בש"פ 8353/09 פליקס מגאלניק נ. מדינת ישראל

1.

בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת ח' כוחן) אשר דחתה את בקשת העורר להשבת תפוס, לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969.

2.

העורר הואשם בכתב אישום שכולל מספר רב של אישומים בגין עבירות קשירת קשר לביצוע פשע, גניבת רכב, פריצה לרכב בכוונה לבצע פשע, זיוף מסמכים וניסיון לזיוף מסמכים, שימוש במרמה במסמכים, שינוי זהות של רכב, מסחר ברכב וניסיון למסחר ברכב, התחזות לאחר, ניסיון לקבלת דבר במרמה, וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. כתב האישום פורש את פרטיה של פרשת מרמה מורכבת בתחום הרכב שבמסגרתה קשרו העורר והאחרים קשר במטרה לגנוב כלי רכב מאנשים פרטיים ומחברות השכרה ולסחור באותם רכבים, זאת תוך שימוש בהתחזות, זיוף מסמכים ושינוי זהותם של הרכבים.

בהסכמת המדינה, שוחרר העורר לחלופת מעצר בתנאים מגבילים.

3.

העורר הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי להשבת סכומי כסף שנתפסו בביתו למטרת חילוט, אם יורשע. בית המשפט דחה את הבקשה. את החלטתו נימק בית המשפט בכך שהעורר לא הציע כל חלופת חילוט, ואף סרב להצעת המדינה להפקיד ערבות בנקאית הולמת להבטחת החילוט. בנוסף, העורר לא הציע כל הסבר לגבי מקורם של הכספים, וכן הגרסה שמסר במשטרה לעניין זה נמצאה כבלתי סבירה על ידי בית המשפט. בהעדר טענה הגיונית אחרת, קבע בית המשפט כי קיים קשר בין מעשי העבירה לבין סכומי הכסף שנתפסו בביתו אשר מצדיק את התפיסה לשם חילוט.

4.

על החלטה זו הוגש הערר שבפניי. לטענת בא-כוח העורר, לא קיימת תשתית ראייתית מספקת כנגד העורר המצדיקה את אי-השבת התפוסים. כמו כן, לא הוצגו לבית המשפט ראיות מטעם המאשימה המוכיחות כי קיים קשר בין הכספים שנתפסו לבין העבירות בהן מואשם העורר, אלא בית המשפט הסתפק בהצהרת המאשימה כי קיימות ראיות מספקות, דבר שאינו כדין. משלא הוצגה התשתית הראייתית הנדרשת, לטענת בא כוח העורר, בית המשפט היה נעדר סמכות לדחות את בקשת העורר להשבת התפוסים. עוד נטען כי המדינה הודתה כי אין די ראיות כנגד העורר לצורך הליך המעצר, וכי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי עוצמת הראיות הנדרשת לשם מעצרו של העורר אינה זהה לזו הנדרשת לשם תפיסה למטרת חילוט, שהרי אם אין ראיות להוכחת האשמה קל וחומר שאין ראיות לכך שהכספים הם תוצר של העבירה. לטענתו אין העורר צריך להסביר מדוע יש לו כספים בבית אלא המדינה היא זו שצריכה להביא בפני בית המשפט ראיות לקשר של הכספים לעבירה, שכן נטל ההוכחה הוא עליה.

5.

בא-כוח המשיבה טען כי יש ראיות לכאורה בתיק והראיה שהעורר שוהה במעצר בית תחת תנאים מכבידים והפקדות. הסנגור הוא שהסכים לתנאים אלו. המדינה אמנם הודתה בחולשה מסוימת בראיות, אך סבורה כי ניתן יהיה בסופו של יום להרשיע את העורר במיוחס לו. העובדה שאין ראיות למעצר אינה מלמדת כי אין ראיות לכאורה. החוק מדבר על יסוד סביר להניח ולא על ראיות לכאורה. הקשר בין הכספים לעבירה הוא נסיבתי, כאשר נמצא אצל העורר סכום כסף חריג וכשיש נגדו ראיות לכאורה לביצוע עבירות רכוש. הפרקליט ציין כי לעורר יש חשבון בנק וכי הוא אינו עובד, מה שמעלה תמיהות נוספות באשר למקור הכספים.

דיון

6.

הסוגיה של תפיסת חפצים מוסדרת בפרק הרביעי של פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה ). הסעיפים החשובים לענייננו הינם סעיף 32(א) ו-34 ולפיכך אביאם כלשונם:

32.סמכות לתפוש חפצים

(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה.

34.מסירת התפוס לפי צו

על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו.

7.

שוטר רשאי לתפוס חפץ למטרות שונות. קיימות שלוש תכליות עיקריות המצדיקות תפיסת חפץ: תפיסה למטרת חילוט, תפיסת חפץ לצורך הצגתו כראיה במשפט, ותפיסת חפץ למניעת ביצוע עבירות (בש"פ 342/06 לרגו עבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 12.3.06) (להלן: עניין לרגו ); בש"פ 8009/07 מ.ג.ש מיכאל עבודות בטון ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 14.2.08) (להלן: עניין מ.ג.ש )). על מנת שתקום סמכות לתפוס חפץ נדרש כי לשוטר יש יסוד סביר להניח שישנו קשר כלשהו בין החפץ לבין עבירה שנעברה או עתידה להיעבר, כאשר החוק מדבר על חמש חלופות: באותו חפץ נעברה עבירה; באותו חפץ עומדים לעבור עבירה; החפץ עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה; החפץ ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה; החפץ שימש אמצעי לביצוע העבירה (עניין לרגו ). בהקשר של המקרה הנוכחי, כספים שיש יסוד סביר להניח שניתנו כשכר בעד ביצוע עבירה רשאי שוטר לתפסם. יודגש כי סמכותו של השוטר לתפוס חפץ אינה תלויה בקיומו של צו שיפוטי בעניין ושיקול הדעת נתון לשוטר (בש"פ 6686/99

עובדיה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 474 (2000) (להלן: עניין עובדיה )).

8.

חפץ ששוטר הוסמך לתפוס רשאית המשטרה להחזיקו ברשותה (סעיף 33 לפקודה; יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 711 (חלק ראשון – הליכים שלפני משפט ב, מהדורה מעודכנת, 2008)). פסיקת בית משפט זה הדגישה את הפגיעה הטמונה בסמכות זו בזכותו של הפרט לקניין, ולפיכך הורתה לוודא כי תתקיים פגיעה פחותה ככל האפשר בזכות זו על מנת להשיג את מטרות הפקודה. כך נקבע כי על המשטרה לבחון האם קיימת חלופה שתשיג את תכלית החזקתו של החפץ שנתפס אשר פגיעתה פחותה מהחזקת הנכס עצמו ברשות המשטרה (עניין עובדיה , בעמ' 470-471; רע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל , פ"ד נג(3) 312, 323-324 (1999)). כאשר מדובר בתפיסת חפץ למטרה של חילוט יש, במקרים המתאימים, לאפשר הפקדת ערובה כספית התואמת את ערכו של החפץ תמורת השבתו של החפץ עצמו לבעליו (עניין מ.ג.ש ).

9.

המשטרה רשאית להחזיק את החפץ התפוס ברשותה לתקופת זמן של שישה חודשים. אם חלפו שישה חודשים וטרם החל המשפט בו אמור החפץ לשמש כראייה או אם טרם ניתן צו לפי סעיף 34 לפקודה, על המשטרה להשיב את החפץ לאדם אשר מידיו הוא נלקח (סעיף 35 לפקודה). עם זאת, המשטרה רשאית לבקש מבית המשפט להאריך תקופה זו. ההארכה תהיה לתקופה מוגבלת, לתכלית מסוימת ומטעמים ראויים (עניין עובדיה , בעמ' 475). יוער כי נקבע שגם אם הוגשה בקשת הארכה לאחר חלוף ששת החודשים מוסמך בית המשפט להיענות לבקשה ואין חובת החזרה אוטומטית של החפץ לבעליו (בג"ץ 2393/91 פרידנברג נ' שופטת השלום בתל-אביב , פ"ד מה(4) 490 (1991)).

10.

בין בתקופת ששת החודשים הראשונים ובין בתקופת ההארכה רשאים המשטרה או האדם הטוען לזכות בחפץ שנתפס לפנות לבית המשפט, על-פי סעיף 34 לפקודה, ולבקש כי ייקבע מה יעשה בחפצים. סמכותו של בית המשפט על-פי סעיף זה רחבה היא ביותר. בית המשפט רשאי להורות על החזרת החפץ, עם או בלי תנאים, או על המשך החזקה בו. כמו כן נראה שבית המשפט מוסמך להורות על חילוטו או השמדתו של החפץ, כאשר בנסיבות המתאימות לא ניתן להימנע מכך (ר' דברי השופטת שטרסברג-כהן בעניין עובדיה , בעמ' 476). במסגרת סעיף 34 לפקודה על בית המשפט לבחון שתי שאלות: ראשית, האם מקור הסמכות לתפיסת החפץ לא פקע ועבר מן העולם, דהיינו יש לוודא קיומה המתמשך של עילת תפיסה. שנית, יש לבחון אפשרויות שחרור של החפץ בתנאים שונים, ובמסגרת זו לבצע איזון בין הצורך בהמשך התפיסה להגשמת תכליתה לבין עניינו של הפרט הנפגע בזכות קניינו (עניין לרגו ). סעיף 34 לפקודה אינו מונה קריטריונים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת, נפסק כי על בית המשפט ליתן דעתו לכל השיקולים הרלוונטיים, ובהם "לטיב החפץ התפוס, לסוג העבירה שיש חשד כי יעברו באותו חפץ, לנטל ההוכחה ולמידת ההוכחה הדרושה לצורך הכרעה בגורל התפוסים, לזכות הקניינית של הטוען לזכות בחפץ, לאינטרס הציבורי למנוע ביצוע עבירה בחפץ וכיוצ"ב" (עניין עובדיה , בעמ' 476). כאשר מדובר בחפץ שמטרתו הינה חילוט עתידי, נקבע כי יש "מקום לבחון את אופי התפתחות החקירה, והצפי לקיום משפט ולסיומו בהרשעה" (עניין לרגו ).

11.

בעניין שבפני העלה בא-כוח העורר את סוגיית כמות וטיב הראיות הנדרשות לצורך מתן הוראה על-ידי בית המשפט להמשך החזקת חפץ תפוס לפי סעיף 34 לפקודה. הסנגור סבור כי נדרשת רמת ראיות דומה לזו הנדרשת בהליך מעצר, שאם אינה קיימת לא ניתן להמשיך ולהחזיק את התפוס. כן הוא טוען שעל בית המשפט הבוחן בקשה לפי סעיף 34 לפקודה לבחון את הראיות הקיימות כנגד האדם לו שייך החפץ על מנת להחליט בקיומן של ראיות לכאורה לאשמתו. עוד הוא טוען כי על המדינה הנטל להוכיח כי ישנו קשר בין החפץ שנתפס לעבירה בה מואשם העורר.

12.

למעשה, נראה כי רוב הוראותיו של הפרק הרביעי לפקודה עוסקות בתפיסתו והחזקתו של חפץ טרם הגשת כתב אישום. ואכן, על-פי רוב תיעשה תפיסתו הראשונית של החפץ בשלב החקירה וטרם הגשת כתב אישום. סעיף 32(א) לפקודה המעניק לשוטר סמכות לתפוס חפצים דורש קיומו של יסוד סביר להניח כי לחפץ יש קשר כלשהו לעבירה, ובענייננו כי החפץ ניתן כשכר בעד ביצוע העבירה. לפיכך, בהקשר של העניין שבפנינו נדרש למעשה קיומו של יסוד סביר להניח כי נעברה עבירה וכי הכספים ניתנו כשכר לביצוע העבירה. רמה ראייתית זו דומה היא לרף הראייתי הנדרש לצורך מעצרו של אדם בטרם אישום, שהינו חשד סביר לביצוע העבירה.

לאחר תפיסת החפץ רשאית המשטרה להמשיך ולהחזיק בו ללא צו שיפוטי, כאשר תקופה זו מוגבלת לשישה חודשים. אפשרות ההארכה של תקופה זו נתונה לבית המשפט. סעיף 34 לפקודה העוסק בביקורתו השיפוטית של בית המשפט על החזקת החפץ אינו קובע כל רף ראייתי להמשך החזקת החפץ. למעשה, ביקורת שיפוטית זו תופעל רק אם אחד הצדדים פנה לבית המשפט לצורך הפעלתה, ואין חובה לקיימה במסגרת ששת החודשים הראשונים. המסקנה מדברים אלה היא כי למצער בשלב בו טרם הוגש כתב אישום נותר הרף הראייתי של יסוד סביר להניח כי נעברה עבירה וכי החפץ ניתן כשכר בעד ביצוע העבירה, וזאת גם במסגרת הביקורת השיפוטית. עם זאת, אעיר כי גם אם ישנו יסוד סביר להניח כי החפץ קשור בביצוע עבירה, אך ישנו סיכוי נמוך להגשת כתב אישום (מטעמים שאינם ראייתיים) יהיה מקום לשקול שחרור החפץ התפוס.

13.

באשר לשלב שלאחר הגשת כתב אישום, יש לקבוע לטעמי רף שונה כאשר המטרה הינה חילוט עתידי לאחר הרשעה, וזאת למרות שהדבר אינו מצוין במפורש בפקודה. כאמור, הפקודה כמעט ואינה מתייחסת לשלב זה, ואת החסר בפקודה יש להשלים באמצעות ההלכה הפסוקה. ברי כי לא ניתן להסתפק בשלב בו המשפט כבר החל, בראיות שאין בכוחן להביא להרשעתו של הנאשם, ולפיכך אין בכוחן להביא גם לחילוטו של החפץ (ראו סעיף 39 לפקודה). בשלב זה יש לטעמי

להעלות את רף הראיות הנדרש לצורך תפיסת והחזקת החפץ מרף של יסוד סביר להניח שנעברה עבירה לרף של יסוד סביר להרשעה בעבירה. למעשה רף זה דומה לרף הנדרש במעצר עד תום ההליכים שהינו סיכוי סביר להרשעה. בכך צודק הסנגור המלומד.

עם זאת, יש להדגיש כי הרף של סיכוי סביר להרשעה משמש גם כרף הראייתי הנדרש לצורך הטלת ערובה על נאשם והטלת תנאים מגבילים שונים, כגון שחרור לחלופת מעצר (וזאת להבדיל משחרור בערובה שתבטיח את התייצבותו של נאשם למשפטו. ראו סעיף 44(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996; בש"פ 952/00 מדינת ישראל נ' חוטר-ישי , פ"ד נד(1) 638 (2000); יעקב קדמי

על סדר הדין בפלילים 335-336 (חלק ראשון – הליכים שלפני משפט א, מהדורה מעודכנת, 2008)). לפיכך, אין בעובדה שנאשם לא מצוי במעצר ממש, אלא בחלופת מעצר בשל קשיים ראייתיים, כדי להביא למסקנה כי אין ראיות מספקות להחזקת החפץ התפוס. גם כאשר ישנן ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של הנאשם, אך ישנה חולשה מסוימת בראיות קמה עילת מעצר, אך במקרה זה יעדיף בית המשפט לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר ולא להותירו במעצר (ראו מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים – בחינה נוספת" משפטים לד(3) 549, 572 (תשס"ה)). לפיכך, גם במקרה זה תהיה סמכות להמשיך ולהחזיק בחפץ התפוס. ההצדקה להשוואת עוצמת הראיות הנדרשת להחזקת חפץ לעוצמה הנדרשת לשחרור בתנאים מגבילים נובעת מההבחנה בין הפגיעות הנדונות. בעוד שמעצר ממש פוגע באופן קשה בחירותו של נאשם, הרי שחלופת מעצר או שחרורו בתנאים מגבילים פגיעתם פחותה, וכך גם החזקת חפץ שהינו קניינו של הנאשם, שאז לטעמי ניתן לומר כי הפגיעה פחותה אף יותר (ראו בש"פ 3822/03 נסרין נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (לא פורסמה, 12.6.03)).

14.

במקרה דנן מצויים אנו בשלב שלאחר הגשת כתב אישום. אכן, נראה כי בעניינו של העורר שבפני הסכימה המדינה כי קיימת חולשה ראייתית מסוימת הנובעת מהעובדה שמרבית הראיות הנוגעות לעניינו מקורן בהאזנות סתר. המדינה סברה כי ישנן ראיות לכאורה, אך כי החולשה הראייתית יש בה כדי להצדיק את שחרורו של העורר לחלופת מעצר (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 17.8.09 בבית המשפט המחוזי). ואמנם, העורר שוחרר בתנאים מגבילים. לפיכך אין בדברים אלו כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להורות על המשך החזקת הכספים שנתפסו.

15.

באשר לדיון שנערך בעניין החזקת הכספים על-ידי המשטרה. היה על בית המשפט לבחון מספר דברים: ראשית, האם קיים סיכוי סביר להרשעתו של העורר. שנית, האם יש יסוד סביר להניח כי הכספים שנתפסו ניתנו כשכר בעד ביצוע העבירה. שלישית, האם ישנה דרך חלופית להשגת מטרת ההחזקה.

16.

באשר לשאלה הראשונה, שעניינה בקיום סיכוי סביר להרשעת העורר, מסכימה אני עם הסנגור שהיה על בית המשפט לבחון את הראיות על מנת לענות על שאלה זו. מאחר שהיתה הסכמה בין הצדדים על מתן שיקול דעת מלא לבית המשפט בעניין תנאי השחרור של העורר לא נקבע באופן פוזיטיבי על-ידי בית המשפט כי אכן קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמה (בין בעוצמה המספיקה למעצר ממש ובין בעוצמה המספיקה לשחרור בתנאים מגבילים). לפיכך אין מנוס מהשבת הדיון לצורך בחינת שאלה זו. אעיר כי לו היתה קביעה פוזיטיבית של בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה הייתי סבורה כי אין צורך לבחון שאלה זו בשנית ודי בקביעה זו גם לצורך החזקת הכספים.

17.

באשר לשאלה השניה, שעניינה בקיום יסוד סביר להניח כי הכספים ניתנו כשכר בעד ביצוע העבירה, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו. בביתו של העורר נמצא סכום כסף גדול שאין אדם מן הישוב נוהג להחזיק בביתו. עובדה זו, כשלצידה העובדה שהעורר אינו עובד ומקבל קצבה מהביטוח הלאומי, ויחד עם ההנחה, שעוד תיבדק, שמתקיימות ראיות לכאורה בעבירות בהן מואשם העורר, כל אלו מבססות קיומו של יסוד סביר להניח שהכספים ניתנו כשכר לביצוע העבירות בהן מואשם העורר. בכך הרימה המדינה את הנטל המוטל על שכמה (ראו בש"פ 6915/09 חבין נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 10.9.09)). אם רוצה העורר לסתור נטל זה עליו להסביר למצער מה מקור הכספים שנמצאו. לפיכך בשאלה זו אין צורך להחזיר את הדיון לערכאה הדיונית.

18.

גם בשאלה השלישית אין צורך להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא מאחר שנקבע על ידיו כי העורר לא הציע כל חלופת חילוט, ומנגד הסכימה המדינה ביוזמתה לחלופה בדמות ערבות בנקאית הולמת.

19.

המסקנה היא כי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן את השאלה האם קיים סיכוי סביר להרשעתו של העורר בדין, שאז תידחה בקשת העורר להשבת הכספים התפוסים. לא התעלמתי מטענת הסנגור לפיה החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי תערים קושי כלכלי על העורר, אך איני סבורה כי יש מנוס מכך. הערר אם כן מתקבל במובן זה.