בש"פ 4797/12 פאיז סראחין נ. מדינת ישראל

1.

בפני עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 ל פקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971 . ייאמר כבר כאן, כי נסיבותיה של העתירה – בכל הנוגע למועד הגשתה על ציר הזמן השיפוטי – אינן שגרתיות.

אביא להלן בקצרה את הנתונים הצריכים להכרעה.

רקע

2.

ביום 8.1.12 הרשיע בית משפט השלום בבאר שבע את העותר – על פי הודאתו שניתנה כחלק מהסדר טיעון – בכתב אישום מתוקן המייחס לו, בין היתר , עשרה מקרים של גניבת דלק סילוני מצינור המוביל דלק זה לבסיסי חיל האוויר בדרום הארץ (כתב האישום כלל עבירות רכוש נוספות וכן הדחה בחקירה). על פי הסדר הטיעון, נותר הטיעון לעונש פתוח. לאחר שמיעת טענות הצדדים השית בית משפט השלום על העותר 28 חודשי מאסר בפועל, מאסרים מותנים וקנס כספי (גזר הדין ניתן ביום 14.3.12). ביום 16.4.12 הגישה המשיבה ערעור, שעניינו קולת העונש (עפ"ג 20135-04-12).

3.

ביום 8.5.12 – כחמישה חודשים לאחר הרשעת העותר – הודיעה המשיבה לעותר (ולנאשמים נוספים הקשורים לאותה פרשה), כי "בתאריך 2.5.12 הובא לידיעת פרקליטות מחוז הדרום, כי בשירות הביטחון הכללי קיים מידע רלוונטי לפרשייה זו". להודעה צורפה פרפרזה מן החומר החסוי כלדקמן:

"ממידע שברשותנו עולה, כי בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, עסקו החשודים הרשומים מטה בגניבת דלק מקו צינור אילת-אשקלון, באופן דומה למתואר בכתב האישום:

עיאד פריג' סלימאן סרחין...

נאצר עלי סלמאן עורג'אן...

גבייר עלי סלמאן עורג'אן...

נאיף סאלם עלי ולידי...

פאיז עודה עבודה (לא אותר על ידינו).

סולטאן סלימאן שיאחין (לא אותר על ידנו)".

עוד דווח, כי לאחר העברת הפרפרזה נמסר להגנה גם דיסק ובו שיחות בין המעורבים בפרשה, שהמשטרה הקליטה בסתר.

בהמשך (ביום 23.5.12) חתם שר הביטחון על תעודת חיסיון, המחסה בין היתר, את "מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי... שיטת ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נהלי עבודה ודרכי השגת מידע של שירות הביטחון הכללי...".

כנגד תעודה זו הוגשה העתירה שלפני.

טענות הצדדים

4.

בעתירה נטען, בין היתר בהתבסס על הפרפרזה, אשר אינה

כוללת ( לכאורה ) את שמו של העותר כאחד המעורבים בגניבת הדלק (אף שלמצער חלק משותפיו, לפי כתב האישום, הוזכרו בה), כי יתכן שלחומר החסוי פוטנציאל סיוע להגנה. עוד נטען, כי העובדה שהמידע היה מצוי בידי גורמי הביטחון, "יתכן ולפרק זמן ארוך", מבלי שננקטו פעולות לסיכול גניבת הדלק, מפחיתה את עוצמת טענות המשיבה, במסגרת ערעורה על קולת העונש, בדבר חומרת המעשים ובדבר הסכנה הבטיחותית והסביבתית האדירה הצפויה מהם. לבסוף, נטען לגבי תחולתה הגורפת של התעודה, החוסה גם שיטות חקירה שאינן סודיות וגם את רשימת החומר החוסה תחת התעודה (אם כי בהקשר האחרון ראו: בש"פ 6048/11 עיסא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.9.2011) פסקה ט'; בש"פ 8592/10 השאש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.12.2010) פסקה 7; בש"פ 9652/09 אבו-גרדוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.2.2010) פסקה 7; בש"פ 6908/09 יאסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.11.2009) פסקה ח').

5.

עיון בעתירה מעלה, כי לשיטת ההגנה החומר יכול לסייע לה – חרף העובדה שהעותר כבר הודה והורשע – בשלושה מישורים עיקריים:

ראשית , נטען כי ככל שמדובר במידע שיכול לסייע להגנה, הסתרתו מפניה עובר לחתימת הסדר הטיעון פגעה בזכותו של העותר להליך הוגן;

שנית

נטען, כי בנסיבות עשויה ההגנה לשקול לבקש מבית המשפט להתיר לעותר לחזור בו מהודאתו;

שלישית , נטען כי הימנעות גורמי הביטחון מלפעול על סמך המידע שהיה מצוי בידם יכולה לסייע לטענות ההגנה בכל הנוגע לחומרה שמייחסת המשיבה למעשים – טענות הרלבנטיות גם בשלב דיוני זה, במענה לערעור על קולת העונש.

6.

ביום 8.7.12 התקיים דיון בעתירה, וכבר בפתיחתו, במעמד שני הצדדים, ציינה באת כוח המשיבה בהגינותה, כי אי-העברת החומר לידי ההגנה עם פתיחת ההליך בבית משפט השלום היתה "תקלה" מצד התביעה. היא הטעימה, כי החומר שהועבר "ניטראלי" לדעתה ואינו מסייע להגנה, מה גם, שלשיטת המשיבה העותר אכן מוזכר כאחד המעורבים המנויים בפרפרזה (אף כי בשיבוש מסוים של שמו). בהמשך התקיים דיון במעמד צד אחד, במסגרתו נמסר הסבר מפורט יותר לגבי תוכן החומר החסוי, הסיבות לחיסיון, והרקע לתקלה בהעברת המידע במועד.

בתום הדיון החלטתי, כי: "הפרקליטות תעדכן בתוך שבוע ימים, האם חל שינוי כלשהו בעמדתה במכלול".

7.

בהודעה נוספת (מיום 15.7.12) מסרה המשיבה, "כי איחור בהוצאת תעודת חסיון, כשהוא לעצמו אינו גוזר על התעודה בטלות" (בש"פ 3128/03 עליוואת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.5.2003) פסקה 5 – השופטת פרוקצ'יה ), וטענה כי האיזון הנדרש בין האינטרס הציבורי בחיסיון לבין הגנת הנאשם – אינו תומך בהסרתו, שכן העותר הורשע על סמך תשתית עובדתית מספקת, הכוללת, בין היתר, את הודאתו במשטרה ובמשפט. הוזכר, כי "השאלה אם חיסוי ראיות מסוימות עלול לפגוע בזכותו של הנאשם למשפט הוגן אינה שאלה תיאורטית והיא נבחנת, בין היתר, על רקע מיקומה של הראיה בשדה המריבה בין הצדדים ולאחר שבקעת המחלוקת נגלתה לעיני בית המשפט" (בש"פ 120/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2010) פסקה 23 להחלטת חברי, השופט י' עמית (להלן – עניין פלוני ) ), ונטען כי בענייננו העותר הודה במשפטו, וממילא לא הציג קו הגנה שהראיות החסויות עשויות לתמוך בו. בנסיבות אלה, כך נטען, אין קשר סיבתי בין מתן ההודאה במשפט לבין התקלה בהעברת החומר, ובודאי אין הדבר מצדיק פגיעה באינטרס הציבורי או חזרה מערעור המשיבה, המיוסד על חומרת המעשים.

8.

בעקבות תגובת המשיבה הנ"ל זימנתי דיון נוסף שהתקיים בתאריך 27.9.12, במעמד המשיבה בלבד, בגדרו הובהרו ספקות שהתעוררו לאחר העיון בחומר החסוי, והתבקשה הסכמת המשיבה לחשיפה מסוימת, כפי שזו תובא בפיסקה 12 סייפא שלהלן. עוד אומר, בטרם נפנה להכרעה בבקשה לגופה, כי בשני הדיונים פירטה באת כוח המשיבה את הרקע לתקלה בהעברת החומר, ובמגבלות החיסיון ניתן לציין, כי אין מדובר בתקלה של שירות הביטחון הכללי, ובכל מקרה מדובר בתקלה שמקורה בתום לב .

דיון והכרעה

9.

בפתיחת הדברים – ועל רקע הטענה בדבר הפגיעה בזכותו של העותר להליך הוגן – יש להזכיר את טיבו של ההליך בגדרו אנו מצויים. מדובר בהליך "מקדמי שעניינו בחינת החומר, אשר שר הביטחון הוציא בעניינו תעודת חיסיון" (בש"פ 6569/09 שלוף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.2009) פסקה י"א – חברי השופט

א'

רובינשטיין (להלן – עניין שלוף ) ), ולא באכסניה לבירור טענות מהותיות לגבי הפרת זכויות העותר כתוצאה מאי-גילויו של חומר חקירה נוסף לפני הדיון בערכאה המבררת (השוו: עניין שלוף ; וכן בש"פ 9206/09 צלאח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.2009)). עניינו של ההליך הנוכחי בבדיקת "תקינות" תעודת החיסיון, ובאפשרויות של חשיפת החומר החסוי. מעיקר הדין מקומן של הטענות בדבר פגיעה בזכות העותר להליך הוגן להתברר איפוא בערכאות הדנות בתיק לגופו, והדרך להעלותן – החל מבקשה לחזרה מהודאה ועד לטענות הנוגעות להוגנות ההליך ולהשפעות שיש ליתן לכך בשלב הנוכחי – פתוחה בפני העותר. אף על פי כן לא אמנע מלומר, כי קשה להלום את טענות המשיבה המבוססות על העובדה שהעותר "כבר הודה באשמה", ואת הביטוי המעשי שהיא מבקשת ליתן לכך בהליך הנוכחי. ארחיב מעט בנושא זה מייד בסמוך.

10.

הודאת העותר ניתנה פה במסגרת הסדר טיעון, ואף מבלי להידרש לסיווגו האנליטי של הסדר מסוג זה – כהסדר חוזי, כהסדר מינהלי, או כהסדר המשלב אלמנטים משני התחומים (ראו לדוגמה בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מ(2) 393 (1986); בג"ץ 492/11 טורק נ' פרקליט המדינה (לא פורסם, 27.3.2011); בג"ץ 634/11 באשה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.7.2011)) – אין ספק, כי מציאות בה נחתם הסדר כאמור, מבלי שכל החומר שהיה על המדינה להציגו בפני הנאשם (לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 ) אכן הוצג בפניו – היא מציאות בעייתית . גם אם הפרת החובה הסטטוטורית היתה בתום לב, אין בכך כדי לשנות מהעובדה, כי הסכמת הנאשם ניתנה מבלי שכל חומר הראיות הרלוונטי הונח בפניו. אין לחלוק, כי לטיב הראיות המצויות בתיק החקירה ועוצמתן משקל משמעותי בכל הנוגע להסכמה להגיע להסדר טיעון. כך רשאי "התובע להתחשב, בין היתר, בקשיים ראייתיים הקיימים בחומר הראיות הלכאורי שבתיק, ובהשפעתם על הסיכויים הלכאוריים להרשעה או לזיכוי אלמלא ההסדר" (בג"ץ 1353/11 שריר נ' פרקליטות המדינה (לא פורסם, 7.4.2011) פסקה 4 – חברי השופט פוגלמן ; בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד ס"ב(3) 550 (2008 ); בג"צ 6119/12 רהיג'ה נ' פרקליטות המדינה (לא פורסם, 30.8.2012)), ומטבע הדברים שדין דומה חל ביחס לנאשם .

הנה כי כן מצב בו התקשר נאשם בהסדר טיעון (ובהמשך הוא גם מורשע על פיו), על סמך תשתית ראייתית חסרה, אשר ביסודה הפרת חובה חקוקה מצד המדינה (כאמור, גם אם בתום לב), ובפרט כשמדובר כבענייננו בחומר שיכול לסייע להגנה (במידה זו או אחרת – שאחרת לא היתה מוצאת פרפרזה), הוא מצב קשה ומורכב, ביטויים לו יכולים להיות בשורה של מישורים, דוגמת היחס לבקשה לחזרה מהודאה, או לטענה להגנה מן הצדק. ואולם, כאמור, טענות אלה מקומן בערכאות הדנות בתיק העיקרי, ולא בהליך שעניינו בחינת תקינותה של תעודת החיסיון והאפשרות לחשיפה נוספת של החומר החסוי, על כל פנים, יש באמור כדי להבהיר מדוע אין בעובדה שהמבקש כבר הורשע על פי הודאתו, כדי לשנות מן האיזונים הרגילים הננקטים בעתירות לגילוי ראיה חסויה המוגשות לפני תחילת ניהול המשפט. לפיכך יש להמשיך עתה בבדיקת הדברים לגופם.

11.

המדינה טוענת, כי החומר החסוי – כשלעצמו וכן באופן בו הוא משתקף בפרפרזה – איננו מסייע לעותר. לשיטת המדינה, מדובר בחומר "ניטראלי", מה גם שלהבנתה שמו של העותר אכן מוזכר בפרפרזה. בדיון השני שהתקיים בעתירה (ביום 27.9.12) הובהר, כי חרף הדמיון בשם המשפחה – אין הכוונה לאדם הראשון המוזכר בפרפרזה, אלא לאדם החמישי המופיע ברשימה שם (פאיז עודה עבודה). עם זאת יתכן – כך נטען – כי מדובר באדם אחר, ושמו של העותר אינו נזכר בפרפרזה כל עיקר. בהקשר זה עלי להעיר:

(א) "משמעות הוצאת הפרפרזות היא, שהמדינה מסכימה להגשתן ואינה חולקת על תכנן (אילו חלקה, היתה, כמובן, חייבת לחשוף את מקור הדברים ולאפשר חקירה מעל דוכן העדים ככל משפטה וחוקתה)" (בש"פ 3811/12 אגבאריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.7.2012) פיסקה י"ב לדברי חברי – השופט א' רובינשטיין (להלן: עניין אגבאריה ) ; ההדגשה במקור – ח"מ).

(ב) בפרפרזה שהוגשה – שמו המלא של העותר אינו מופיע. אכן הוזכר בה אדם ששמו "פאיז", אך שמו המלא לכאורה אינו כשמו של העותר, ואף נאמר בפרפזה כי אותו "פאיז",

הנזכר במידע החסוי, "לא אותר על ידינו". אם מבקשת המשיבה לטעון, כי השם המופיע בפרפרזה שגוי במידה זו או אחרת ולמעשה כי מדובר בעותר (עניין שכמובן אין בידי לשלול או לאשר), היא חייבת להסביר – קרי, לחשוף – את האופן בו הגיע המידע לידיה "ולאפשר חקירה מעל דוכן העדים ככל משפטה וחוקתה" (כלשון השופט רובינשטיין

בעניין

אגבאריה ). על פניו, כל עוד נותרת הפרפרזה כצורתה – אין

המדינה יכולה לטעון, כי אין מדרשה כפשוטה. מסיבה זו גם ברור, מדוע טוענת ההגנה כי בפרפרזה שהועברה יש פוטנציאל לכאורי העשוי דווקא לסייע להגנת הנאשם.

12.

המשיבה טוענת עוד (בהסתמך על עניין

פלוני

הנזכר), כי את מידת התועלת של החומר החסוי להגנה יש לבחון על רקע קו ההגנה שננקט, ואילו בענייננו העותר הודה וממילא אין החומר יכול לסייע להגנתו (ראו גם ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729 (1984); בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(4) 766 (1993)). אף טענה זו אין בידי לקבל, משני טעמים עיקריים:

ראשית , העותר יכול לטעון, כי אילו היתה המשיבה עומדת בחובתה להציג בפניו מראש את קיומו של חומר חסוי ואת הפרפרזה (בפתיחת המשפט בבית משפט השלום) היה בידו לנקוט קו הגנה אחר ולא להודות. יש איפוא בטענת המשיבה בפני מעין "מעגל שוטה": כיון שהחומר לא הועבר – לא ננקט קו הגנה מסוים, וכיון שלא ננקט קו הגנה, אז גם אין מקום לבחון את העברת מלוא החומר. אכן, יתכן שהעברת הפרפרזה לא היתה משנה מנכונות העותר להודות במסגרת הסדר הטיעון כפי שנעשה בפועל, אך בבחינת "נזק ראייתי" – רשלנות המשיבה אינה מאפשרת לנו לצאת מנקודת ההנחה האמורה.

שנית , אכן, "השאלה אם חיסויין של ראיות מסויימות עלול לפגוע בזכותו של נאשם למשפט הוגן... תולה עצמה בעובדות הספציפיות של המשפט העומד לדיון" (בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5) 176, 181 – השופט, כתארו אז,

מ' חשין (1997) ), ואולם בענייננו העותר מצביע על טענת הגנה קונקרטית שהחומר החסוי יכול לתמוך בה. כזכור, העותר טוען בפני, כי התאריך בו הגיע המידע הנזכר לידי גורמי הביטחון עשוי לסייע לו גם בשלב הנוכחי של ההליך

(ערעור המדינה על קולת העונש) , שכן יש בו כדי למתן את טענות המשיבה – אשר יתכן כי לא מיהרה לפעול לפי המידע שהיה בידיה – בדבר הסכנה והחומרה שבמעשיו. מבלי להיכנס לשאלת נוסחת האיזון הננקטת לגבי חשיפת ראיות שמטרתן לסייע להגנה בטיעונים לעונש (ובהקשר זה לא למותר להזכיר, כי עתירות לגילוי ראיה חסויה מוגשות גם בהליכים אזרחיים; ראו: בש"א 6763/06 כיאט נ' רשות שדות התעופה

(לא פורסם, 28.11.2006); בש"פ 605/12 קובירקיאן נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם, 24.7.2012)) , סבורני כי יש ממש בטענה זו. אבהיר:

כתב האישום מתייחס לעשרה מקרים שונים של גניבת דלק סילוני "בין החודשים מרץ-יולי 2011" (סעיף 4 לכתב האישום המתוקן). נוכח האמור הגעתי למסקנה שניתן לחשוף – מבלי לפגוע באינטרס הציבורי – את העובדה כי המידע שבפרפרזה הגיע לידי גורמי הביטחון מספר חודשים לפני הגשת כתב האישום המקורי (באוגוסט 2011), קרי בחלקה הראשון של התקופה הנזכרת בכתב האישום המתוקן . מטבע הדברים אינני מביע כל עמדה בשאלה, אם עובדה זו אכן מסייעת להגנה הלכה למעשה, ואולם בידי הסניגור לעשות בה שימוש והמשיבה תוכל להציג את עמדתה שלה לגביה בעת שישמעו טיעוני הצדדים בערעור.

13.

מעבר לאמור לגבי מועד הגעת המידע לידי גורמי הביטחון, סבורני כי אין בחומר החסוי דבר מה נוסף העשוי לסייע להגנה, ומנגד יש טעמים טובים של ביטחון המדינה – המצדיקים את חיסויו.

14.

סוף דבר, בכפוף להערותיי הנ"ל ולאמור לגבי מועד הגעת הידיעה ( שתומצתה בפרפרזה) – לידי גורמי הביטחון, אין בידי להיעתר לעתירה.