בש"פ 2146/10 קאסם גאוי נ. מדינת ישראל

1.

בפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת מתאריך 18.2.2010 (כב' השופט ב' ארבל ), בגדרה הוחלט לעצור את העורר עד תום ההליכים.

2.

בתאריך 7.2.2010 הוגש לבית המשפט המחוזי בנצרת כתב אישום כנגד העורר ואחרים, המייחס לו עבירות של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד, סחר בסם מסוכן, קשירת קשר לביצוע פשע, הסתייעות ברכב לביצוע פשע, איסור נהיגה בלי רשיון נהיגה וחובת פוליסה. בכתב האישום נטען כי העורר לקח חלק בניסיון להבריח סמים מסוכנים אל תוך בית הסוהר שיטה (להלן: בית הסוהר ). לשם כך, כנטען, הגיע העורר בתאריך 27.1.10 לתחנת דלק הסמוכה לבית הסוהר כשעמו סם מסוכן מסוג הרואין במשקל 29.2 גר' נטו, סם מסוכן מסוג חשיש במשקל 10.65 גר'

נטו וכן 9 טבליות של סם מסוכן מסוג MDPV (להלן: חבילת הסמים ). העורר התקשר לסוכן משטרתי אשר שימש כסוכן סמוי באירוע (להלן: הסוכן המשטרתי ). כפי שעולה מכתב האישום, העורר סבר כי הסוכן המשטרתי אמור להבריח את חבילת הסמים אל תוך הכלא. בשיחה טלפונית עם הסוכן המשטרתי, הורה הסוכן לעורר להביא את "הדברים". העורר ניגש לפח אשפה שבשטח תחנת הדלק והניח לידו את חבילת הסמים. לאחר מכן פגש בסוכן, ואמר לו שהחבילה מונחת ליד פח האשפה, והצדדים לחצו ידיים. בעת מעצרו נמצאו על גופו של העורר 3,800 ₪.

3.

בד-בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה גם בקשה למעצר עד תום ההליכים כנגד העורר. בית המשפט המחוזי הנכבד בנצרת דן בבקשה בתאריך 14.2.2010, ובתאריך 18.2.2010 קבע כאמור כי העורר ייעצר עד לתום ההליכים נגדו.

מכאן הערר שבפניי.

החלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד וטענות הצדדים

4.

בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי קיימות במקרה זה ראיות לכאורה ועילת מעצר, וכן כי לא ניתן לאיין את המסוכנות של העורר בחלופת מעצר. נביא להלן את עיקרי החלטתו של בית המשפט, הרלבנטיות לעניינינו:

(א) ראיות לכאורה: בית המשפט קבע כי קיימת תשתית עובדתית לכאורית מספקת למעצרו של העורר עד תום ההליכים, המתבססת, בין השאר : על עדותו של הסוכן המשטרתי, המשתלבת עם פלטי שיחות הטלפון בין הסוכן המשטרתי ובין העורר (שיחות שהעורר הכחיש) ;

על עדותו של אסיר נוסף בבית הכלא, אשר ממנה עולה כי אחיו של העורר, גם הוא אסיר בבית הסוהר, אמר לו כי אחיו יביא את חבילת הסמים, וכן על עדותו של תצפיתן המשטרה, אשר צפה באירוע.

בית המשפט ציין כי הוא פירט אך "מקצת מחומר הראיות" (בעמוד 11 לפסק הדין, בשורה 34).

(ב) עילת מעצר: העבירה המיוחסת לעורר נמנית על העבירות המפורטות בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) ל חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ), ולפיכך נקודת המוצא היא כי קיימת במקרה זה "חזקת מסוכנות".

(ג) חלופת מעצר: בעניין זה התבסס בית המשפט המחוזי הנכבד על פסיקתו של בית משפט זה, לפיה המסוכנות העולה מעבירות סמים כגון אלו שבהן מואשם העורר – לא מאפשרת שחרור לחלופת מעצר אלא במקרים קיצוניים. בית המשפט לא ראה כי בנסיבות הנוכחיות מתקיים החריג לכלל זה וכתוצאה מכך ומכל האמור לעיל, ביכר לעצור את העורר עד לתום ההליכים.

5.

בעוד שהמשיבה סומכת ידיה על החלטת בית המשפט הנכבד, העורר מפנה את חצי ביקורתו כנגד כל אדניה. באשר לראיות לכאורה, נטען בערר כי שגה בית המשפט המחוזי הנכבד בקביעתו כי קיימת תשתית עובדתית מספקת לעצירתו של העורר עד לתום ההליכים. במיוחד מפנה העורר לעדותו של הסוכן המשטרתי, אשר לגבי דידו אינה נקייה מבעיות ומכשלים. בדיון שלפניי טענה באת כוחו של העורר כי בנוסף לכך, לא קיימת עילת מעצר בעניינו של העורר, מאחר שמדובר ב ניסיון לסחר בסמים ולא בסחר בסמים. לבסוף, טוען העורר כי נפלה טעות בהחלטת בית המשפט קמא, שעה שזה הורה על מעצר עד תום ההליכים מבלי להזמין תסקיר בעניינו של העורר.

כעת אתייחס לטענות הללו לגופן.

דיון והכרעה

6.

לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר שהוגש על ידם, הגעתי למסקנה כי דין הערר – להידחות . אפרט עתה את הנימוקים להחלטתי זו.

7.

ראיות לכאורה : מעיון בחומר החקירה עולה כי אכן קיימת תשתית ראייתית לכאורית מספקת למעצרו של העורר עד לתום ההליכים. כך הוצגו בפניי: ראיות מפורטות הנוגעות לתצפית המפגש של העורר עם הסוכן המשטרתי ; דבריו של אחיו של העורר, לפיו לעורר תפקיד בניסיון להברחת הסמים לבית הסוהר, וכן עדותם של גורמים נוספים בהקשר זה, ותדפיסי שיחות הטלפון בין הסוכן המשטרתי ובין העורר, אשר סותרות את דבריו של העורר. כמו כן מצאתי סתירות מסוימות בעדותו של העורר עצמו, באשר הוא טוען כי מטרת ביקורו בתחנת הדלק הייתה להעביר לאדם, שלאחר מכן גילה כי הוא הסוכן המשטרתי, סכום כסף שאחיו חייב לו. טענה זו בעייתית הואיל והעורר נעצר כאשר הכסף ברשותו, וזאת לאחר שנפגש עם הסוכן המשטרתי ולכאורה היה אמור להעביר אליו כבר את הכסף.

אמנם, ניתן לטעון, ואיני קובע מסמרות בעניין, כי מכלול הראיות אינו "הרמטי". בכך אין בכדי להשפיע על מסקנתי. הלכה ידועה מלפני בית משפט זה היא, כי ראיות לכאורה יש לבחון לאור הפוטנציאל ההוכחתי הטמון בהן ; כי הבחינה בשלב "ראיות לכאורה" צופה פני עתיד ואינה מגבילה עצמה לסטנדרט הרגיל של נטל ההוכחה במשפט הפלילי ; כי עסקינן בשלב המקדמי שבו ראוי לבחון רק האם יוכלו הראיות להחשב להביא בעתיד לראיות רגילות אשר יוכיחו את אשמתו של העורר מעבר לספק סביר (ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133 (1996), בעיקר בפסקאות 12-14 לפסק דינו של הנשיא ברק ; דבריי ב-בש"פ 7046/09 איוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.9.2009), בעיקר בפסקה 8). לשיטתי, נופל המקרה שלפנינו לגדר המקרים שבהם ניתן לקבוע כי אכן קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, גם אם ברגע זה בזמן לא ניתן לקבוע בוודאות גמורה את עתידו של התיק.

8.

עילת מעצר : אין בידי לקבל את טענת העורר, לפיה העבירה שבגינה הואשם לא הושלמה ולכן מדובר ב"נסיון" לסחר בסמים ולא בסחר מוגמר, שבגינו לכאורה לא קמה חזקת המסוכנות. מסקנה זו נתמכת בשלושה טעמים:

ראשית , במישור המשפטי, הרי שהניסיון לסחר בסמים זהה הוא, "זהות מושגית", לסחר "מוגמר", שהרי ה"ניסיון" הוא עבירה נגזרת (ראו לדוגמא: ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין

כרך ב' 2 (1987) ; למקרים שבהם קבע בית משפט זה כי עבירת ניסיון לסחר בסמים הריהי כמו עבירת הסחר בסמים – עיינו: בש"פ 74/10 יעקובי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.1.2010) ; בש"פ 6955/05 לולחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.7.05) ; בש"פ 10267/07 פטריק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.1.2008) (להלן: פרשת פטריק )).

שנית , במישור הפרקטי אינני רואה סיבה מדוע הניסיון לסחור בסמים בנסיבות כגון אלו שלפניי לא ילמד על מסוכנות העורר, כפי שהיינו למדים מעבירת סחר "מוגמרת". שהרי אין עסקינן במצב בו העורר התחרט על מעשיו, חזר לאחור, או הודיע על ביצוע צפוי של העבירות למשטרה. כאן, עיסקת הסחר הנטענת לא התבצעה בסופו של דבר מכיוון שהמשטרה פעלה לסיכולה מבעוד מועד.

שלישית , העורר הואשם גם בעבירת החזקת סם שלא לשימוש עצמי – עבירה הנמנית גם היא בגדרי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים, המקימה חזקת מסוכנות.

9.

חלופת מעצר : בקובעו כי אין מקום לשחרר את העורר לחלופת מעצר, ראה בית המשפט המחוזי לנגד עיניו את ההלכה שנקבעה בבית משפט זה, לפיה נוכח חומרת העבירות והפוטנציאל המכביד שלהן כלפי הציבור הרחב, רק במקרים חריגים יורה בית המשפט על חלופת מעצר (ראו: בש"פ 3445/02 מדינת ישראל נ' שבתאי (לא פורסם, 24.4.2002) ; בש"פ 3927/03 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.2003) ; בש"פ 10539/05 דנינו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.11.2005) ;

פרשת פטריק ; בש"פ 3232/09 בוטרשוילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2009) (להלן: פרשת בוטרשוילי )). בנושא זה אף נקבע כי הסחר בסמים נעשה בפועל לרוב על ידי חוליות שונות שמהוות "שרשרת" אחת, אשר מכולן נשקפת מסוכנות. לכן "במאבק הבלתי פוסק בעבריינות זו יש להפסיק את הפעילות בכל אחת מאותן חוליות בשרשרת – יבוא הסם או הפצתו. כאשר יש ראיות לכאורה כנגד כל אחת מהחוליות, המעצר הוא כלי חיוני במאבק בשרשרת שבסוף דרכה תביא להפצת הסם" (דברי הנשיאה ב-בש"פ 7083/08 מדינת ישראל נ' אלימלך (לא פורסם, 14.8.2008), בפסקה 4).

מכל שהובא לעיל עולה כאמור המסקנה, לפיה ככלל אין לשחרר לחלופת מעצר כאשר המעצר נעשה בגין עבירות הקשורות לסחר בסמים. לכלל זה קיים יוצא מן הכלל מצומצם אשר ניתן להפעילו "בנסיבות חריגות". על נסיבות כגון אלו עמדתי ב פרשת פטריק , בקובעי במקרה זה כי ניתן לשחרר את העורר לחלופת מעצר, הואיל והתנאים המצטברים הבאים הנדרשים לביסוס החריג התקיימו בעניינו: (א) העורר לא היה "הרוח החיה" מאחורי העסקה, או "החוליה המרכזית" בהפצת הסם. (ב) תסקיר שירות המבחן המליץ על שחרורו (לעומת זאת, ראו החלטתה של חברתי השופטת מ' נאור

ב פרשת בוטרשוילי , בפסקה 8 לעניין תסקיר שירות המבחן). (ג) העורר היה בחור צעיר שלא היו לחובתו הרשעות קודמות (לדיון דומה ראו גם: בש"פ 3619/06 פיינר נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 6.6.2006) ; בש"פ 4551/09

מדינת ישראל נ' אוחיון (לא פורסם, 28.5.2009)).

לעניין קיומו של תנאי ג', הפנה העורר את תשומת הלב למספר מקרים בהם בית המשפט ראה לנכון להזמין תסקיר של שירות המבחן לפני הכרעה בעניין חלופת המעצר (ראו: בש"פ 2514/09 מזרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.3.2009) ; בש"פ 1542/09 אבו חמדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.2.2009)). אקדים ואומר, בטרם אפרוס את הנימוקים לכך, כי במקרה זה אין בכוונתי לנהוג בדרך זו. אמנם, בית המשפט מחויב לבחון את האפשרות לאיין את הסיכון בדרך של חלופת מעצר (סעיף 21(ב)(1) ל חוק המעצרים ), אך בחינה זו אינה חייבת להיות, לשיטתי, על דרך של הזמנת תסקיר מעצר דווקא (עיינו סעיף 21א ל חוק המעצרים , הנוקט לשון "רשאי", והשוו לסעיף 10ז ל חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 ). הנה כי כן אילו הייתה עומדת בפני תשתית עובדתית אחרת, לפיה קיימת אפשרות כי המקרה שלפנינו נופל לגדר אותם המקרים החריגים שבהם ראוי לסטות מההלכה החלה ביחס לנאשמים בעבירות סמים – ויש מקום לשקול את שחרורו של העורר למעצר בית, ייתכן כי היה מקום להורות על הזמנת תסקיר ולבחון ביתר פירוט את החלופות המוצעות.

דא עקא, המקרה שלפנינו איננו בא בגדר "הנסיבות החריגות" הנ"ל. שתי סיבות לדבר:

ראשית, קשה להגיד כאן כי על פי הנטען, העורר לקח רק חלק "שולי" בעסקת הסחר, שהרי שינוע חבילת הסמים, יצירת הקשר עם "המבריח" המיועד וקבלת האחריות על העברת הכספים תמורת הסם, איננה בגדר חלק "שולי". על פי הנטען הסם "הוזמן" מבתוך כותלי הסוהר, והעורר היה לכאורה ה"קבלן" העיקרי של העסקה, כאשר החלק היחיד שבו הוא לכאורה לא היה אמור לקחת חלק הוא פעולת ההברחה עצמה. ניתן לומר איפוא כי חלקו הנטען של העורר בעסקת הסחר היה משמעותי ולא זניח.

שנית , יש לתת את הדעת לכך שבפרשה שבפנינו מדובר היה על הברחת סמים אל תוך בית סוהר . מכך אתה למד, כי כשאר המעורבים בפרשה, גם העורר לא ראה עצמו מוגבל בפעולותיו על ידי המדינה – לא מבחינה נורמטיבית (על ידי חוקיה של המדינה), ולא מבחינה פרקטית

(על ידי חומות בית הסוהר). ואם כך הוא הדבר, מקל וחומר ניתן להסיק כי אף חלופת המעצר, ככזו, לא תרתיע את העורר, או תהפוך עבורו גורם מכביד. לכך יש להוסיף את העובדה כי לעורר עבר פלילי (אף אם זה אינו קשור לעבירות סמים) וכי העורר בחקירתו לא סיפק הסברים המניחים את הדעת לפעולותיו.

10.

לסיכום – נוכח מכלול הנתונים שנסקרו לעיל, אינני רואה לנכון לקבל את הערר ולפיכך הוא נדחה.