בש"פ 8895/08 ליאור נחמיהייב נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (בש 021669/08, כב' השופט

א' ואגו ), מתאריך 7.9.08, בגדרה הורה בית המשפט על מעצר של העורר ב-בש"פ שלפנינו (להלן: העורר ), של נאשם שני שעורר אף הוא לבית משפט זה (ב-בש"פ 8863/08 (להלן:

עזקי ), ושל אדם שלישי שהועמד לדין יחד עימם (להלן:

אבו ימן ) עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם בת"פ (מחוזי – ב"ש) 8201/08.

העובדות הנטענות בכתב האישום והשתלשלות ההליכים

2.

המשיבה הגישה בתאריך 24.8.08 לבית המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום כנגד העורר, עזקי ואבו ימן. בהתאם לנטען בכתב האישום, השלושה קשרו קשר לבצע עיסקה בסם מסוכן מסוג חשיש. במסגרת הקשר האמור, נסעו השלושה בתאריך 17.8.08 לקראת חצות ברכב באיזור באר-שבע, ופגשו אדם שהגיע ברכב אחר. עזקי יצא מהרכב על-מנת לפגוש את האדם האמור, קיבל ממנו סם במשקל של קרוב לשלושה ק"ג, מחולק ל-31 סוליות, ושב לרכב. במהלך נסיעתם חזרה מן המקום הם זוהו על-ידי רכב משטרתי, שהחל לנסוע אחריהם. השלושה החלו להימלט ברכבם, הנהוג על-ידי העורר, כאשר הם נוסעים בשולי הכביש. השלושה השליכו את הסם דרך החלון מצידו הימני של הרכב, והמשיכו במנוסתם. מנוסה זו כללה נסיעה פרועה, ניסיון לחסום את נתיב נסיעת רכבם של השוטרים, ניסיון לפגוע ברכב משטרה נוסף שהצטרף למרדף, והתנגשות עם רכב המשטרה שהביאה לעצירת שני הרכבים. לאחר שהשוטרים ניגשו לרכבם של השלושה, סירבו העורר ואבו ימן לצאת מן הרכב, ואבו ימן אף תקף את אחד השוטרים. עזקי, לעומת זאת, יצא מן הרכב, והחל בבריחה רגלית, עד שנעצר.

3.

במקביל להגשת כתב האישום, ביקשה המשיבה לעצור את השלושה עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם. בדיון שהתקיים בתאריך 7.9.08, הסכים בא כוח המשיבים שם – עו"ד פאלח, לקיומן של ראיות לכאורה, למעט הפגיעה ברכב המשטרה. באופן ספציפי, לגבי העורר, טען עו"ד פאלח כי יש לו רק הרשעה אחת קודמת ומאסר מותנה תלוי ועומד, ולגבי עזקי – כי אין לו כל הרשעות קודמות כלל, וכי מדובר באב לשני תינוקות. עוד ביקש בא-כוחם מבית המשפט – להפנות את כל השלושה לתסקירי מעצר.

4.

בהחלטתו מתאריך 7.9.08, הורה בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע ( כב' השופט א' וגו ) על מעצר השלושה עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם. בית המשפט ציין כי אין מחלוקת לגבי קיומן של ראיות לכאורה לביצוע עבירות הסמים, ולקיומה של עילת מעצר. לגבי עזקי ציין בית המשפט כי הוא אמנם חסר עבר פלילי, אך הוא שביצע את עיסקת הסם בפועל, ואף הגדיל לעשות בניסיונו להימלט רגלית מן השוטרים. לגבי העורר צוינה עובדת הרשעתו בעבירה קודמת של החזקת סכין והחזקת סם, ועונש המאסר המותנה – התלוי ועומד נגדו. בית המשפט קמא סיכם בהתייחסותו לעורר, כי ביצוע עיסקת סמים בכמות כה משמעותית והחזקתם, בצירוף עברו הפלילי, מביאה לכך שלא נראה כי קיימת בנמצא חלופת מעצר שיכולה לאיין באופן סביר את מסוכנותם של הנאשמים, ובכללם העורר. לפיכך גם קבע, כי אין מקום להזמנת תסקירי מעצר לגביהם.

טענות העורר

5.

העורר טוען כי החלק המיוחס לו באירועים – היה קטן. הוא מתמקד בכך שאפילו לשיטת התביעה – לא הוא שקיבל פיזית את הסמים לידיו, ובכך שהסם הושלך מן הרכב מצידו הימני – ולא על-ידו, כנהג הרכב. כל תפקידו היה, כך על-פי הנטען – לשמש כנהג הרכב, רכב שהיה שייך לאחיו של עזקי. בא כוח העורר הביא לפני החלטות לגבי מי שנמלט משוטרים לאחר שביצע עבירה, שם נקבע כי לטענתו אין בעצם הבריחה כדי להקים חזקה שהוא מסוכן על דרך הכלל. בכל מקרה, טוען העורר, כי נפלה במקרה זה טעות בכתב האישום באשר לגילו, וכי בניגוד למצוין בכתב אישום גילו הינו 23 בלבד (בכתב האישום נכתב: יליד 1977 – ח"מ). אשר על כן, טוען העורר, לולא אותה שגגה, היה בית המשפט קמא נעתר לבקשתו ולכל הפחות היה מורה על הזמנת תסקיר מעצר, אשר יבחן חלופת מעצר בעניינו.

טענות המדינה

6.

בדיון שהתקיים לפני, טענה באת כוח המדינה, כי העבירות בהן מואשם העורר, מקימות מסוכנות רבה, אשר אין חלופת מעצר כלשהי - מסוגלת לאיין. לטענת המדינה, אכן נפלה טעות בכתב האישום לגבי גילו של העורר, אך לטענתה אין בטעות זו בדבר גילו של הנאשם, כדי ללמד עליו זכות, אלא ההפך: העובדה שיש לעורר עבר פלילי בגיל כה צעיר – צריכה דווקא להיזקף לחובתו. עוד היא טוענת כי העורר שמר על זכות השתיקה בחקירתו, דבר המעיד לטעמה על התנהלותו הפלילית של העורר, ולפיכך בנסיבות הללו אין היא רואה מקום לבחון חלופת מעצר כלשהי בעניינו.

דיון והכרעה

7.

דין הערר שלפני להתקבל חלקית.

אין צורך להכביר מילים על חומרת העבירה בה הואשם העורר. חבירתם הנטענת של השלושה על-מנת לקשור עסקת סמים וכן להחזיק ולשנע כמות נכבדה של סם המחולק ל-31 סוליות (עובדה המעידה על רצון להפיץ ולסחור בסם) מלמדת על התנהלות קשה. סחר בסמים היא

עבירה שחומרתה, כשהיא לעצמה, יוצרת חזקת מסוכנות סטטוטורית. ראו: סעיף 21 א(ג)(3) לחוק סדר דין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) , תשנ"ו – 1996 (להלן: חוק המעצרים ). המדיניות הראויה לגבי המעצר של נאשמים בסחר בסמים מסוכנים הגורסת ככלל מעצר עד תום ההליכים – נקבעה באופן ברור על-ידי בית-משפט זה, וניתן לה ביטוי מפורש במספר רב של החלטות. כך, למשל, הגדיר השופט י' זמיר את הנזק הטמון בעבירות סחר בסמים:

"אכן, הסחר בסם הוא ראש וראשון לעבירות, ודומה כי אין עבירה חמורה ממנו מבחינת הנזק לחברה. ניתן לומר עליו שהוא שורש פורה ראש ולענה, שהוא הורס חיים רבים ומצמיח עבירות קשות. כגודל הנזק שמקורו בסמים כך צריכה להיות גם עוצמת המלחמה בסמים. מלחמה זאת, כמו כל מלחמה, גורמת לחברה, לא פעם, להקשיח את מידותיה" (בש"פ 3899/95

מדינת ישראל נ' ג'מאל , פ"ד מט(3) 164, 169)

8.

אין חולק על קיומן של ראיות לכאורה בכל הקשור לעבירות הסמים בתיק שבפני, שכן בא כוחו של העורר הסכים לכך בפני בית המשפט המחוזי. כמו-כן אין חולק על קיומה של עילת מעצר במכלול שלפנינו. השאלה שנותרה לדיון איפוא היא האם ראוי לשקול חלופת מעצר בעניינו של העורר והאם יש בה כדי לאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו.

9.

כאמור, המדינה לא מכחישה את הטעות, אשר נפלה בכתב האישום בעניין גילו של העורר. לטעמי, טעות זו אינה דבר של מה בכך, ויש בה כדי להביא לשינוי בהחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד.

אכן אין חולק כי בית המשפט יכול להורות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים אף ללא תסקיר (ראו: בש"פ 7522/08 עבד אלחכים אבו סמור נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 9.9.2008). גם ההפך – הוא הנכון: בית המשפט רשאי לשחרר נאשם לחלופת מעצר - ללא תסקיר (ראו למשל: בש"פ 7842/07

אדגו נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 20.9.2007); בש"פ 4379/08

פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 20.5.2008)). עם זאת, מקרים מסוג המקרה דנן,

בהם בית המשפט הנכבד קמא לא היה מודע לגילו האמיתי של העורר, וכתוצאה מכך ממילא לא הביא בחשבון את גילו הצעיר של העורר בין שיקוליו, בבואו לבחון האם יש מקום לעריכת תסקיר בעניינו – יש לראות בבחינת שגגה.

אמת,

גילו של הנאשם הינו שיקול בעל משמעות במסגרת השיקולים אותם שוקל בית המשפט בבואו להחליט על עריכת תסקיר לשם בחינת חלופת מעצר (ראו:

בש"פ 6622/08

פהד בדארנה נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 4.8.2008) – פיסקה 14 לפסק הדין) . לפיכך, בהעדר נתון אמיתי באשר לגילו של העורר - בפני בית המשפט הנכבד קמא, ונוכח כך שמדובר בפער גילאים משמעותי בין הגיל שנטען לגביו בכתב האישום, לבין גילו האמיתי של העורר (כ-8 שנים) – לא ניתן לומר, כי לו היה בית המשפט הנכבד קמא מודע לגילו האמיתי, היתה נשארת בעינה החלטתו בעניינו של העורר.

10.

אשר על-כן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לבחון, בשלב זה, את אפשרות שחרורו של העורר לחלופת מעצר, וזאת בדרך של קבלת תסקיר מעצר בעניינו, בהתאם לסעיף 21א ל חוק המעצרים . תסקיר כאמור יוכן על ידי שירות המבחן ויונח בפני בית משפט המחוזי בבאר שבע בתוך 21 ימים ממועד החלטתי זו, על מנת שזה יבדוק את אפשרות שחרורו של העורר לחלופת מעצר. למען הסר ספק מובהר בזאת כי אין לראות בדברי אלה משום המלצה, או הנחייה באשר לדרך בה יבחן בית משפט המחוזי את עניינו של העורר לאחר קבלת תסקיר המעצר, והוא יחליט במכלול זה – כטוב בעיניו.

הערר מתקבל איפוא חלקית במשמעות האמור כאן.