דנ"א 5012-23 דנ"א 5012-23

לפניי בקשה להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין של בית משפט זה בע"א 2959/22 וע"א 3229/22 (השופטים י' עמית, ע' גרוסקופף וח' כבוב) מיום 18.6.2023 (להלן: פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף או פסק הדין).

1.הרקע הצריך לענייננו פורט בפסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף, ולכן אעמוד על הדברים בתמצית. המבקשת 2 (להלן: הבת) היא בתה של המבקשת 1 (להלן: האם) ובמוקד ההליך טענה לרשלנות בהליך ייעוץ גנטי שקדם ללידת המבקשת 2, שאובחנה כלוקה בתסמונת נוירודגנרטיבית נדירה. נוכח הרקע המיילדותי שלה (שניים מארבעת ילדיה אובחנו כסובלים משיתוק מוחין), פנתה האם בחודש אפריל 2002 למחלקה לייעוץ גנטי של המשיבה 1 (להלן: הדסה או המשיבה) בבקשה לייעוץ גנטי. בחודש מאי אותה השנה נערכה פגישת הייעוץ הגנטי עם רופאה גנטיקאית, פרופ' מיינר (אז ד"ר מיינר), ומספר חודשים לאחר מכן שלחה פרופ' מיינר מכתב, שבו צוין, בין היתר כי הנתונים ביחס לאחד מילדיה אינם מובהקים ולא ברור מהו המהלך שהביא להתפתחות נוירולוגית מוטורית קשה ולכן "חשוב כי תבוצע בדיקת עיניים והדמיה מוחית"; ביחס לילד האחר שסבל משיתוק מוחין נכתב "הנתונים [...] מוכיחים כי בלידתו הוא ביטא סימנים של זיהום מולד בוירוס CMV". עוד נכתב כי בסך הכל "לאחר שאנו מביאים בחשבון את כל הנתונים הללו ניתן להעריך כי הסכון לבן נוסף עם פגיעה נוירולוגית נאמד בעד 15%" (המכתב הובא במלואו בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 2). למעלה משנתיים וחצי אחר האמור לעיל נכנסה האם להיריון, ובשנת 2005 נולדה המבקשת 2 אשר לדאבון הלב אובחנה כלוקה בתסמונת נוירודגנרטיבית נדירה בשם H-ABC, שנגרמת על רקע גנטי. לימים התברר שגם בנה הראשון של האם סבל מאותה תסמונת נדירה.

ביום 10.11.2015 הוגשה תביעת המבקשות נגד הדסה ונגד המשיבה 2, מאוחדת שירותי בריאות (להלן: קופת החולים). במוקד התביעה, טענה לרשלנות בייעוץ הגנטי שלאחריו נולדה המבקשת 2. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 31.3.2020 ניתן פסק דין הנותן תוקף להסכם פשרה בין המבקשות לבין קופת החולים.

2.ביום 7.2.2022 קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' רון) את תביעת המבקשות באופן חלקי. במישור האחריות נקבע כי הגם שלא נפל פגם בשיקול דעתה המקצועי של פרופ' מיינר, בהתנהלות סביב מכתבה של פרופ' מיינר "גלומה הייתה מידה של בעייתיות": כותרת המכתב לא הבהירה שהמכתב אינו חוות דעת סופית ושחוות הדעת כפופה להשלמת הבדיקות שפורטו במכתב; לא הודגשו די הצורך נחיצות וחיוניות הבדיקות עליהן המליצה פרופ' מיינר; והמכתב לא נשלח לרופא המטפל של האם (סעיף 8 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). בית המשפט המחוזי קבע כי על פרופ' מיינר היה לפעול כדי "לסגור כל פינה אפשרית" ובכלל זה לתווך לאם את משמעות המכתב והמסקנות הנגזרות ממנו (שם, בעמ' 15). עוד נקבע כי מתקיים קשר סיבתי בין התנהלות המשיבה כאמור לעיל ובין כניסתה של האם להריון שלאחריו נולדה הבת. בית המשפט המחוזי קבע שגם התנהלות האם אינה חפה מקשיים ויש לייחס לה "רשלנות תורמת קריטית, חריגה" בשיעור 40% (סעיף 10). זאת בהינתן התנהלות האם לאחר שמכתב הייעוץ נמסר לה: האם לא עיינה במכתב הייעוץ אלא "ברפרוף" ולא הקדישה לו את מלוא תשומת הלב; לא השלימה את הבדיקות כפי שנדרש במכתב; ונמנעה מלבצע את הבדיקות המקובלות במהלך תקופת ההיריון שלאחריו נולדה הבת.

במישור הנזק קבע בית המשפט המחוזי כי סך נזקן של המבקשות הוא 5,119,034 ש"ח. מסכום זה נוכו הנזק שבאחריות האם, ניכויי המוסד לביטוח לאומי וסכום הפיצויים ששולמו למבקשות במסגרת הסכם הפשרה עם קופת החולים.

3.הן המבקשות, הן הדסה, הגישו ערעורים על פסק הדין והשיגו על הכרעת בית המשפט המחוזי במישור האחריות ובמישור הנזק. המבקשות השיגו על קביעת בית המשפט המחוזי בדבר רשלנות תורמת מצד האם. עוד טענו המבקשות כי היה מקום לקבוע שפרופ' מיינר התרשלה בכך שלא המליצה לאם על ביצוע בדיקות נוספות (הדמיה מוחית ולמצער סקירה מכוונת מוח בהריונות עתידיים), דבר שלטענתן יכול היה לגלות את מחלת הבת במהלך ההיריון. הדסה מצידה השיגה, בין היתר, על הקביעה בדבר אחריותה בגין רשלנות מצד פרופ' מיינר. עוד יש לציין כי בשני הערעורים שהוגשו הועלו טענות נגד קביעות בית המשפט המחוזי לגבי סכום הפיצויים שעל הדסה היה לשלם למבקשות.

4.ביום 18.6.2023 דחה בית משפט זה פה אחד (מפי השופט י' עמית ובהסכמת השופטים ע' גרוסקופף וח' כבוב) את הערעור שהגישו המבקשות (ע"א 2959/22) וקיבל את הערעור שהגישה הדסה (ע"א 3299/22). במרכז פסק הדין עמדה שאלת אחריות המשיבה בגין הייעוץ הגנטי שניתן לאם. נקבע כי בהינתן שבית המשפט המחוזי מצא שלא נפל רבב בשיקול דעתה המקצועי של פרופ' מיינר, אחריות המשיבה נקבעה ביחס לאופן העברת המידע אל האם כמטופלת. השופט י' עמית עמד על כך שחובת היידוע מהווה רובד לבחינת הסכמה מדעת של מטופל לקבלת טיפול רפואי; ושכחלק מחובת הגילוי המוטלת על רופא עליו לוודא שהסבריו מובנים. לצד זאת, נקבע שבנסיבות המקרה הקונקרטי קביעות בית המשפט המחוזי בדבר אחריות המשיבה בגין הייעוץ הגנטי אינן חפות מקשיים: מכתבה של פרופ' מיינר הכיל את המידע המהותי והחיוני בקשר לייעוץ שניתן; המכתב נערך כשלושה חודשים לאחר שהאם החלה בתהליך הייעוץ הגנטי; האם נפגשה פגישה שנייה עם פרופ' מיינר בסמוך לפני שקיבלה את המכתב; במכתב צוינו במפורש הבדיקות הנוספות שעליהן המליצה פרופ' מיינר; אף שהאם התבקשה להביא לפגישת הייעוץ את מלוא התיעוד הרפואי בעניינם של ילדיה, פרופ' מיינר היא זו שטרחה לאסוף את התיעוד הנדרש; פרופ' מיינר שוחחה עם האם כדי לברר את זהות הרופא המטפל אליו יש לשלוח את מכתב הייעוץ, אך זהות הרופא המטפל לא התבררה עד למתן פסק הדין בערעור. עוד נקבע שאין בהעדר פרק "המלצות אופרטיביות" במכתב הייעוץ או בכך שפרופ' מיינר לא שלחה לאם תזכורת לביצוע הבדיקות עליהן הומלץ במכתב כדי לקבוע רשלנות מצד פרופ' מיינר.

בית המשפט ציין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי קיים ספק אם מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שייחס בית המשפט המחוזי למשיבה ובין כניסת האם להיריון עם הבת ולידתה בהמשך. נקבע כי בעוד שהאם הגיעה לייעוץ גנטי במאי 2002, הפרסום הראשון על תסמונת ה-H-ABC נערך באוקטובר 2002 ומאמר מפורט יותר לגבי התסמונת פורסם בשנת 2007. לפי פרסומים אלו, העמדה הרפואית המקובלת באותה תקופה הייתה שאין סיכון להופעת התסמונת בהריון עתידי (ההנחה המקובלת אז הייתה שהמוטציה שגורמת לתסמונת H-ABC אינה עוברת בתורשה). לכן, סביר להניח שבאותה תקופה הערכת הסיכון הגנטי שצוין במכתב פרופ' מיינר הייתה קטנה מזו שנמסרה בפועל (עד 15%), וסביר שהאם לא הייתה נמנעת מלהיכנס להיריון. עוד נקבע שהאם לא קראה את מכתב הייעוץ ולא פנתה לפרופ' מיינר או לרופא המשפחה כדי לקבל הסבר על משמעות הערכת הסיכון הגנטי שצוינה במכתב; לא ביצעה במהלך הריונה עם הבת בדיקות שגרתיות או סקירת מערכות ולא הביאה לידיעת הרופא המטפל בהיריון זה את מכתבה של פרופ' מיינר – ומאלה יש ללמוד כי הייעוץ הגנטי שקיבלה "לא עמד בראש מעייניה" (שם, פסקה 26). לגבי הטענה שפרופ' מיינר צריכה הייתה לכלול בחוות דעתה המלצה לביצוע בדיקת MRI עוברי נקבע כי לפי חוות דעת רפואיות שהוגשו במהלך בירור תביעת המבקשות לא הוכח ברמה הנדרשת כי בדיקת MRI עוברי יכולה הייתה לגלות את התסמינים הנגרמים מ-H-ABC.

בית המשפט אבחן את נסיבות פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף מנסיבות פסק הדין בע"א 1355/11 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת (9.2.2015) (להלן: ע"א 1355/11) שניתן ביחס לנסיבות דומות, וקבע שאין בפסק הדין שניתן בע"א 1355/11 כדי להוביל להטלת אחריות על המשיבה בענייננו. נקבע כי בשונה מע"א 1355/11, שם נקבע כי לא התקיימה פגישה פרונטלית למתן הסבר אודות ממצאי ייעוץ גנטי, בית המשפט המחוזי קיבל כממצא עובדתי את גרסת האם בעניין פגישה שקיימה עם פרופ' מיינר ובה הוסברו לה ממצאי הייעוץ. עוד נקבע כי גם ביחס לסוגיות הקשר הסיבתי והאשם התורם קיימים הבדלים עובדתיים בין נסיבות ע"א 1355/11 לבין נסיבות פסק הדין.

5.מכאן הבקשה שלפניי, במסגרתה טוענות המבקשות, בעיקרם של דברים, כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה בעניין אחריות רופאים לגילוי והעברת מידע רפואי שסותרת הלכות קודמות שניתנו מבית משפט זה בע"א 1355/11 ובע"א 6023/97 טייג נ' גלזר, פ"ד נג(2) 840 (1999) (להלן: עניין טייג). נטען כי פסק הדין נשוא הבקשה לדיון נוסף סותר את ההלכה שנקבעה בע"א 1355/11 לגבי חובת הרופא-המטפל להסביר למטופל בפגישה את ממצאי הייעוץ הגנטי לאחר משלוח המכתב. זאת, לטענת המבקשות, גם מאחר שנסיבות עניינן (ובפרט נוסח המכתב שנמסר לאם) דומות לנסיבות ע"א 1355/11. עוד נטען כי בפסק הדין נקבעה "דה פקטו" (שם, בסעיף 31) הלכה חדשה שלפיה התנהלות מטופל שלא המשיך בבירור הנדרש לאחר שקיבל מכתב ייעוץ גנטי מאיינת את אחריות היועץ הגנטי בגין רשלנותו. המבקשות טוענות כי העובדה שלא ידועה זהותו של הגורם המטפל יוחסה בפסק הדין לחובת המבקשות ואילו לפי ההלכה שנקבעה בעניין טייג ראוי היה לייחס עובדה זו לחובת המשיבה. המבקשות טוענות גם לגבי סוגיית הקשר הסיבתי "בחלק האוביטר של פסק הדין נושא בקשה זו" (סעיף 46 לבקשה לדיון נוסף) וטענו כי בית משפט זה התעלם מטענות שנטענו בהקשר זה.

6.לאחר שעיינתי בפסק הדין ובבקשה לדיון נוסף, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, הדיון הנוסף הוא הליך חריג ונדיר. החלטה בדבר קיומו של דיון נוסף תינתן במקרים שבהם קבע בית המשפט הלכה חדשה אשר עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה יש מקום לדיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנ"א 4786/23 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 5 (31.8.2023); דנ"א 4770/23 פלונית נ' רשות הספנות והנמלים, פסקה 5 (19.7.2023); דנ"א 8656/21 דאו נ' גרינברג, פסקה 5 (17.7.2023)). נסיבותיו של המקרה דנן קשות, והלב יוצא אל המבקשות. עם זאת, איני סבור כי יש מקום להורות על דיון נוסף בפסק הדין.

7.לטענת המבקשות, בפסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף נקבעו הלכות שעומדות בסתירה להלכות קודמות שניתנו בע"א 1355/11 ובעניין טייג. איני סבור כי אלה הם פני הדברים, ממספר טעמים. ראשית, כפי שעולה מפסק הדין עצמו, בענייננו לא נקבעה הלכה חדשה אלא ייושם הדין הקיים על נסיבות עניינן של המבקשות. בית המשפט ציין במפורש כי קביעותיו נטועות "בנסיבות המקרה הקונקרטי" ובהינתן הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי (פסקה 21 לפסק הדין). בתוך כך קביעותיו של בית המשפט בדבר אחריות המשיבה התבססו על תצהירי עדות ראשית, בפרט בכל הנוגע להתנהלותה של פרופ' מיינר, וחוות דעת רפואיות שהוגשו בשאלת אחריות המשיבה בגין ייעוץ רפואי בעניין תסמונת גנטית נדירה; ועל התנהלות האם בסמוך ולאחר קבלת מכתב הייעוץ. זאת ועוד, בית המשפט התייחס במפורש לע"א 1355/11 ולעניין טייג, וציין כי קיים שוני בין נסיבות המקרה דנן לבין אותם מקרים. כידוע, יישום הלכה פסוקה במקרה קונקרטי לא עולה כדי קביעת הלכה חדשה או הלכה שסותרת הלכה קודמת והוא אינו מצדיק דיון נוסף (דנ"א 1812/21 פלוני נ' מדינת ישראל – המרכז לבריאות הנפש "מעלה הכרמל", פסקה 9 (1.6.2021); דנ"א 6405/20 פלונית נ' משרד הבריאות, פסקה 4 (21.10.2020)).

8.גם יתר טענות המבקשות אינן מקימות עילה לדיון נוסף. כפי שמציינות גם המבקשות, התייחסות בית המשפט לשאלת הקשר הסיבתי בפסק הדין הייתה בבחינת למעלה מן הצורך. כידוע, קביעות אשר נוספו לפסק דין למעלה מן הצורך ולא השפיעו על תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין, אינן מצדיקות דיון נוסף (דנ"א 5046/23 פרץ נ' כהן, פסקה 11 (17.7.2023); דנ"א 8266/22 שמול נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 24 (2.4.2023)).

הבקשה נדחית אפוא. משלא התבקשה תשובה, אין צו להוצאות.