בש"פ 7317/06 מדינת ישראל נ. פלוני

1.כתב האישום בתיק זה כולל שני אישומים. על פי הנטען, המשיב שהוא יליד 1937 הכיר את המתלוננת שהיא ילידת 1972, כאשר הציג עצמו בפניה כמי שעוזר לעדה האתיופית ובין השניים נקשרו יחסים. בהמשך עברו השניים לקיום יחסי מין. במספר הזדמנויות, הקליט המשיב את מפגשיו עם המתלוננת, לרבות השלב בו קוימו יחסי המין וזאת ללא ידיעתה וללא הסכמתה של המתלוננת. עובדות אלה, קרי קיום יחסי המין והקלטתם – אינן שנויות במחלוקת.

2.התביעה טוענת כי בשלב מסוים גילתה המתלוננת את קיומן של ההקלטות וביקשה להפסיק את הקשר עם המשיב. המשיב איים עליה כי יחשוף את הקשר ביניהם, יספר עליו לבעלה ויעביר לו את הקלטות. בשל האיום הסכימה המתלוננת להמשיך את הקשר המיני עם המשיב (לרבות מעשי סדום שבצע בה המשיב) והגיעה לביתו בהתאם לדרישתו.

3.למשיב מיוחסות עבירות של סחיטה באיומים, אינוס, מעשה סדום, פגיעה בפרטיות וכן עבירה על חוק האזנות סתר. האישום השני מייחס למשיב ביצוע מעשה מגונה בבתה של המתלוננת - קטינה בת אחת עשרה וחצי. על פי הנטען, בשעה שהקטינה שהתה ברכבו של המשיב נגע בה המשיב בבטנה וכן באיבר מינה מתחת לבגדיה. הקטינה היכתה אותו בידו וברחה מהרכב. אירוע נוסף מסוג זה, התרחש בביתה של המתלוננת באחד הביקורים של המשיב אצל המתלוננת.

4.במקביל להגשת כתב האישום, עתרה המדינה למעצר עד תום ההליכים. לענין עילות המעצר, טענה המדינה, כי קיים יסוד סביר לחשש שאם ישוחרר המשיב, גם בתנאים מגבילים, יסכן את שלום המתלוננות בתיק וכן קיים חשש כי ישבש הליכי משפט וישפיע על עדים. קיימת במקרה זה חזקת מסוכנות מכוח סעיף 21(א)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו- 1996(להלן: חוק המעצרים ) וזאת בהתבסס על ההלכה כי מעשי אינוס ומעשי סדום, מעצם טיבעם מבוצעים באכזריות. עוד טענה המדינה, כי למשיב הרשעות קודמות בעבירת אלימות ובעבירת מין.

5.בית משפט קמא (השופט ר' שפירא מבית המשפט המחוזי בחיפה) קבע כי קיימת בתיק תשתית ראייתית המבססת סיכוי סביר להרשעת המשיב בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון. אליבא דבית משפט קמא, מהקלטות שהוקלטו על-ידי המשיב, ניתן לשמוע ביטויים אשר ניתן ללמוד מהם על הסכמת המתלוננת אולם "אין לשלול את הטענה כי בהמשך הפך הקשר המיני לקשר תחת איומים וסחיטה".

6.בהתייחס לטענת המשיב כי מההחלטות עולה שהוא לא איים על המתלוננת בהפצת הקלטות או בכל דרך אחרת, אמר בית משפט קמא כי בכך אין רבותא, שהרי המשיב הוא שהקליט וייתכן שדברים בעלי אופי מפליל שאמר, בחר שלא להקליט. באשר לאישום השני, קבע בית משפט קמא שהתשתית הראייתית קלושה. מדובר בעדות של קטינה שטעונה חיזוק. חיזוק כזה לא קיים, אלא אם כן האישום הראשון יהווה חיזוק גם לאישום השני. בסופו של יום, סבר בית משפט קמא כי יש מקום לבחון שחרורו לחלופת מעצר שימנע מפגש בינו ובין המתלוננת, זאת בכפוף לביצוע הערכת מסוכנות מינית כללית שתתבצע על-ידי שירות המבחן.

7.שירות המבחן המציא אכן תסקיר, שבשורה התחתונה שבו, לא נתן מענה לשאלת המסוכנות המינית של המשיב. לדברי קצינת המבחן, כיוון שהמשיב איננו רואה בעייתיות בהתנהגותו, "לא ניתן היה לבדוק בעייתיות וסיכון בנושאי המין והאלימות". משום כך, לא היתה יכולה קצינת המבחן לבדוק את מידת הסיכוי להישנות עבירות דומות, שעל כן התקשתה להמליץ על שחרורו ממעצר באופן חד משמעי. עם זאת ובהתייחס לחלופת המעצר שהוצעה על-ידי המשיב, ישיבת "נחלת צבי" בירושלים (להלן – הישיבה ), קבע שירות המבחן כי מדובר במסגרת רצינית ואחראית המוכרת להם מנסיונם בעבר.

בסופו של דבר, קבע בית משפט קמא כי אמצעי השמירה והפיקוח בישיבה, די בהם כדי לאיין את המסוכנות שעל כן הורה על שחרורו לחלופת מעצר, כאשר חלופת המעצר היא שהייתו בישיבה, במעצר בית מלא. בית המשפט קבע כי המשיב יהיה נתון לפיקוח יום ולילה ולא יהיה רשאי ליצור קשר במישרין או בעקיפין עם מי מעדי התביעה.

על החלטתו זו של בית משפט קמא , הערר בפנינו.

8.על אלה שמה המדינה את הדגש בהודעת הערר: מדובר בעבירות שמקימות חזקת מסוכנות. לא רק עבירות המין עומדות על הפרק אלא גם סחיטה באיומים. באשר לעבירות של סחיטה באיומים, כבר נקבע בפסיקה כי ככלל הן אינן מתאימות לחלופת מעצר. בעבירות מסוג זה "אף טבוע החשש לשיבוש הליכי משפט בדרך של הטלת מורא על קורבן האיומים" (בש"פ 1416/02 זיינב נ' מדינת ישראל , לא פורסם). השחרור לחלופת מעצר גם איננו מתאים בשל האפשרות להמשיך ולאיים באמצעות הטלפון (בש"פ 4107/95 מדינת ישראל נ' בוזגלו , לא פורסם). באשר להיבט אחרון זה, מסכים בא-כח התביעה כי גם שהות בבית מעצר, איננה מאיינת לחלוטין את האפשרות שהנאשם יתקשר לקורבן העבירה, אלא שלשיטתו אינה דומה שהייה במסגרת בית מעצר לשהייה בין כותלי הישיבה לצורך זה. התנאים והנסיבות בישיבה מאפשרים ביתר קלות, התקשרות לקורבן העבירה או לכל יעד אחר וממילא המסוכנות בהקשר זה – גדלה. בא-כח התביעה מסכים כי ככל שמדובר בחלופת מעצר, החלופה המוצעת היא טובה ובהחלט צפוי ש"ההשגחה שהיא מספקת היא השגחה רצינית". הבעיה לדעת המדינה "אינה טמונה בחלופה אלא במשיב". המעשים שביצע המשיב שאליהם מצטרפים נתוניו האישיים, מצביעים על שאין לתת בו את האמון הבסיסי הנדרש לשם החלטה על שחרור ממעצר. אין חלופה "הרמטית" שעל כן בסופו של דבר, צריך בית המשפט לסמוך על המשיב שימלא אחר תנאיה. המשיב כאמור, אינו האדם שניתן לסמוך עליו שימלא אחר התנאים.

9.בא-כח המשיב, חולק על עמדת המדינה מכל וכל. החל בתשתית הראייתית, מוצקותה, וסיכויי ההרשעה הגלומים בה וכלה בשאלת המסוכנות ויכולתה של הישיבה להוות חלופה ה"מנטרלת" מסוכנות זו. לענין התשתית הראייתית, הטענה המרכזית היא כי מדובר במערכת יחסים בהסכמה ומאומה לא מעבר לכך. ההקלטות משקפות עובדה זו בבהירות. המשיב שכבר "נכווה" בעבר כשהורשע בעבירת מין, ראה הפעם לנכון להקליט את הדברים כאמצעי ביטחון ולא כאמצעי סחיטה. באשר לאישום השני, מפנה בא-כח המשיב לקביעתו של בית משפט קמא כמצוטט לעיל. לענין המסוכנות, מצביע בא-כח המשיב על גילו של המשיב, נסיבות חייו, היותו אב שכול כמו גם המרחק בין מקום מגוריה של המתלוננת לישיבה. עברו הפלילי של המשיב, כך לטענת סנגורו, איננו מכביד. מדובר סך הכל בשתי הרשעות קודמות שאף אחת מהן אינה מן הזמן האחרון.

דיון:

10.עריכת האיזונים הראויים בתיק זה ושיקלולם - היא מורכבת ובעייתית במיוחד. כל אחד מהצדדים העלה טיעונים כבדי משקל שאין לגביהם תשובה מוחלטת. בסופו של יום החלטתי, לא בלי לבטים, להותיר בעינה את החלטתו של בית משפט קמא, תוך הוספת תנאים מגבילים שיפורטו בהמשך.

11.אלה השאלות שעליהן יש לענות בדרך למתן ההחלטה בתיק זה:

א.האם קיימת תשתית ראייתית מוצקה.

ב.האם קיימת מסוכנות ומהי רמת המסוכנות שמדובר בה.

ג.האם המסוכנות בתיק זה היא כזו, ששום חלופת מעצר לא תסכון לה, שעל כן המענה היחידי לקיומה - מחייב את הותרתו של המשיב, מאחורי סורג ובריח.

למעשה, מדובר בשאלות "הקלאסיות" שעליהן יש לענות כל אימת שעומדת על הפרק שאלת המעצר עד תום ההליכים, כאשר הבעייתיות בתיק זה מתבטאת במדרג המדויק, שבו נמצאת התשובה לכל אחת מהשאלות שהוצגו לעיל.

12.באשר לתשתית הראייתית. בית משפט קמא קבע, כאמור, כי יש ראיות לכאורה ואין סיבה להתערב בקביעה זו. ואף זאת כפי שאמר בית משפט קמא: גם אם מהקלטות עולים ביטויי הסכמה, יש לראות אותם על רקע המכלול ואין בקיומם סתירה לטענתה הבסיסית של המתלוננת, לפיה הדברים נכפו עליה, לפחות משלב מסוים ואילך, כאשר "חרב הקלטות" מונפת מעל ראשה. לפיכך, לעניין המדרג שהוזכר לעיל, מדובר בתשתית ראייתית שאין כרסום ב"עוצמתה הלכאורית".

13.בית משפט קמא, התייחס בנפרד לאישום השני ומדבריו משתמעת תהיה באשר למוצקותו של חומר הראיות באישום זה. בנושא זה - אינני רואה עין בעין עימו. חוקרת הילדים, התירה את העדתה של הקטינה. לפיכך, כל שנדרש הוא חיזוק (בשל גילה) בהבדל מסיוע. על פני הדברים, לא רק האישום השני אלא גם נסיבות נוספות, עשויות לספק את החיזוק הנדרש. במאמר מוסגר, אני רואה לציין כי הדעה הרווחת בפסיקה הינה כי בשלב המעצר עד תום ההליכים, אין צורך לעסוק בשאלת קיומה של ראייה תומכת (סיוע או חיזוק) מקום שזו האחרונה נדרשת וראה לענין זה בש"פ 2626/91 מדינת ישראל נ' אלמליח , פ"ד מה(3) 614. לפיכך, לענין הערכת הראיות בשלב זה, אין מקום לצאת מנקודת הנחה כי מדובר בתשתית ראייתית חסרה.

14.נותרה אפוא שאלת המסוכנות. עצם קיומה של מסוכנות, למעשה, אינו שנוי במחלוקת. מקובלת עלי גם טענת התביעה כי מדובר במסוכנות שהורתה ולידתה במספר עילות:

א.מסוכנות הנלמדת מעבירת הסחיטה באיומים. מדובר בעבירה אשר מעצם טיבה וברייתה מעלה את החשש מפני שיבוש הליכי משפט בדרך של הטלת מורא על קורבן העבירה.

ב.מסוכנות הנלמדת מעבירות המין, במיוחד כך כאשר מדובר בשני קורבנות במקרה , אחת מהן קטינה. לכך יש להוסיף את העובדה שהמשיב כבר הורשע בעבירת מין קודמת שבוצעה בשנת 2001.

ג.ובאותו הקשר, שירות המבחן לא יכול היה לתת מענה של ממש האם נשקפת סכנה מהמשיב על רקע עמדתו, של זה האחרון אשר שלל כל בעייתיות במערכת היחסים בינו לבין המתלוננת.

15.הסכמתי עם התביעה באשר לקיומם של שני הנדבכים הראשונים, קרי: תשתית ראייתית ועילת מעצר. חרף קיומם של אלה, נראה לי, כי אין סיבה שלא לקבל את עמדתו של בית משפט קמא באשר לאפשרות להסתפק בחלופת מעצר. החוק מורה אותנו במפורש כי מקום שחלופת מעצר יכולה להשיג את המטרה שלשמה נועד המעצר יש להסתפק בה שהרי פגיעתה בחירותו של הנאשם פחותה (וראה לענין זה בש"פ 3441/98 מדינת ישראל נ' לוי (לא פורסם)). אין עילה מסויימת או עבירה מסויימת שבהתקיימן, פטור בית המשפט להציג לעצמו את השאלה האם ניתן להסתפק בחלופת מעצר. גם החמורות שבעבירות מאפשרות שחרור בחלופת מעצר. בעבר, קבע המחוקק לגבי עבירת הרצח כקביעה מנדטורית, כי אין להסתפק בחלופת מעצר. קביעה מנדטורית זו נעלמה מן העולם עוד לפני חקיקתו של חוק המעצרים. אין בנמצא עבירה השוללת א-פריורי את האפשרות לחלופת מעצר.

16.אכן, יכול ומערכת נסיבות מסוימת תחייב מסקנה כי כל חלופת מעצר לא תסכון ומשכך – יש להורות על מעצר. לא שוכנעתי כי זהו המצב בתיק הנוכחי. הכל תמימי דעים שהישיבה מהווה חלופת מעצר רצינית ואחראית. מדבריו של ראש הישיבה בבית המשפט, ניתן להבין כי קיימת בישיבה שמירה וקיים מערך לוגיסטי שיכול להבטיח כי המשיב לא יצא מתחומיה לאורך כל שעות היממה. גם לגילו של המשיב – משקל מסויים באשר לחשש שמא יעזוב את שערי הישיבה חרף השמירה. לפיכך, גם אם המסוכנות חורגת מתחומיה הבלעדיים של המתלוננת והיא מופנית כלפי כולי-עלמא, הישיבה יכולה לספק מענה גם לגבי היבט והיקף זה של המסוכנות.

מקובל עליי כי שחרור לחלופת מעצר, כרוך בו יסוד של אמון. יחד עם זאת בשלב זה, התנהגותו של המשיב איננה מצביעה על חשש קונקרטי בהיבט זה. אין מדובר במי שהפר תנאי שחרור בערובה או במי שהורשע בעבר בעבירה של הפרת הוראה חוקית.

17.לא נעלמה מעיניי, תחושתה הסובייקטיבית של המתלוננת כפי שבאה לידי ביטוי בתסקיר שירות המבחן. המתלוננת אכן חוששת מהמשיב ומכך שיעשה שימוש בקלטת. החשש הסובייקטיבי, איננו מכתיב את רף המסוכנות. בחינת מסוכנותו של המשיב תיעשה לפי מכלול הנתונים האובייקטיבים והמשתמע מהם. בחינה מעין זו, תצביע על כך שהמסוכנות למתלוננת אינה גדולה יותר כשהמשיב מצוי במסגרת סגורה אחת (בית המעצר) בהשוואה למסגרת הסגורה המוצעת (הישיבה).

18.לתנאים שנקבעו בבית משפט קמא, אני רואה להוסיף כדלהלן: יקויים פיקוח בישיבה על שיחות הטלפון של המשיב כדי למנוע אפשרות כי יתקשר למתלוננת. המשיב יורשה להתקשר רק בנוכחות אדם נוסף. המשיב לא יורשה להחזיק במכשיר טלפון נייד. בכפוף לאמור לעיל הערר נדחה.