בש"פ 2514/09 גיל מזרחי נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת ברודי) מיום 17.2.09 במ"ת 11740-01-09, בגדרה הוחלט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

ב.

בכתב אישום, שהוגש ביום 20.1.09, יוחסו לעורר עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע וייבוא סם מסוכן. נטען, כי העורר ואחרים קשרו קשר לייבא סם מסוכן מסוג חשיש (המכונה ג'ארס) מהודו לישראל. על פי המתואר, בשלהי שנת 2008 שהו העורר ושניים אחרים (וקנין ומיטרני) בהודו, ומשם העבירו לישראל מכולה ובה תשעים ושמונה קילוגרמים של חשיש שהוחבאו בתוך חפצי נוי. המכולה אמורה היתה להישלח לכתובתו של וקנין במושב שדה חמד, אולם נתפסה על ידי משטרת ישראל עוד בטרם הגיעה, על תכולתה, לכתובת המיועדת. המשטרה החרימה את מרבית הסמים שבמכולה ושבה ושלחה אותה בחזרה לכתובת המיועדת. שעה שהנאשמים האחרים עסקו בפירוק המכולה, נעצרו על ידי המשטרה. באותו מועד נעצר העורר שנחשד אף הוא ביבוא הסם.

ג.

עם הגשת כתב האישום התבקש מעצר העורר עד תום ההליכים. העורר מצידו הכחיש כל קשר ליבוא הסם לישראל וטען, כי התשתית הראייתית נגדו איננה מבוססת דיה, מאחר שנוסדה על עדותו של אחד מהמעורבים בפרשה, מיטרני, שחזר בו מאמרותיו המפלילות את העורר. כן נטען, כי אמרותיו של העד אינן קבילות, ואינן יכולות לשמש אף כראייה לכאורה, מאחר שנגבו הימנו באיומים תוך שמופרת זכותו של העד להיוועץ בעורך-דין. בית המשפט דחה את טענות העורר וקבע, כי מקומן של הטענות נגד קבילות הראיות אינן אלא בגדרי ההוכחות בתיק העיקרי, ולעניין מעצרו של העורר – די לקבוע שאמרות העד מצמיחות ראיות לכאורה נגד העורר. כן דחה בית המשפט את בקשת העורר לערוך תסקיר בעניינו, בין

היתר בשל חומרת העבירות בהם מואשם, ובקביעה, כי אין כל נסיבות חריגות המצדיקות לשקול חלופת מעצר בעניינו.

ד.

בערר נטען, כי אין די בראיות עליהן מתבססת התביעה כדי להניב ראיות לכאורה נגד העורר ולהותירו במעצר עד תום ההליכים. נטען, כי אמרותיו המפלילות של העד נגד העורר אינן מהוות ראיות לכאורה מאחר שהן סותרות זו את זו, נגבו ממנו באופן פסול, והעד חזר בו מהן. כן הוסף, כי אף התמיכות הראייתיות עליהן הסתמכה התביעה (כגון שהות העורר בהודו בתקופה המדוברת, התקשרויות טלפוניות ותעודות המשלוח) אינן מחזקות את הראיות נגד העורר ואינן מצביעות על מעורבותו בפרשה. עוד מצביע העורר על פגמים בחקירת המשטרה, ובכללן אי לקיחת טביעות אצבע והיעדר עימות בין העד לעורר. לבסוף קובל העורר על כך שבית המשפט לא בחן חלופת מעצר בעניינו. נטען כי העורר נעדר עבר פלילי; כי הוא נשוי ובעל משפחה ועובד בעבודה קבועה ומסודרת, ושאין חשש להימלטותו או לשיבוש החקירה בעניינו.

בדיון בפני חזרו וטענו באי כוח העורר בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, לרבות קבילות אמרותיו של מיטרני ומהימנותן. כן טענו, כי יש לבחון חלופת מעצר לעורר נוכח עברו הנקי, אישיותו הנורמטיבית וחלופות ראויות שהוצעו. מנגד נטען מטעם המדינה, כי אין פסול בהודעות מיטרני, הכוללות פרטים מוכמנים, וכן הוצבע על חיזוקים בחומרי ראיות אחרים. כן נטען כי אין מקום לחלופה כשהמדובר במי שלכאורה היה דומיננטי בפרשה, תוך תכנון מפורט.

ו.

לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר החקירה סבורני כי ישנן ראיות לכאורה נגד העורר. לא כל ספק בדבר קבילות הראיה מונע הסתמכות עליה לעניין קביעת ראיות לכאורה – "הכל לפי טיב הספק ולפי שיעורו" (ב"ש 82/83 מדינת ישראל נ' רחל עליה , פ"ד לז (2) 738, 742-741, השופט (כתארו אז) אלון; ראו גם בש"פ 2557/04 מדינת ישראל נ' ברוך בן ציון ואח' (לא פורסם), השופט גרוניס). בית המשפט המחוזי קבע, כי במקרה דנן

"אין מקום להנחה כי האמרה הושגה באמצעים פסולים". לאחר עיון בחומר החקירה לא מצאתי כשלעצמי תימוכין בהקשר הראייתי לטענות באי כוח העורר, וכשלעצמי סבורני – כמובן, ברמה הלכאורית – כי אין מקום להתערב בקביעה זו של בית המשפט, כי יש די ראיות לכאורה הן בכמות והן באיכות, המערבות את העורר בעסקת הסמים.

ז.

עיון בחומר החקירה אף מעלה, כי עיקר הראיות עליהן הסתמכה התביעה מתבסס על הודעתו הראשונה של מיטרני במשטרה מיום 7.1.09, בה הצביע על העורר כגורם דומיננטי בעסקת הסמים. הודעה זו במקומה עומדת, חרף העובדה כי העד חזר בו מתוכנה בעדותו מיום 13.1.09. ככלל, לצורך שלב זה של ההליך המשפטי אין בחזרה מהעדות השפעה ניכרת לעניין קיומן של ראיות לכאורה:

"כבר אמרנו לא אחת כי בדרך כלל חזרה מעדות אינה מהווה כרסום שיש בו כדי לפגוע בתשתית הראייתית הלכאורית של התביעה, בעת בחינת הראיות בשלב המעצר" (השופטת (כתארה אז) בייניש בבש"פ 1001/99 קורנבליט אהרן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

הודעתו של מיטרני מיום 7.1.09 כוללת תיאור מפורט של השתלשלות העניינים, ובין היתר העד עם וקנין והעורר; הארגזים בהם הוכנסו הסמים, וצבען של שקיות הסמים (תמלול חקירתו מיום 7.1.09, שורות 15-13;28-27). עובדות אלו מתיישבות אף עם הדו"חות המשטרתיים שסקרו את הממצאים בשטח (דו"ח ימ"ר תשאול מיום 6.1.09; דו"ח פעולה, ימ"ר מרכז-סמים מיום 7.1.09). פירוט העובדות וההיגיון שבהן מצביעים לכאורה על אמינות, חרף החזרה מהם מספר ימים לאחר מכן, בהודעה מיום 13.1.09. לא ראיתי לקבל בשלב הלכאורי, ולאחר עיון בכל החומר, את טענת העד כי חוקרי המשטרה נהגו בו באופן פסול. עיינתי אף בהודעות העורר במשטרה. תשובותיו של העורר, בחקירתו מיום 7.1.09 – במיוחד לעניין המפגש בינו לבין מיטרני בדרך חזרה מהודו – מוקשות בעיני, ולא הותירו בי רושם טוב. בחקירתו השנייה, מיום 9.1.09, שמר העורר על זכות השתיקה ביחס לרוב השאלות שהופנו כלפיו. ברי כי השתיקה אינה תורמת לטענותיו של העורר, ומחזקת את הראיות הקיימות כנגדו (ראו גם בש"פ 1947/09 מדינת ישראל נ' אייל לוי (לא פורסם). אין מקום גם להיכנס כאן לגיאוגרפיה של הודו, כפי שביקשו הסניגורים המלומדים, לענין הראיות לכאורה – אף נושא זה הוא ענין לשלב ההוכחות.

ח.

לא שוכנעתי אפוא כי עוצמתן של הראיות לכאורה הקיימות נגד העורר פחותה:

"הלכה היא כי בשלב המעצר אין בית המשפט קובע מסמרות בשאלות הנוגעות למשקלן של הראיות לכאורה או למהימנות העדים, וכל שעליו לבדוק בשלב זה הוא את הפוטנציאל ההוכחתי של הראיות לכאורה ואת סיכויי ההרשעה שהן מקימות" (בש"פ 3742/08

דיאב עובייד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת חיות).

ככלל, כדי שעוצמת הראיות תמלא תפקיד בהחלטה בעניין מעצר, צריך שזו תהא פחותה או מכורסמת באורח משמעותית. עם כל מאמציה של הסנגוריה, אין בידי איפוא לקבל את הטענה בעניין הראיות.

ט.

אעבור עתה לשאלת חלופת המעצר. אין צורך להכביר מלים על כך שישנה עילת מעצר, שהיא סטטוטורית שהרי עסקינן בסחר בסמים (סעיף 21 (א)(1)(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996), והיא גם ראויה מאין כמוה בעבירה השפלה והבזויה של יבוא סמים שלגביה יש ראיות לכאורה; הפלת רבים ברשת הסם למען בצע כסף קל היא כמובן תוצאה מתבקשת של יבוא סמים מסיבי, המצוי בשפל המדרגה המוסרי. מן המפורסמות גם כי ככלל, בהיעדר נסיבות מיוחדות, ייעצר העוסק לכאורה בסחר בסמים עד תום ההליכים (בש"פ 43/05 ארוך נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); יש לא אחת חשש כי חלופת מצער לא תסכון, פן יימשך עיסוק בסמים גם בין כתלי הבית (בש"פ 8915/05 בן-אלישע נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); וכן ראו בש"פ 3807/06

טורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם). הדברים חלים ככלל אף בבעלי עבר נקי (בש"פ 140/05 ימין נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 2846/06 מדינת ישראל נ' אלעצם

(לא פורסם)).

י.

ואולם, כבר נזדמן לי לציין (בש"פ 4850/08 אבו הניה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), כי "המחוקק לא קבע כי ישנה עבירה כלשהי שלא תיתכן בה חלופה, אלא שפשיטא כי השאלה היא עוצמת המסוכנות, והאם יכולה חלופה להפיג אותה במידה שתאפשר ויתור על מעצר מאחורי סורג ובריח (ראו השיקולים המנויים בבש"פ 9198/04 אבדולייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, השופט עדיאל)". יתכן מאד שלגבי העורר דנא , על פי חלקו בפרשה ועל פי חומרתה, כניסוחו של השופט לוי בבש"פ 453/07 דורדלשוילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), "אפשר שבנסיבות אלה יימצא כי תרופתו של העורר היא במעצר בלבד"; אכן המדובר בנסיבות קשות לכאורה. אך בטרם יוחלט אם לאמץ גישה זו, לדידי יש מקום לתסקיר מעצר, כדי שבפני בית המשפט תהיה מונחת תמונתו המלאה של העורר. ער אני להחלטת חברי השופט ג'ובראן בתיקו של העד מיטרני

(בש"פ 1298/09 מיטרני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם נדחה עררו על מעצרו עד תום ההליכים וכן נדחתה בקשתו לתסקיר. גם אחרים בפרשה עצורים, כנמסר. עם זאת, לגבי מיטרני

הובע גם החשש, כי יימלט מאימת הדין כיוון שמרכז חייו בספרד, דבר שלא נטען כלפי העורר. ועוד, העורר בעל עבר נקי; לדידי יש לכך משמעות, שכן עבר נקי הוא לא אחת פרשת המים בין מי שכשל לכאורה ללא רקע קודם לבין מי שכבר הורגל בפלילים, ויש בכך כדי לתמוך בהזמנת תסקיר. כבר נאמר לא אחת כי המעצר אינו מקדמה על חשבון העונש, ובבוא יום דין ייענש החוטא, ככל שיורשע, כרוע מעלליו, אולם את נושא המעצר יש לבחון במשקפי דיני המעצרים. בנידון דידן הובאה על ידי הסניגוריה גם הצעת חלופה בבית נורמטיבי של אנשי משפט, ואטעים כי איני מביע דעה כל הן לגבי עצם האפשרות לחלופה והאפשרות להפיג חששות במקרה דנא, והן לגבי מיהות חלופה אפשרית. סוף דבר, נראה לי כי יש טעם בהזמנת תסקיר, שיונח בפני בית המשפט בתוך 21 יום. בית המשפט ישקול על פי ראות עיניו. במובן זה בלבד, של הזמנת תסקיר, מתקבל הערר.