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ (להלן: דור-אלון ), והמשיבה 2, חברת סונול ישראל בע"מ (להלן: סונול ), שתיהן חברות העוסקות בשיווק תזקיקי דלק, בכפוף לתנאים שפורטו, ובכך קיבל את הערר שהגישו על החלטת הממונה שלא לאשר את המיזוג.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת לבית משפט זה.

1.בחודש ספטמבר 2005 הגישו המשיבות הודעת מיזוג למבקשת, הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה ). על-פי "הסכם עיקרי עיסקה", שהוגש לממונה, תרכוש דור-אלון מחברת גרנית הכרמל השקעות בע"מ (להלן: גרנית הכרמל ), בין היתר, את מלוא הון המניות המונפק של סונול, תמורת סך של 155 מיליון דולר. ביום 2.11.05 הודיע הממונה על התנגדותו לעסקת המיזוג, לפי הוראת סעיף 21(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים ), משום שלדעתו המיזוג מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות.

פסק הדין של בית הדין

2.המשיבות הגישו ערר על החלטת הממונה לבית הדין להגבלים עסקיים. ביום 9.4.06 קיבל בית הדין את הערר.

בית הדין בחן את תנאי התחרות בענף הדלק תוך התייחסות להיסטוריה התחרותית בענף, וכן להתפתחויות החזויות בו בעתיד הקרוב. המבחן המשפטי שהציב בית הדין היה האם הנתונים שהובאו מבססים "חשש סביר" לכך שכתוצאה מהמיזוג תיגרם פגיעה משמעותית בתחרות, כאשר נטל ההוכחה מוטל על המתנגד למיזוג. בית הדין בחן את המיזוג בהליך של בחינה מחדש, DE NOVO .

לאחר סקירה מקיפה של שוק תזקיקי הדלק, ההיסטוריה התחרותית בענף הדלק והשינויים המבניים שחלו בו, סיכם בית הדין כי על-פי מאפייני הענף וההתפתחויות שחלו בו בעבר (הרחוק והקרוב) לא ניתן היה לאשר את המיזוג, מכיוון שהאיזון בין הנזק שעלול להיגרם לכלל הצרכנים לבין האינטרס של המשיבות במיזוג נוטה לטובת הצרכנים. בית הדין ציין כי המיזוג עלול בסבירות גבוהה להביא להגדלת מרווח השיווק בתחנות לצרכנים מזדמנים, ואולי אף לציים קטנים. בפרט הדגיש בית המשפט את תפקידה של דור-אלון כמחוללת תחרות בענף, כאשר קיים חשש, שאינו מופרך, שבעקבות המיזוג ולקיחת חלק בתחרות על הספקת הדלק לציים הגדולים, יפחתו תמריציה של דור-אלון להעניק הנחות לצרכנים המזדמנים ולציים הקטנים; כאשר ספק אם חברה חדשה תוכל להחליפה בתפקיד זה. כן ציין בית הדין את החשש שהמיזוג יאט את קצב גידול התחנות, ויגביר את הריכוזיות בשוק, דבר שעלול להביא להעלאת מחירים מתואמת.

על אף מסקנות הביניים האמורות אליהן הגיע בית הדין, הוא קבע כי קיים שיקול אשר מכריע את הכף לטובת אישור המיזוג, והוא התמורות הצפויות בענף הדלק, בדמות פיצול חברת בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: בז"ן ) והפרטת בז"ן אשדוד. על-פי החלטת ועדת השרים לענייני הפרטה, תפוצל בז"ן לשתי ישויות נפרדות: בז"ן חיפה ובז"ן אשדוד, כאשר במקביל הוחלט שבז"ן אשדוד יורשה להתמזג עם רשת שיווק קמעונאי של דלק. על בסיס הראיות שהיו בפניו, קבע בית הדין כי הוכחה התקדמות משמעותית בהליך ההפרטה האמור, עד שניתן לדבר על הפיצול וההפרטה של בז"ן כמעשה מוגמר, אף אם לא ידוע כרגע מהי תמונת השוק שתתקבל בסופו של דבר: מי ירכוש את בז"ן אשדוד ומה הפוטנציאל התחרותי המדויק שיהיה למצב החדש. בית הדין סקר מספר תרחישים אפשריים כתוצאה מפיצול בז"ן, כאשר המשותף לכולם הוא שוני בין מצב התחרות בענף כיום לבין המצב הצפוי בו חלק מרשתות השיווק ממוזג עם בית זיקוק, וחלק אחר נדרש לאספקה מחברת זיקוק זרה. על כן, קבע בית הדין כי מיזוג בין חברות שאין בבעלותן בית זיקוק מקומי הוא, בתנאים אלה, "אמצעי כשר לחיזוק מתחרים הנמצאים בנחיתות מובנית ולחיזוק התחרות". בית הדין הוסיף כי מדובר בתהליך ממושך, אולם הפגיעה בתחרות צריכה להיבחן בהתייחס למגמות המבניות של השוק בטווח הארוך.

על כן, קיבל בית הדין את הערר, וקבע כי המיזוג של דור-אלון וסונול יאושר בכפוף לתנאים הבאים:

א.אי רכישת בית זיקוק אשדוד על-ידי החברה הממוזגת.

ב.שחרור 25 תחנות באזורים בהם המיזוג מגדיל בצורה קריטית את הריכוזיות, כפי שפורטו בפסק הדין.

ג.במקרה בו חברות פז או דלק לא ירכשו את בית זיקוק אשדוד, החברה הממוזגת תשחרר תחנות נוספות כך שנתח השוק שלה במכירות בנזין וסולר בתחנות לא יעלה על 33 אחוזים מהמכירות בכלל התחנות בארץ, כאמור בפסק הדין.

3.עם מתן פסק הדין, ביקשה המבקשת את עיכוב ביצוע פסק הדין. בית הדין דחה את הבקשה, בציינו, כי עמדת המחוקק ביחס למיזוגים חיובית, ויש לו עניין שלא לעכב את מימושם של מיזוגים שאינם פוגעים בטובת הציבור. בית הדין קבע, כי מאזן הנוחות מעלה שהנזק למשיבות אם יעוכב המיזוג גדול ומשמעותי יותר מהנזק לציבור אם לא יעוכב: אי וודאות באשר לגורלה של עסקת המיזוג, בפרט על רקע קיום ההליך למכירת בז"ן אשדוד, תפגע בהחלטותיהן העסקיות של המשיבות, ועלולה לגרום להן נזק בלתי הפיך. מן העבר השני, לפי בית הדין, לא צפויה פגיעה בתחרות בטווח הקצר והעלאת מחירים, כאשר הגשת ערעור תתרום לריסון המשיבות. לבסוף, ציין בית הדין כי אין קושי משמעותי בהשבת המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור. הנכסים שימוזגו הם נכסים מוחשיים ומוגדרים שניתן להפרידם, כאשר מכירת תחנות אפשרית תמיד; מה גם, שלדעת בית הדין, הסיכון הממשי בהשבת המצב לקדמותו רובץ לפתחן של המשיבות.

מכאן הבקשה שלפניי.

4.הבקשה הוגשה ביום 11.4.06, עוד בטרם הוגש הערעור. עוד באותו יום הוריתי למשיבות להגיב לבקשה, והוצאתי צו ארעי המורה על עיכוב ביצוע פסק הדין במעמד צד אחד עד להחלטה בבקשה. המשיבות הגיבו לבקשה ביום 16.4.06, ולבקשתן, התקיים דיון בבקשה בפניי למחרת היום. בדיון הוריתי למבקשת להגיש את הערעור עד ליום 23.4.06, והערעור אכן הוגש במועד זה (ע"א 3398/06).

טענות הצדדים

5.המבקשת טוענת כי מתקיימים התנאים לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור. ראשית , לדבריה, אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין והמיזוג ימומש, יהיה קשה להחזיר את המצב לקדמותו במקרה בו תזכה המבקשת בערעור. ביצועה של עסקת מיזוג, כך נטען, מהווה מהלך שעם השלמתו קשה להשיבו לאחור: המיזוג ישפיע השפעה משמעותית על המבנה הפנימי של החברות המתמזגות ועל פעילותן. הוא יהפוך את סונול מרשת לאוסף של תחנות, שלא יחזרו לתפקד כעסק חי. עסקת המיזוג צפויה להביא לאיחוד מטות המשיבות והמערך הכספי שלהן, לשינויים בתחומי הניהול, הרכש, הפיתוח והשיווק, וליצירת מערכת של התקשרויות בין החברה הממוזגת לבין צדדים שלישיים. ביצוע המיזוג יביא לאיחוד המידע העסקי הקיים אצל המשיבות, לרבות גילוי הדדי של מידע עסקי רגיש. כל אלו, לדברי המבקשת, הם צעדים מהם יהא קשה לחזור לאחור אם יתקבל הערעור, מה גם שהם יביאו לפגיעה בלתי הפיכה בתחרות. שנית , לטענת המבקשת, סיכויי הערעור גבוהים. היא סבורה כי קיימת סתירה בין חלקו הארי של פסק הדין, בו קיבל בית הדין את עמדת הממונה וקבע כי המיזוג יפגע בתחרות ובציבור, לבין חלקו האחרון, בו תואר השלב המתקדם של הפרטת בז"ן אשדוד, כשיקול המכריע שרק בעטיו יש לאשר את המיזוג. על-פי טענת המבקשת, בנימוק זה טמונה שגיאה כפולה: עדיין קיימת אי ודאות רבה ביחס להתממשות הליך ההפרטה, וכן, כפי שציין בית הדין עצמו, לא ברור מי ירכוש את בז"ן אשדוד, וממילא לא ברור איך ישפיע הדבר על התחרות בענף הדלק. בנוסף, בית הדין אינו מסביר כיצד תשפיע הפרטת בז"ן אשדוד על הפגיעה בתחרות הנגרמת מן המיזוג. עניין אחר כלפיו מופנה ערעורה של המבקשת, הינו אמת המידה המשפטית העקרונית שקובע בית הדין לבחינת מיזוגים. בית הדין, לטענת המבקשת, שגה באשרו מיזוג פוגעני בהתבסס על תרחישים עתידיים וספקולטיביים, על אף הוודאות לפגיעה בתחרות בהווה. כמו כן, נטען בערעור, בית הדין התחשב בשיקול שאינו ממין העניין, הוא הטובה שתצמח למשיבות מעסקת המיזוג. שלישית , לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין. הנזק שייגרם לציבור מביצוע המיזוג הוא חמור ובלתי הפיך: השפעת הפגיעה בתחרות במקטע התדלוק תורגש מיידית עם תחילת ביצוע המיזוג, גם אם לא תהיה עליית מחירים בזמן הקרוב, למשל בפגיעה בבעלי ציי הרכב הקטנים שיתקשרו עם רשתות הדלק בהסכמי תדלוק. פגיעה זו עולה, לטענת המבקשת, גם מפסק דינו של בית הדין, מאחר ולגישתו הפגיעה בתחרות נשללת רק בשל פיצול והפרטת בז"ן, דבר שטרם התרחש. מנגד, נטען, נזקן של המשיבות לא הוכח: המשיבות לא הראו מדוע יאבדו הזדמנות עסקית בעקבות המיזוג, ואי הוודאות בה הן נתונות לאור הליך המכירה של בז"ן אשדוד היא אינהרנטית לניהול עסקים. בסיכומו של דבר, נטען, המשיבות אדוניות לגורלן, ויוכלו לממש את עסקת המיזוג ביניהן אם יידחה הערעור.

6.המשיבות טוענות כי לא התקיים אף אחד מהתנאים לעיכוב ביצוע פסק דין. ראשית , המיזוג אינו יוצר מצב דברים בלתי הפיך, במקרה שיתקבל ערעורה של המבקשת. המבקשת, כך נטען, לא הצביעה על כל ייחוד במיזוג זה מבחינת האפשרות לפצלו לאחר מכן, לעומת מיזוגים אחרים, כאשר הכלל בסעיף 22(ד) לחוק ההגבלים העסקיים הינו שמיזוג שאושר לא יעוכב בשל הגשת ערר. מבחינה משפטית, מכיר סעיף 25 לחוק ההגבלים העסקיים במפורש בסיטואציה של הפרדת חברות. כמו כן, מבחינה עובדתית, בעסקת המיזוג דנן אין מדובר בחברה המתמזגת לתוך החברה השנייה תוך אובדן אישיותה המשפטית, אלא בעסקה בה דור-אלון רוכשת את מניותיה של סונול. דור-אלון אף מצהירה, כי לפחות למשך תקופת הערעור היא תותיר את סונול כישות משפטית נפרדת, תוך שהנכסים המוחשיים של סונול יוותרו בבעלותה של זו האחרונה. עוד נטען, כי המיזוג הוא תהליך ממושך ומורכב, וגם לאחר המיזוג תחנות הדלק של סונול יוסיפו להיות עסק חי. אם יתקבל הערעור, ניתן יהיה לחייב את הגוף הממוזג למכור את הנכסים שנקלטו במסגרת המיזוג, ודור-אלון תחזור למצבה ערב המיזוג; כאשר באשר לסונול, במילא לא יכולה להיות ציפיה לגיטימית שתישאר במצבה הנוכחי, כי גם כיום ניתן למוכרה לצד שלישי או למכור תחנות. באשר לחשיפת המידע העסקי, טוענות המשיבות כי מידע רב נחשף כבר במילא במשא ומתן שקדם לגיבוש העסקה ובערר בפני בית הדין, כאשר לא הוסבר מהו הנזק הקונקרטי והבלתי הפיך שעלול להיגרם מכך. כמו כן, אין חשש לפגיעה בצדדים שלישיים, שבהתקשרותם עם החברה הממוזגת בתקופה עד להכרעה בערעור ייאמר להם כי המיזוג כפוף לתוצאות הערעור. המשיבות אף התחייבו, כי הן יימנעו מלטעון בערעור שהשבת המצב לקדמותו היא בלתי אפשרית אם יתקבלו טענות הממונה, כאשר דור-אלון נוטלת על עצמה את הסיכונים הכרוכים בכך. שנית , סיכויי הערעור להתקבל במלואו, כך שהמיזוג לא יאושר בכל תנאי שהוא, נמוכים ביותר. בית הדין הוא טריבונל מקצועי ומתמחה בתחום זה, ופסק הדין נרחב ומעמיק, והתבסס על תשתית ראייתית רחבה, מה גם שהערעור תוקף את קביעותיו העובדתיות של בית הדין. כן נטען, כי טענות המבקשת אינן משכנעות: הניתוח התחרותי כולו צופה פני עתיד ועוסק בתרחישים שאינם וודאיים, ולא ניתן לאמץ חלק מהערכות בית הדין ולדחות אחרות; פיצול בז"ן ומכירת בז"ן אשדוד הוכחו ברמת הוודאות הנדרשת, וכן בית הדין נימק היטב כיצד תשפיע הפרטת בז"ן על התחרות, והדבר גם עולה מדברי הממונה. התנאים שנקבעו, לטענת המשיבות, אינם מקילים עם המשיבות, ונותנים מענה להתפתחויות הצפויות בענף. שלישית , מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבות. נזקן של המשיבות מהעיכוב ברור ומיידי: עיכוב ביצוע המיזוג לזמן נוסף, לטענת המשיבות, יביא לביטול העסקה, והדבר יסכל את פסק דינו של בית הדין. המשיבות צירפו לתשובתן תצהירים של יושב ראש מועצת המנהלים, נציגם של בעלי השליטה והמנכ"ל של גרנית הכרמל, בה נאמר כי במידה והמיזוג יעוכב למשך זמן נוסף, לא תיוותר להם ברירה אלא לפעול לביטול עסקת המיזוג ולנסות למכור את סונול לידי צדדים שלישיים. עוד נאמר בתצהירים, כי בהסכם בין בעלי השליטה בגרנית הכרמל ובין צד שלישי נקבע, כי במידה ועסקת מכירת סונול לדור-אלון לא תושלם, ינקטו הצדדים בצעדים למכירתה של סונול לאותו צד שלישי מוקדם ככל הניתן. כמו כן, לדברי המשיבות, עיכוב ביצוע פסק הדין מציב בפניהן דילמה בלתי אפשרית: הן מנועות מלממש את פסק הדין ולהתמזג, ומנגד, אם הן רוצות לשמור על האפשרות לרכוש את בז"ן אשדוד, עליהן לנקוט שורת צעדים מידיים, על מנת להכין הצעות ולצרף ערבות בנקאית בסכומים גבוהים ביותר. אי הוודאות לגבי זכותה של דור-אלון לרכוש את בז"ן אשדוד ולגבי עתידה של סונול כישות עצמאית מונע מהן להיערך להתמודדות על רכישת בז"ן אשדוד. בנוסף, לעומת הפגיעה הקשה שתיגרם למשיבות מעיכוב הביצוע, הציבור לא עתיד להינזק מהמיזוג, שכן לא צפויות עליות מחירים (ולכך, לדבריהן, הסכים בא כוח הממונה בדיון), ואף נהפוך הוא: לפי פסק הדין המיזוג עתיד לקדם את התחרות, ועל כן העיכוב יפגע גם בציבור.

דיון

7.הכלל הבסיסי הינו, כי "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים" (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי )). למרות זאת, תקנות 467 ו-468 לתקנות סדר הדין האזרחי מקנות לבית המשפט שיקול דעת לעכב ביצועו של פסק דין. תקנות אלו חלות גם על ערעור על החלטת בין הדין, לפי תקנה 37

ל תקנות ההגבלים העסקיים (סדרי דין בבית הדין ובערעור), התשמ"ט-1988). שניים הם השיקולים אותם בוחן בית המשפט בבקשה לעיכוב ביצוע: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. שיקולים אלה תלויים זה בזה ומושפעים זה מזה ( עע"ם 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים נ' עיריית תל-אביב , פ"ד נו(2) 163). במסגרת מאזן הנוחות בין הצדדים בוחן בית המשפט בעיקר האם, במקרה שהערעור יתקבל, יהיה זה בלתי אפשרי, או למיצער קשה ביותר, להשיב את המצב לקדמותו (ע"א 3604/02, רע"א 4015/02 אוקו נ' שמי , פ"ד נו(4) 505, 509; ע"א 2239/05 נציגי מובילי החלב העצמאיים נ' תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית (לא פורסם, ניתן ביום 5.6.05)). כן נבחנים הנזק למבקש מביצוע מידי של פסק הדין לעומת הנזק לזוכה מעיכובו ( ע"א 9784/05 עיריית תל-אביב-יפו נ' גורן (לא פורסם, ניתן ביום 1.12.05) ). יצויין, כי כאשר מתבקש עיכוב ביצוע החלטתו של בית הדין להגבלים עסקיים, מתחשבת ערכאת הערעור במסגרת מאזן הנוחות גם בטובת הציבור (ע"א 7006/98 דלק חברת הדלק הישראלית נ' תחנת דלק שערי חולון (לא פורסם, ניתן ביום 9.12.98); עניין תנובה

הנ"ל).

סיכויי הערעור

8.לעניין סיכויי הערעור, כמובן שבשלב זה סיכויי הערעור נבחנים באופן לכאורי בלבד. לאחר שעיינתי בפסק הדין ובהודעת הערעור, ועם כל הכבוד המתבקש לבית הדין, שהוא, כפי שחזרו וטענו המשיבות, טריבונל מקצועי ומתמחה, ניתן לומר, כי הערעור אינו נראה משולל יסוד (המ' 25/81 גולדנברג נ' בנט , פ"ד לה(2), 360, 363; ע"א 6146/00 עיריית תל-אביב-יפו נ' אהובה (לא פורסם, ניתן ביום 19.11.00)). אין מדובר בערעור התוקף את ממצאיו העובדתיים של בית הדין, כפי שניסו המשיבות להציג, אלא בערעור שנשען על הקביעות העובדתיות של פסק הדין ומכוחן מצביע על קשיים לכאורה במסקנותיו. בהקשר זה, קיימת חשיבות לכך שבמקרה דנן לא נדחו טענות הממונה באשר לקיומו של חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות כמופרכות, אלא בית הדין קיבל במידה רבה את הניתוח הכלכלי שהציג הממונה, בהגיעו למסקנה שונה בשל התפתחויות עתידיות הצפויות בענף תחנות התדלוק בשנים הקרובות. כמו כן, חלק מרכזי בטענות הערעור מופנה, כאמור, נגד המבחן המשפטי בו נעשה שימוש בפסק הדין. לפיכך, אין מדובר בסוג הקביעות, אשר בהן ככלל תימנע ערכאת הערעור מלהתערב, אם תמצא שהטענות מוצדקות. למותר לציין, כי אין בדבריי אלה כדי להביע דעה לגופו של הערעור, לצד זה או אחר.

השבת המצב לקדמותו

9.השיקול המרכזי, כאמור, בבחינת הבקשה, הוא האפשרות של השבת המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור. מטרת עיכוב הביצוע היא, למעשה, למנוע את סיכולה של זכות הערעור של המבקש, על מנת שערעורו לא יתייתר עם ביצוע פסק הדין עובר להכרעה בערעור וייהפך בכך לתיאורטי (ב"ש 646/82 כהן נ' הלחמי , פ"ד לו(4) 15, 18; ע"א 6842/05 מנד נ' בנק לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 28.8.05)). על כן, כפי שנקבע:

"העילה העיקרית לעיכוב ביצוע פסק-דין הכפוף לערעור היא מניעת שינוי במצב הקיים, כאשר קיים חשש שלא ניתן יהיה להחזירו לקדמותו. המטרה היא שלא לסכל מראש את תוצאות הערעור, וזו הסיבה שבתי המשפט נוהגים להיעתר לבקשות עיכוב ביצוע של צווי פינוי כמעט כדבר שבשיגרה" (ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי , פ"ד מ(4) 126, 129).

בענייננו, לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי עולה חשש במקרה זה, שביצוע המיזוג ייצור מצב, אשר גם אם אינו "בלתי הפיך" ממש, יהיה קשה מאוד להשיבו לקדמותו, והדבר יסכל במידה רבה את תוצאות ערעורה של המבקשת, במקרה בו תזכה בערעור. המבקשת טוענת בערעורה כי קיים חשש סביר שהמיזוג יפגע בתחרות פגיעה משמעותית, ויחזיר את מצב התחרות בענף הדלק למצב בו היה שרוי בעבר, בו שלוש חברות דלק גדולות קיימו ביניהן שיווי משקל אנטי תחרותי. לשם כך, יש לבחון לא רק האם ניתן להפריד חברות שמוזגו, אלא האם ניתן להשיב על כנו את שווי המשקל ששרר בענף ערב המיזוג – כי הרי אם לא ניתן לעשות כן, גם אם תבוטל עסקת המיזוג, עדיין יסוכל הערעור. במקרה דנן, אם תתקבלנה טענותיה של המבקשת בערעור, ובעיקר טענתה כי שגה בית הדין בקובעו כי ההתפתחויות בעניין פיצול והפרטת בז"ן מפיגות את החשש מפגיעה משמעותית בתחרות, הרי שביצועו של המיזוג עובר להכרעה בערעור עשוי ליצור מצב בלתי הפיך. בית הדין תאר בפסק הדין את המצב בענף הדלק, ככזה בו קיימות שלוש רשתות גדולות (פז, דלק וסונול), רשת בינונית (דור-אלון), שתי רשתות קטנות ועוד שלוש רשתות קטנות ביותר. מבנה התחרות במקטע השיווק הקמעונאי, תואר במקטע ציי הרכב כתחרות בין מעטים ברמה הארצית, ובמקטע הצרכנים המזדמנים כשילוב בין מרכיבים של תחרות בין מעטים לבין מרכיבים של מודל של פירמה מובילה (פס' 49 לפסק הדין). דור-אלון תוארה כחריג היחיד למגמה של היעדר תחרות במגזר התחנות, מגמה שקיימת על אף הרפורמה במשק הדלק שהחלה בשנת 1988, ונחשבת למחוללת תחרות, כמי שמאז היווסדה היוותה גורם תוסס ומתסיס בענף (פס' 37-38 לפסק הדין). בית הדין, כאמור, קיבל את טענת המבקשת, לפיה עם ביצוע המיזוג וכניסתה של דור-אלון לתחרות במקטע הציים הגדולים, קיים חשש שיפגעו תמריציה להעניק הנחות לציים הקטנים וללקוחות המזדמנים (פס' 80 לפסק הדין). כן קבע בית הדין, כי הסיכוי שבתנאים הקיימים תוקם רשת ארצית חדשה שתאיים על ההגמוניה של החברות הוותיקות הוא קלוש ביותר (פס' 72 לפסק הדין). נוכח אלו, השגותיה של המבקשת על פסק דינו של בית הדין מתמקדות בשאלה האם פיצול והפרטת בז"ן משנים את תמונת המצב, כך שהתחרות לא תיפגע בשל המיזוג, או, שכטענת המבקשת בערעור, התחרות עדיין תיפגע פגיעה משמעותית. על כל פנים, אם תתקבל טענה זו של המבקשת בערעור – וכאמור, אין אני רואה צורך להביע כל דעה בעניין – משמע, נותרנו עם ניתוחו של בית הדין לגבי הענף כתחרות בין מעטים, וחסמי כניסה משמעותיים לכניסה למקטע הקמעונאי. כאשר זאת נקודת המוצא שלנו, יש לבחון האם לאחר שתמומש עסקת המיזוג, או למיצער מימושה יחל, והערעור יתקבל, ניתן יהיה להחזיר את המשק למצב התחרותי השורר בו כיום, ערב המיזוג. אכן, כפי שציינו המשיבות, וכפי שפורט בהסכם עיקרי העסקה, אין מדובר בעסקת מיזוג כמשמעותה בסעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, בה עוברים כלל הנכסים והחיובים מחברת היעד לחברה הקולטת, וכתוצאה מההעברה מתחסלת חברת היעד, אלא מדובר במצב בו דור-אלון רוכשת את מלוא הון המניות המונפק של סונול. במקרה זה סונול נשארת כאישיות משפטית נפרדת, אשר מניותיה מוחזקות בידי דור-אלון (כאשר דור-אלון התחייבה שלפחות למשך תקופת הערעור תישאר סונול כישות משפטית נפרדת). עם זאת, לא ניתן להתעלם מהחשש שהמיזוג, אשר מטבע הדברים יכלול פעילות עסקית מתואמת, גילוי הדדי של אסטרטגיות ניהוליות ושיווקיות וסודות מסחריים, דבר שיקשה על המשיבות לשוב ולהתחרות זו בזו, ומעלה את החשש הקיים בענף אוליגופוליסטי, מפני תיאום עתידי, מכוון או משתמע בין השחקנים (לעניין חשש זה ראו: ל' א' קסטנבאום "פיקוח על מיזוגים – הלכה ומעשה" הפרקליט מ (תשנ"א) 395, 406). ואכן, על אף שמידע מסוים כבר הועבר בין המשיבות במשא ומתן שניהלו ובהליכי הערר, נראה כי עם ביצוע המיזוג יהיה מדובר במידע משמעותי בהרבה, ולא ברור כיצד יתאפשר לחזור ממנו לאחור. במקרה כזה, הרי שמתעורר קושי בהשבת המצב לקדמותו, והדבר עלול לסכל את תוצאות הערעור, אם יתקבל. יצויין, כי בא כוחה של דור-אלון הסכים בדיון שבפניי כי קיים קושי בהפרדת חברות לאחר שמוזגו, אך הדבר אינו בלתי אפשרי; סבורה אני כי די בקושי זה על מנת להצדיק את עיכוב הביצוע במקרה דנן.

אציין, כי אינני סבורה כבית הדין, בהחלטתו שלא לעכב את ביצוע פסק הדין, כי הסיכון הממשי במקרה בו יתעורר הצורך לבטל את המיזוג "רובץ לפתח המשיבות". כאמור, מעבר לנזק שייגרם למשיבות אם תיאלצנה לבטל את העסקה בשל קבלת הערעור, מתעורר החשש, במקרה בו תתקבלנה טענות המבקשת והתוצאה תיהפך בערעור, לפגיעה בתחרות ובעקבות זאת – בציבור, פגיעה שקשה להשיבה לאחור, והיא אינה בגדר הסיכונים שיכולות המשיבות ליטול על עצמן, מאחר והיקף הפגיעה אינו מצומצם לפגיעה הכלכלית שתיגרם להן. לכן, לא די בהתחייבותן שלא יעוררו את הטענה כי המיזוג כבר אירע בערעור, על מנת לענות על החששות מיצירת מצב שקשה לחזור ממנו.

10.זאת ועוד: בא כוח המבקשת ציין בדיון שבפניי, כי מהצהרותיהן של המשיבות נעדרת התחייבותה של גרנית הכרמל לרכוש חזרה את מניותיה של סונול אם יתקבל הערעור ולהפעילה כעסק חי. תשובת המשיבות, שגם כיום לא ניתן למנוע מסונול למכור חלק מתחנותיה, אינה משכנעת. העובדה שלא ניתן לחייב שחקן להתחרות אינה יכולה לשמש בסיס לאי-פסילתן של פעולות מסוימות, אשר המחוקק הסמיך את הממונה לאסרן, במקרים בהם קיים חשש סביר שהן תפגענה פגיעה משמעותית בתחרות בענף. הערפל שאופף את זהות הרוכש העתידי של מניותיה של סונול, בהנחה שיתקבל הערעור, משליך אף הוא על כך שללא עיכוב ביצוע העסקה ישתנה מאזן הכוחות בשוק הדלק מבלי יכולת חזרה.

11.עליי להתייחס לנקודה נוספת בהקשר זה: בית הדין קבע, וכך אף טענו המשיבות, כי המחוקק ראה חשיבות בכך שמיזוגים שאינם פוגעים בטובת הציבור יבוצעו ללא עיכובים. כאמור, תקנות סדר הדין האזרחי קובעות הנחה זאת ביחס לכל פסק דין, ולמרות זאת הכירה הפסיקה כי ישנה חשיבות בעיכוב ביצוע במקרים בהם עולה החשש לסיכול הערעור אם יבוצע פסק הדין לאלתר. יש להוסיף, כי בדברי ההסבר להצעת החוק, לצד החשיבות הניתנת למימושם המהיר של מיזוגים שאושרו, נאמר כי "מיזוג חברות הוא תהליך כלכלי יקר ומורכב, אשר קשה לחזור ממנו" (ה"ח 1647 (תשמ"ד) 50). לבסוף יוער, כי סעיף 22(ד) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר קובע כי הגשת ערר על החלטת הממונה לא תעכב את המיזוג אלא אם ניתן צו לפי סעיף 36, מתייחס כמובן למצב בו הממונה מאשר את המיזוג, וגורם אחר הוא שמגיש את הערר. על כן, ספק אם ניתן להקיש בבחינת קל וחומר למקרה בו הממונה, אשר מוחזק כמי שמייצג את האינטרס הציבורי, הוא שמערער על החלטת בית הדין לאשר את המיזוג.

הנזק למשיבות מעיכוב הביצוע

12.באשר לנזק שייגרם למשיבות מעיכוב הביצוע, שוכנעתי כי מרבית הנזק אותו תיארו המשיבות מקורו בהיותו של הערעור תלוי ועומד, ולא בעיכוב ביצוע המיזוג. כך, למשל, הנזק שנגרם לדור-אלון מכך שהיא אינה יודעת אם היא יכולה להתמודד בהליך המכירה של בז"ן אשדוד, נובע מאי הידיעה באשר לתוצאות הערעור ומהאפשרות הקיימת שבית משפט זה יקבל את הערעור ויאסור על המיזוג. למעשה, כפי שציין בא כוח המבקשת, אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין, משמעות הדבר לא תהיה השתתפותה של דור-אלון בהליך המכירה, אלא היא תבחר לבצע את עסקת המיזוג (וכאמור, לפי פסק הדין, עליה לבחור בין המיזוג לבין השתתפות בהליך המכירה). לפיכך, רק עם מתן ההכרעה בערעור בבית משפט זה, תוסר עננת אי הוודאות מבחינתה של דור-אלון, ויהא ביכולתה לכלכל את צעדיה. בדומה, אי הוודאות העסקית שאופפת את פעילותה של סונול בתקופה זו, אשר ניתן להניח שאף החריפה מאז מתן פסק הדין, תוסר עם מתן פסק הדין בערעור. על כן, ומתוך הבנה לנזק שנגרם למשיבות בתקופת הביניים עד להכרעה בערעור, כאשר אי וודאות אופפת את פעילותן העסקית, ובפרט על רקע השלב בו נמצא ההליך למכירת בז"ן אשדוד, סבורה אני כי יש לקבוע דיון בערעור בהקדם (והשוו: בש"א 1747/95 T&R INTERNATIONAL LTD .

נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם, ניתן ביום 3.4.95) ).

13.בשולי הדברים אעיר שתי הערות. ראשית, עיינתי בתצהירים החתומים בידי נושאי תפקידים שונים בגרנית הכרמל, ובהם הם מודיעים כי כל עיכוב נוסף בביצוע המיזוג לא יותיר בידיהם ברירה אלא לבטל את העסקה. מאז הגשת הודעת המיזוג ועד מתן פסק הדין עברו כשבעה חודשים. אכן, מטבע הדברים, הליכים משפטיים הבוחנים האם מיזוג בין חברות פוגע בתחרות הם הליכים מורכבים וממושכים, ובפרט כאשר הממונה מתנגד לאישור המיזוג. יש להניח, כי הגורמים המעורבים בעסקה לקחו סיכון זה בחשבון כאשר הגישו את הערר על החלטת הממונה, מבלי שהייתה להם שליטה על המועד בו יינתן פסק הדין ומבלי שיכלו לצפותו מראש באופן וודאי. מוכנה אני להניח כי קיומו של פסק דין משנה את תמונת המצב מבחינתם, ועם זאת רואה אני קושי בהצגת הדברים באופן בו הוצגו על ידם. כאמור, בהחלטה זו נכון יהיה להורות על קיומו של הדיון בערעור בהקדם, ודומני כי יהיה בכך לתת מענה גם לבעייתיות לה טענו המשיבות, ובסופו של ההליך, תוכלנה לדעת בבירור אנה פניהן מועדות. עוד יצויין, כי הטענה שנטענה בתצהירים בדבר התחייבותם של בעלי השליטה בגרנית הכרמל למכור את סונול לצד שלישי במקרה ועסקת המכירה לדור-אלון לא תושלם, לא הובהרה די הצורך. על פני הדברים, על-פי תיאורן של המשיבות את ההסכם האמור, ההסכם אינו נוקט בלוחות זמנים אלא נוקט במונחים כלליים, ולא נראה כי התקיים התנאי האמור, לפיו העסקה בין סונול לדור-אלון לא הושלמה, כל עוד אושרה העסקה על-ידי בית הדין והערעור בעניין תלוי ועומד. שנית, אינני נדרשת לשאלה האם צפויה פגיעה בציבור בטווח הקרוב, ומוכנה אני להניח כי צדק בית הדין בקובעו כי לא צפויה פגיעה שכזו; לאור הנימוקים על בסיסם הגעתי לתוצאה שהגעתי, אין לדבר השפעה רבה.

14.סיכומם של דברים: השאלה העומדת לפתחו של בית המשפט בערעור היא שאלה חשובה ומורכבת ובעלת השלכות רוחב. ראוי ליתן במקרה זה צו לעיכוב ביצוע, אשר יקפיא את מצב הדברים ויאפשר לבית המשפט לבחון את העניין ולהכריע בו, מבלי שיחולו שינויים שקשה יהיה לחזור מהם, כאשר נזקן של המשיבות אינו חמור במידה כזו שלא ניתן לדחות את מימוש פסק הדין בזמן קצר נוסף.

הבקשה מתקבלת, אפוא. הצו הארעי שניתן על ידי ביום

11.4.06 יישאר על כנו עד למועד הדיון בערעור, כך שיעוכב ביצוע פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים מיום 9.4.06, וכן תימנע כל פעולה הנובעת מעסקת המיזוג בין המשיבות, עד למועד זה . המזכירות תקבע את הערעור לשמיעה בהקדם, ולא יאוחר משישים ימים ממועד מתן החלטה זאת.