דנ"א 5535-23 דנ"א 5535-23

לפניי שתי בקשות להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין של בית משפט זה (השופטים נ' סולברג, ד' ברק-ארז וי' וילנר) בע"א 2706/22 מיום 4.7.2023 (להלן גם: פסק הדין).

1.עובדות המקרה פורטו בהרחבה בפסק הדין, ועל כן אתאר את עיקרי הדברים אשר דרושים להכרעה בבקשות שלפניי. המשיב 1 בדנ"א 5535/23 ובדנ"א 5552/23, תומר בוכריס (להלן: המשיב), היה בעל מניות ובעל תפקידים בחברות מקבוצת "המשבב", הן המבקשות בדנ"א 5535/23 (להלן: החברות בקבוצת המשבב או החברות). בינו לבין המבקשים בדנ"א 5552/23 – בעלי מניות בקבוצת המשבב (להלן: בעלי המניות; החברות ובעלי המניות יכונו ביחד להלן גם: המבקשות) – התגלע סכסוך עסקי שבעקבותיו חתמו הצדדים על הסדר גישור, לו ניתן תוקף של פסק דין ביום 31.3.2016 (להלן: הסדר הגישור). בהסדר הגישור נקבע, בין היתר, כי הצדדים ימנו מטעמם רו"ח כמומחה חשבונאי מוסכם ומכריע (להלן: המומחה המכריע) אשר יקבע את שווי החברות, ומתוכו את שווי התמורה למשיב. ביחס למינוי האמור הצהירו הצדדים כי "אין להם כל היכרות ו/או ניגוד עניינים עם [המומחה המכריע – ע' פ']" ושהמומחה המכריע "יאשר, בכתב ובמסמך נפרד, כי אין לו כל היכרות ו/או ניגוד עניינים בכל הקשור למינויו" (סעיף יג להסדר הגישור). בחוות דעתו הסופית העריך המומחה המכריע את שווי החברות בכ-243 מיליון ש"ח, סכום אשר לטענת בעלי המניות והחברות בקבוצת המשבב, גבוה בהרבה משוויין האמיתי.

2.בהמשך לכך, בעלי המניות, החברות וחברה נוספת בקבוצה, הגישו תביעה לסעד הצהרתי שלפיו חוות הדעת בטלה ולמינוי מומחה אחר (להלן: התביעה), וביום 13.12.2018 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) את התביעה על הסף. בעלי המניות והחברות הגישו ערעור על פסק הדין, שבמסגרתו, בין היתר, ביקשו לצרף ראייה חדשה שלפיה המומחה שיתף פעולה עם בא כוחו של המשיב בהליך אחר ומשכך יש לפסול את חוות דעתו. ביום 18.3.2021 קיבל בית משפט זה (השופטים י' עמית, ד' מינץ וע' גרוסקופף) את הערעור, והורה על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שזה יבחן את הראיות שנוגעות לטענה לניגוד עניינים של המומחה המכריע (ע"א 91/19 המשבב עיבוד שבבי (1994) בע"מ נ' בוכריס (18.3.2021) (להלן: פסק הדין הראשון)).

3.ביום 14.2.2022 קיבל בית המשפט המחוזי את התביעה, והורה על בטלותה של חוות דעת המומחה המכריע, ומינוי מומחה אחר תחתיו. בית המשפט המחוזי קבע, בין היתר, כי בראי דיני החוזים, ניתוח הסדר הגישור, אשר הוסכם על ידי הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין, מביא למסקנה שהתנהלות המומחה המכריע הייתה בניגוד לאומד דעתם של הצדדים, ולפיכך יש להורות על אכיפת החוזה בדרך של ביטול חוות הדעת. לעניין זה נקבע, בעיקרם של דברים, כי על המומחה המכריע היה לגלות לצדדים על עבודתו עם עורכי הדין הספציפיים של אחד מהצדדים, וכי בשים לב לנוסח המחמיר בעניין זה שבהסדר הגישור וכן העובדה ששמותיהם של באי הכוח של הצדדים מופיעים בהסדר, אי-הגילוי מביא למסקנה האמורה. בנוסף, נקבע שהיעדר הגילוי במקרה דנן שלל את יכולתם של בעלי המניות והחברות להתנגד להסדר הגישור מהטעם שנוגע לניגוד העניינים של המומחה המכריע. לצד זאת, ציין בית המשפט כי המומחה המכריע קיים קשרי עבודה גם עם עורכי דין שמשתייכים למשרדי עורכי הדין שבהם עבדו באי כוחם של בעלי המניות והחברות, אולם נקבע כי קיים שוני בין הסיטואציות, בשים לב לקשר הישיר והבלתי אמצעי של המומחה המכריע עם עורכי דינו הספציפיים של המשיב.

4.ביום 4.7.2023 קיבל בית משפט זה פה אחד (השופטת י' וילנר, בהסכמת השופטים נ' סולברג וד' ברק-ארז) ערעור שהגיש המשיב על פסק הדין, וקבע כי חוות הדעת של המומחה המכריע תיוותר בעינה. בית המשפט קבע, בין היתר, כי ככלל פסילת חוות דעת מקצועית של מומחה מכריע תיעשה בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים, כאשר נפל פגם שיורד לשורש העניין ושגורם לעיוות דין קשה; ושאף אם יניח כי המומחה המכריע הפר את חובת הגילוי שמוטלת עליו, אין בכך כדי להוביל למסקנה שיש לבטל את חוות דעתו. בנוסף, השופטת וילנר ציינה כי מעמדו של מומחה מכריע הוא כשל "ייצור כלאיים", אשר מצוי בתווך שבין בורר לבין מומחה מטעם בית המשפט, ובהתאם קבעה כי גם במקרה של מומחה מכריע אמת המידה לבחינת טענה לניגוד עניינים שלא היה ידוע לצדדים היא חשש ממשי למשוא פנים.

5.לגופם של דברים קבע בית המשפט, בעיקרם של דברים, כי בנסיבות המקרה לא התעורר חשש ממשי למשוא פנים, וזאת נוכח טיבו של הקשר שבין המומחה המכריע לבין בא כוחו של המשיב שאינו קבוע, ובשים לב לכלל שלפיו אין בקשרים מקצועיים בין אנשים שפועלים באותו תחום כשלעצמם כדי להשפיע על חזקת המקצועיות שמיוחסת למומחה ולבסס חשש ממשי למשוא פנים. לעניין זה נקבע כי התנהלות בעלי המניות והחברות – שבמסגרתה לא גילו למשיב ובא כוחו על קשרים מקצועיים שקיים המומחה המכריע עם עורכי דין מהמשרדים שמייצגים אותן, וכן טענו לפסלותו של המומחה כאמור רק לאחר שנדחו יתר טענותיהן ביחס לחוות הדעת – אף היא תומכת בקביעתה זו.

6.לבסוף נדרש בית המשפט לאפשרות של פסילת גורם מעין-שיפוטי מטעמים של מראית פני הצדק, אף בהיעדר חשש ממשי למשוא פנים, וציין כי מבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם עילות פסלות שמבוססות על מראית פני הצדק חלות ביחס למומחה מכריע, בשים לב לעניין גנאמה, הן אינן מתקיימות במקרה דנן (רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה (20.7.2009) (להלן: עניין גנאמה)). זאת, משמצא כי אין במקרה זה עמימות עובדתית רלוונטית; לא שוכנע שבנסיבות העניין אין די בחזקת המקצועיות של המומחה כדי לשמור על מראית תקינות ההליך; ולא סבר שבנסיבות המקרה, ובהן העובדה כי חרף טענתן לניגוד עניינים בחרו המשיבות שלא לגלות על קשרי העבודה שבין המומחה המכריע לבין עורכי דין מהמשרדים שבהם עובדים באי כוחן, אי-פסילתו של המומחה המכריע תפגע בצורה מוחשית וברורה במראית פני הצדק.

7.מכאן הבקשות שלפניי. החברות טוענות כי בפסק הדין קבע בית המשפט הלכה חדשה שבמסגרתה ייחס למומחה המכריע "חזקת מקצועיות", בניגוד להלכות קודמות אשר קבעו כי חזקה זו אינה חלה על גורם שאיננו שופט מקצועי, וכי יש להתאים את דיני הפסלות למיהות הגורם השיפוטי ותפקידו. לשיטת החברות, בהיעדר "חזקת מקצועיות" זו היה מקום לבחון את הטענה לניגוד עניינים באמת מידה של "מראית פני הצדק". בהקשר זה אף נטען, כי הקביעה שלפיה אמת המידה המתאימה היא זו של "חשש ממשי למשוא פנים" אף היא עולה כדי הלכה חדשה, אשר מתעלמת מן המאפיינים הספציפיים של המומחה המכריע אשר מבחינים אותו מתפקידים מעין-שיפוטיים אחרים, ומשכך סותרת הלכות קודמות ונושאת השלכות רוחב קשות. בנוסף, החברות טוענות כי בית המשפט קבע בפסק דינו הלכה שנוגעת לתוצאות הפרת חובת גילוי של גורם מעין-שיפוטי, שלפיה אף שחובת הגילוי של המומחה המכריע הופרה, אין הדבר מוביל בהכרח לבטלות הכרעתו; לשיטתן, קביעה זו מנוגדת להלכה הפסוקה שלפיה דיני הפסלות יחולו בשינויים שמתחייבים ממיהות הגוף המעין-שיפוטי ומטיב ההליך, וכן עולה כדי קביעה מוקשית, שאף עומדת בסתירה לקביעות בפסק הדין עצמו. עוד נטען כי בית המשפט התעלם מקיומן של עילות פסלות ספציפיות לשופט שהיה מקום ליישם במקרה זה, כפי שיושמו בעבר לעניין פסלות בורר; וכי קביעתו במקרה דנן עומדת בסתירה לפסיקה נוהגת שלפיה קשר בין הגורם המכריע לבין בא כוחו של אחד הצדדים להליך, אשר מתקיים במקביל לשבתו של הראשון כמכריע בין הצדדים, מקים חשש מובנה למשוא פנים.

8.בעלי המניות מצטרפים, בעיקרם של דברים, לטענות החברות, תוך שהם מדגישים בבקשתם את הקושי באמת המידה שנקבעה ובמתחים שקיימים, לשיטתם, בינה לבין מאפייניו הספציפיים של תפקיד המומחה המכריע. לשיטת בעלי המניות, ההלכה שנוצרה כנטען בפסק הדין נותנת לגיטימציה לפרקטיקה שאינה ראויה ושיש לה השלכות רוחב, אשר נוגעות לאמון הציבור במנגנוני הכרעה אלטרנטיביים. בנוסף, טוענים בעלי המניות כי בפסק הדין ישנם קשיים נוספים, ובהם ההשלכות של מועד העלאת טענת פסלות וניגוד עניינים של מומחה מכריע, וכן ההחלטה שלא לפסול את חוות הדעת נושא הבקשות חרף הוראות תקנה 16 לתקנות בתי המשפט (רשימת מומחים מטעם בית המשפט), התשפ"ג-2022, שעניינה באיסור ניגוד עניינים של מומחה מטעם בית המשפט.

9.המשיב מצידו טוען כי בפסק הדין לא נקבעה כל הלכה חדשה, לא כל שכן כזו שמצדיקה קיומו של דיון נוסף. לטענתו, הלכה פסוקה היא שטענת ניגוד עניינים מצד מומחה מכריע תיבחן באמת מידה של "חשש ממשי למשוא פנים", וזו אך יושמה בנסיבות המקרה; וכך אף לעניין ייחוס "חזקת מקצועיות" למומחה המכריע, שכנטען יוחסה בעבר לבעלי תפקידים דוגמת שמאי מכריע או מומחה מוסכם מטעם בית המשפט. בנוסף, המשיב טוען, בין היתר, כי בית המשפט לא סטה מהפסיקה שלפיה התאמה של דיני הפסלות לגוף המכריע נוכח מיהותו תיעשה אך במקרים מתאימים ובנסיבות מסוימות, וממילא לא השווה בין מומחה מכריע לבין שופט. המשיב מוסיף וטוען כי אף ביחס לטענה שעניינה בתוצאות הפרת חובת גילוי של גורם מעין-שיפוטי, כמו גם הטענה שלפיה היה מקום לקבוע כי במקרה דנן חלה עילת פסלות אוטומטית, לא קבע בית המשפט הלכה חדשה אלא הכריע בטענות בגדר נסיבות המקרה הספציפי. עוד נטען כי בענייננו לא התקיים קשר רציף בין המומחה המכריע לבין בא כוח המשיב, וממילא קשר כזה אינו מקים כשלעצמו חשש ממשי למשוא פנים; ושבשים לב להתנהלותם שעליה עמד בית המשפט בפסק הדין, בעלי המניות והחברות מושתקים מהעלאת טענה בדבר משוא פנים או חובת גילוי מצד המומחה המכריע. לבסוף טוען המשיב כי פסק הדין אינו נותן לגיטימציה לפרקטיקה פסולה, וכי גם טענה זו מכוונת למעשה לאופן שבו יישם בית המשפט את הדין בנסיבות המקרה.

10.לאחר שעיינתי בפסק הדין נושא הבקשות לדיון נוסף, בבקשות, ובתשובות להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשות להידחות. כידוע, דיון נוסף הוא הליך נדיר וחריג, אשר החלטה לקיימו תינתן במקרים שבהם נקבעה בבית המשפט הלכה חדשה שעומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה, יש לדעת בית המשפט מקום לדיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנ"א 5012/23 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 6 (23.10.2023); דנ"א 4786/23 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 5 (31.8.2023) (להלן: עניין כלל)). כפי שאפרט להלן, המקרה שלפנינו לא בא בגדר אמת המידה האמורה.

11.בעלי המניות והחברות סבורים כי במסגרת פסק הדין נקבעה הלכה חדשה, שלפיה אף מקום שבו הפר המומחה המכריע את חובת הגילוי שחלה עליו, אין הדבר מוביל לפסילת חוות דעתו. ואולם, כפי שנפסק בעבר, תנאי להחלטה בדבר קיומו של דיון נוסף הוא שבפסק הדין נושא הבקשה נקבעה הלכה שהיא גלויה על פני הפסק, ברורה ומפורשת (דנ"א 4770/23 פלונית נ' רשות הספנות והנמלים, פסקה 5 (19.7.2023) (להלן: עניין רספ"ן); דנ"א 2485/23 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פסקה 5 (12.6.2023) (להלן: עניין הפניקס)); ובהקשר זה אף נקבע כי עסקינן במצב שבו בית המשפט ביקש בכוונת מודע ובמכוון לקבוע הלכה (דנ"ם 3387/22 ביירחטריאן נ' נתיב – לשכת הקשר, פסקה 9 (21.9.2022); דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן, פסקה 2 (19.8.2002)). מעיון בפסק הדין עולה כי בית המשפט אך ביקש ליישם בנסיבותיו של המקרה הלכה קיימת, והיא שפסילת חוות דעתו של מומחה מכריע תיעשה מקום שבו נפל בפעולתו פגם אשר יורד לשורש העניין, ועלול לגרום לעיוות דין קשה. הקביעה שלפיה אף אם הפר המומחה המכריע את חובת הגילוי אין מקום לפסול את חוות דעתו, התקבלה בנסיבות המקרה הפרטני, ובהן מועד העלאת הטענה האמורה וכן הקשרים שקיימו עורכי דין מהמשרדים שבהם עובדים באי כוחן של המבקשות עם המומחה המכריע, ואינה עולה כדי הלכה חדשה, לא כל שכן כזו שגלויה על פני הפסק (דנ"א 1812/21 פלוני נ' מדינת ישראל – המרכז לבריאות הנפש "מעלה הכרמל", פסקה 9 (1.6.2021); דנ"א 9107/11 נויברג נ' בנק הפועלים בע"מ – בנק משכן, פסקה 5 (16.2.2012)).

12.בנוסף, המבקשות טוענות כי בפסק דינו קבע בית המשפט הלכה חדשה נוספת, והיא שאמת המידה שבה תיבחן טענה לניגוד עניינים מצד מומחה מכריע, שלא הובא לידיעת הצדדים, היא חשש ממשי למשוא פנים. אכן, דומה כי עובר לפסק הדין לא נקבעה על ידי בית משפט זה אמת המידה לבחינת טענה לניגוד עניינים של מומחה מכריע שלא הובא לידיעת הצדדים. ואולם, אף אם אניח כי במסגרת פסק דינו קבע בית המשפט הלכה חדשה, איני סבור כי זו מצדיקה את קיומו של דיון נוסף במקרה דנן. כפי שנקבע בעבר, את דיני הפסלות יש להחיל ביחס לגופים מעין-שיפוטיים בשינויים ובהתאמות, כאשר אלה נדרשים (רע"א 2920/21 פלוני נ' קצין תגמולים – אגף שיקום נכים משרד הביטחון, פסקה 6 (31.5.2021); עניין גנאמה, פסקה 64); ושינויים אלה אפשר שינבעו מאופי הגוף המעין-שיפוטי ומהותו, ממיהות הגורם המכריע, מטיב ההליך שלפניו, ומטענת הפסלות שנטענת (רע"א 9606/07 סטרטייבסקי נ' קצין התגמולים משרד הבטחון, פסקה 8 (16.9.2008); ע"א 44/06 שקד נ' קצין התגמולים, פסקה 5 (11.9.2006)).

13.כאמור, בפסק דינה קבעה השופטת י' וילנר כי יש לבחון את הטענה האמורה בעניין ניגוד העניינים באמת המידה של חשש ממשי למשוא פנים; זאת, נוכח אופיו של מוסד המומחה המכריע כ"ייצור כלאיים" בתווך שבין מומחה מטעם בית המשפט לבין בורר, מאפייניו המשותפים למומחה כאמור ולבורר, וכן העובדה כי זו אמת המידה הרלוונטית לבחינת טענה לניגוד עניינים ביחס לבעלי תפקידים אלה. הנה כי כן, השופטת וילנר בחנה את מאפייניו של המומחה המכריע וקבעה את אמת המידה בשים לב למאפיינים האמורים ולהלכה שלפיה יש להחיל את דיני הפסלות על גופים מעין-שיפוטיים בהתאמות הנדרשות. משאלה הם פני הדברים דומה כי קביעתה זו, שאליה הצטרפו יתר חברי ההרכב (עובדה שכשלעצמה מטה את הכף לדחיית הבקשות; דנ"א 5653/22 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פסקה 16 (15.2.2023)), עולה כדי הוספת נדבך חדש על הלכות קיימות, בבחינת "פיתוח עיוני" רגיל של הדין, אשר צועד בתלם שנחרש בפסיקה. בנסיבות אלו, איני סבור כי יש מקום לסטות מהכלל שלפיו "ההלכה נקבעת על ידי הרכב ראשוני של בית משפט זה [...] בלא שיש צורך לאשר כל הלכה חדשה על-ידי עריכת דיון נוסף בה", וממילא קביעה זו אינה מצדיקה את קיומו של דיון נוסף (דנ"פ 6519/05 עיסא נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (2.9.2005); ראו גם: דנ"א 2047/23 ורסנוב נ' פקיד שומה עכו, פסקה 14 (2.10.2023); דנ"א 4517/23 סלקום ישראל בע"מ נ' טמיר, פסקה 22 (17.8.2023); דנ"א 6115/22 אס. אר. אקורד בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (15.2.2023); יגאל מרזל "סעיף 18 לחוק יסוד: השפיטה – 'דיון נוסף' בדיון הנוסף" ספר דורית ביניש 181, 246 (2018)).

14.בנוסף, טענות המבקשות שעניינן במאפייניו של מוסד המומחה המכריע – ובהן הסמכויות שהוענקו למומחה המכריע, העובדה שאינו משפטן ושנבחר לתפקיד בשל מומחיותו המקצועית, וכן "חזקת מקצועיות" שיוחסה לו כנטען בפסק הדין – נוגעות למעשה לאופן שבו בחן בית המשפט את אופיו של המומחה המכריע במסגרת הכרעתו בשאלה האם נדרשת התאמה של אמת המידה בענייננו. טענות אלו מכוונות אפוא ליישום הדין בנסיבות המקרה, ואף משכך הן אינן מצדיקות קיומו של דיון נוסף (דנ"א 105/23 בכרי נ' מגנאג'י, פסקה 24 (21.8.2023); עניין הפניקס, פסקה 7). עוד מוצא אני לנכון להדגיש בהקשר זה, כי בניגוד לטענת המבקשות שלפיה ייחוס "חזקת מקצועיות" למומחה המכריע עולה כדי הלכה חדשה, בעניין גנאמה לא נקבע כי "חזקת מקצועיות" אינה חלה ביחס למי שאינם שופטים ומשמשים בתפקידים מעין-שיפוטיים, אלא אך כי הנחת היסוד בדבר מקצועיות "אינה בת עוצמה זהה" כאשר עסקינן במי שאינם שופטים מקצועיים (עניין גנאמה, פסקה 21 לפסק הדין של השופט י' דנציגר); וממילא, במסגרת פסק הדין נושא הבקשות לא נקבעה כל הלכה לעניין זה (השוו: דנ"א 3116/23 שוחט נ' סלע, פסקה 9 (17.8.2023); דנ"א 5046/23 פרץ נ' כהן, פסקה 11 (17.7.2023)).

15.יתר הטענות בבקשות, ובהן אלו שנוגעות לתחולתן של עילות הפסלות הספציפיות שחלות על שופטים והוראות שעניינן באיסור על ניגוד עניינים של מומחה מטעם בית המשפט, הן טענות ערעוריות, וככאלו, כידוע, הן אינן מקימות עילה לדיון נוסף (דנ"א 5689/23 פלוני נ' פלונית, פסקה 10 (5.11.2023); עניין רספ"ן, פסקה 6). לבסוף, הטענה שלפיה פסק הדין יביא לפגיעה באמון במוסדות חלופיים להכרעת סכסוכים היא כשלעצמה ספקולטיבית, וככזו אין בה כדי להצדיק דיון נוסף (עניין כלל, פסקה 7; דנ"א 2504/22 שליידר נ' קיבוץ נאות מרדכי, פסקה 17 (10.8.2022)); וממילא במסגרת פסק הדין הדגיש בית המשפט, כי אין בקביעותיו ובתוצאה שאליה הגיע כדי לגרוע מהיקפה של חובת הגילוי הנדרשת ממומחה מכריע, מהחשיבות שמייחס לה בית המשפט, ומהצורך להקפיד עליה (ראו בפסקאות 19 ו-43 לפסק הדין של השופטת י' וילנר, וכן בפסק הדין של השופטת ד' ברק-ארז).

הבקשות נדחות אפוא. המשיב הגיש את תשובותיו לבקשות מבלי שהתבקש לעשות כן, ומשכך לא ייעשה צו להוצאות.