דנ"א 5653-22 דנ"א 5653-22

בקשה לקיים דיון נוסף על פסק דינו של בית משפט זה (המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל והשופטים נ' סולברג וע' גרוסקופף) מיום 5.7.2022 בע"א 993/19 (להלן: פסק הדין), שבו נדחה ערעור המבקש, ונקבע כי בנסיבות העניין הנדון, ההסדר הקבוע בסעיף 5ב(א)(1) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק או חוק הנזיקים האזרחיים) – אשר פוטר את המדינה מאחריות נזיקית כלפי תושבי שטח שמחוץ לישראל שהוכרז על ידי הממשלה, בצו, כשטח אויב – הוא חוקתי.

רקע הדברים

1.המבקש, תושב רצועת עזה, הגיש תביעת נזיקין לבית המשפט המחוזי בבאר שבע לפיה ביום 16.11.2014, עת מלאו לו 15 שנים, נפצע באורח קשה, באופן שהותיר אותו משותק בארבע גפיו, וזאת כתוצאה מאש חיה שנותרה לעברו על-ידי כוחות צה"ל בזמן ששהה סמוך לגדר המערכת שבין ישראל לרצועת עזה.

2.בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת המדינה לדחות את התביעה על הסף. בקשה זו הושתתה על סעיף 5ב(א)(1) לחוק הנזיקים האזרחיים, שתוקן במסגרת חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 8), התשע"ב-2012 (להלן: החוק או תיקון מס' 8), וזו לשונו:

5ב. (א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה –

(1) נתין של מדינה שהיא אויב או מי שאינו אזרח ישראלי, שהוא תושב שטח מחוץ לישראל שהממשלה הכריזה עליו, בצו, כשטח אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל

[...].

בית המשפט המחוזי התייחס בהקשר זה גם לצו הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (הכרזה על שטח אויב – רצועת עזה), התשע"ה-2014 (להלן: הצו), במסגרתו הכריזה הממשלה על רצועת עזה כעל "שטח אויב". בית המשפט המחוזי עמד על כך שבהתאם להלכה שנקבעה בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון (12.12.2006) (להלן: עניין עדאלה), שלילת הזכות להגיש תביעת נזיקין של נתין או תושב שטח אויב נדרשת לעמוד במבחן החוקתיות. עם זאת, לאחר שבחן את טענות המבקש בתשובתו לבקשה לפיהן תיקון מס' 8 אינו חוקתי ולאחר שנשמעה עמדת המדינה ועמדת הכנסת בהקשר זה – סבר בית המשפט המחוזי כי הפגיעה בזכויות המבקש עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.

3.המבקש הגיש ערעור לבית המשפט העליון, אשר נדחה פה אחד ביום 5.7.2022 (השופט נ' סולברג, בהסכמת השופט ע' גרוסקופף והמשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל). השופט סולברג, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, עמד על כך שלבית המשפט המחוזי סמכות לדון בשאלת תוקפה של חקיקה ראשית על דרך של תקיפה עקיפה, ואף כי לגישתו, ככלל יש לצמצם ביקורת שיפוטית בדרך זו, במקרה הנדון אין לחסום את דרכו של המבקש מלברר את טענתו החוקתית בהתאם למסלול שהתווה בית משפט זה בעניין עדאלה. עם זאת, השופט סולברג עמד על כך שבהינתן הוראות סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), אין להרחיב את הביקורת השיפוטית בתקיפה עקיפה לשאלות שההכרעה בהן אינה צריכה לעניין. כך למשל השופט סולברג כי אין צורך להכריע בטענה לפיה סעיף 5ב(א)(1) לחוק לוקה ברטרואקטיביות, שכן אין חולק שהאירוע התרחש לאחר שנחקק תיקון מס' 8; וכך גם אין צורך להכריע בטענה שהסעיף אינו מידתי משום שהוא אינו מוגבל לפעולות של כוחות הביטחון, שכן טענה זו אינה רלוונטית לנסיבות עניינו של המבקש.

4.בהמשך, ערך השופט סולברג בחינה חוקתית של סעיף 5ב(א)(1) לחוק. אשר לשאלת הפגיעה בזכות, ציין השופט סולברג כי לא מצא במשפט הבינלאומי מקור לקיומה של עילת תביעה אישית למי שנפגע במהלך סכסוך מזוין, הסותרת את ההסדר הקבוע בחוק. עוד ציין השופט סולברג כי ההסדר עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הנהוגה בשיטתן המשפטית של מדינות נוספות וכי ממילא אין בכוחו של המשפט הבינלאומי לגבור על הוראת חוק מפורשת בחקיקה הישראלית. לצד זאת, קבע השופט סולברג כי ההסדר נושא הדיון אשר חוסם את דרכם של תושבי עזה מהגשת תביעות נזיקיות נגד מדינת ישראל, אכן פוגע, באופן עקרוני, במספר זכויות, ובהן הזכות לחיים, לשלמות הגוף, לכבוד, לחירות, לקניין וכן זכות הגישה לערכאות. בהקשר זה השאיר השופט סולברג בצריך עיון את השאלה אם חוק היסוד אכן חל על המבקש, בציינו כי שאלת התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של חוק היסוד מעולם לא הוכרעה על ידי בית משפט זה, וכפועל יוצא מכך גם לא הוכרעה השאלה האם זכויותיו של המבקש, כמי שמתגורר בשטח אויב, עולות כדי זכויות חוקתיות. השופט סולברג ציין, מבלי לטעת מסמרות בדבר, כי עובדה זו עשויה להקרין על היקף ההגנה על זכויות המבקש, אך בנסיבות העניין ציין כי ממילא הוא סבור שסעיף 5ב(א)(1) לחוק צולח את המבחן החוקתי ולפיכך אין צורך להכריע בשאלה זו.

5.השופט סולברג בחן את סעיף 5ב(א)(1) לחוק במבחני פסקת ההגבלה ומצא כי הוא צולח את המבחנים הקבועים בה. בתוך כך, נקבע כי בבסיס הסעיף מצויות תכליות ראויות, ובהן מניעת סיוע כלכלי או מורלי לאויב, והתאמת דיני הנזיקין למצבי מלחמה. עוד נקבע כי ההסדר עומד במבחני המידתיות. בהקשר זה נדחתה טענת המבקש לפיה בדומה לעניין עדאלה, אין להסתפק בכלל גורף אלא יש להעדיף קיומה של בחינה פרטנית של אופי הפעולה שגרמה לנזק ביחס לכל מקרה ומקרה. לשיטת השופט סולברג, כאשר מדובר במדינת אויב או בשטח אויב, ובפרט כאשר עסקינן ברצועת עזה, על מורכבויותיה, חלופה של בדיקה אינדיבידואלית של אופי הפעולה – אינה מגשימה את תכלית החקיקה, באופן המשתווה לכלל שנקבע בהסדר. עוד התייחס השופט סולברג לפסק הדין בדנ"א 5698/11 מדינת ישראל נ' דיראני (15.1.2015) (להלן: עניין דיראני), וציין כי פסק דין זה פיתח את הדין הקיים בנסיבות של לחימה מול ארגון טרור הפועל משטחה של מדינה זרה, אך לא נקבע בו שכלל גורף הוא פסול בכל סיטואציה. לעמדת השופט סולברג, מצב הדברים ברצועת עזה לאחר הכרזתה כ"שטח אויב", דומה יותר, בהקשר זה, ללחימה מול "מדינת אויב", ולא ללחימה מול ארגון טרור הפועל ממדינה זרה. לפיכך, לשיטתו, קיימת הצדקה לקבוע כלל חסינות רחב, השונה מזה שנדון בעניין דיראני. לבסוף קבע השופט סולברג, כי הסייגים והחריגים הקבועים בסעיף – ובהם סיוג החסינות לשטח שהוכרז כ"שטח אויב", מניעת הגישה לערכאות רק ביחס לתביעות נזיקין, והחרגת תובעים אשר שוהים כדין בישראל או ששהו במשמורת בישראל – ממתנים את הפגיעה בזכויות, וכי תועלתו של הכלל עולה על נזקו, ועל כן הוא צולח גם את מבחן "המידתיות במובן הצר".

6.השופט ע' גרוסקופף הצטרף למסקנתו ולעיקרי נימוקיו של השופט סולברג, וסבר אף הוא כי דין הערעור להידחות. השופט גרוסקופף הדגיש כי סעיף 5ב(א)(1) לחוק, כמו גם צו הנזיקים שניתן מכוחו ביחס לרצועת עזה, צולחים את מבחני החוקתיות כאשר"מדובר במקרה הקשור בקשר הדוק למצב העימות עם רצועת עזה" (פסקה 18 לחוות דעתו). בהקשר זה ציין השופט גרוסקופף כי ההצדקה לחקיקתו של הסדר הפטור מאחריות כלפי תושבי עזה מצויה, לשיטתו, בשילוב שבין שתי תכליות: התאמת דיני הנזיקין למצב מלחמתי, מחד גיסא; ומניעת סיוע כלכלי ומוראלי מהאויב, מאידך גיסא. לדידו, כאשר שתי התכליות הללו מתקיימות ניתן להצדיק את ההסדר בראי מבחני המידתיות אשר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת, בין היתר, בשים לב להסתברות הגבוהה כי הפעילות שבגינה נגרם הנזק היא בעלת מאפיינים דומים לאלה המצדיקים את הענקת הפטור בגין פעילות מלחמתית; בשים לב לקושי הניכר בבירור מכלול הנסיבות שבמסגרתן נגרם הנזק; וכן בהינתן הסיכוי הממשי שמא התביעה נגד ישראל תנוצל לצרכים תדמיתיים במסגרת המאבק נגדה. לעומת זאת, לעמדת השופט גרוסקופף, קיים קושי משמעותי בחסימת האפשרות של תושב רצועת עזה להגיש תביעה נזיקית נגד מדינת ישראל כאשר לעוולה זו אין קשר הדוק למצב העימות, אך לשיטתו, בהינתן שהמקרה דנן עוסק בתקיפה עקיפה בלבד של סעיף החוק בנסיבות ספציפיות שבהן שאלה זו אינה מתעוררת שכן מדובר במקרה הקשור בקשר הדוק למצב העימות עם רצועת עזה – אין צורך להכריע בשאלת חוקתיות ההסדר כלפי תושבי רצועת עזה בנסיבות שאינן מקיימות דרישה זו.

7.המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל סבר אף הוא כי יש לדחות את הערעור, בציינו כי שיקול מרכזי בהקשר זה הוא העובדה שעסקינן בתקיפה עקיפה, ועוד הוסיף כי הערות השופט גרוסקופף מקובלות עליו. המשנה לנשיאה (בדימוס) הנדל הוסיף וציין כי אין בדחיית הערעור, כדי להביע עמדה ביחס להליכים עתידיים של תקיפה ישירה נגד החוק הרלוונטי או במקרים פרטניים בעתיד, אם יהיה שינוי בתשתית העובדתית.

הבקשה לדיון נוסף

8.מכאן הבקשה שלפניי, בה נטען כי קביעות פסק הדין תקדימיות, סותרות הלכות קודמות של בית המשפט העליון, ובעלות השלכות כבדות משקל באופן המצדיק להורות על קיום דיון נוסף. המבקש מציין כי בפסק הדין נדונה לראשונה חוקתיות סעיף 5ב(א)(1) לחוק הנזיקים האזרחיים, המקנה למדינה חסינות ופוטרת אותה מאחריות בגין נזקים שגרמה לתושבי רצועת עזה. זאת, ללא קשר לשאלת סיווג או אופי הפעולה כפעולה מלחמתית, ואף ללא קשר לשאלה האם הניזוקים מעורבים או לא מעורבים בעימות אקטיבי או קונקרטי כלשהו. עוד נטען כי פסק הדין עומד בסתירה להלכה שנקבעה בעניין דיראני, בהינתן שהכלל שנקבע בו אינו מגביל את הפטור מאחריות המדינה רק ביחס ללוחם פעיל בארגון המוגדר ארגון טרור, אלא מקים חסינות כלפי כל אזרח עזה בכל עת וללא קשר למצב העימות. לעמדת המבקש, מפסק הדין עולה כי אין הכרח בביסוס קשר הדוק למצב העימות או קשר לפעולה מלחמתית על סמך נסיבותיו של אירוע קונקרטי, אלא ניתן להניח, באופן קטגורי, כי כל פעילות של הצבא ביחס לתושבי עזה – אף אם אין חולק כי הם חפים מפשע – קשורה באופן הדוק לעימות ומשכך חוסה תחת משטר החסינות שנקבע בחוק הנזיקים האזרחיים. לגישת המבקש, קביעות אלו משמיעות לנו כי כל תושבי הרצועה באשר הם באים בגדר "אויב", שלא זכאי להגנה משפטית אזרחית. המבקש טוען עוד כי מדובר בקביעות קשות, אשר עומדות במתח עם הוראות המשפט הבינלאומי, ומנוגדות למספר הלכות קודמות שיצאו מלפני בית משפט זה, ובהן, עניין עדאלה, שבו נקבע כי אף אם התפיסה הלוחמתית של ישראל ברצועת עזה הסתיימה, אין הצדקה לשחרור גורף של המדינה מאחריותה בנזיקין, שכן הסדר כאמור אינו צולח את הבחינה החוקתית.

9.משרד הביטחון מצידו טוען כי דין הבקשה להידחות. לטענת משרד הביטחון פסק הדין לא שינה את המציאות המשפטית שקדמה לפסק הדין ובתגובתו נסקרים פסקי דין אשר הוזכרו על ידי המבקש ואשר לטענת משרד הביטחון נבדלים בנסיבותיהם מהמקרה דנן. אשר לפסק הדין בעניין עדאלה, נטען כי זה ניתן בעת סיום הממשל הצבאי ברצועת עזה במסגרת תוכנית ההתנתקות, אך מאז חל שינוי נסיבות משמעותי, וברצועה שורר מזה מספר שנים מצב של עימות מזוין ורציף מול ארגון טרור. על כן, לטענת משרד הביטחון, משהתביעה נושא פסק הדין לא הוגשה על-ידי מי שהוא נתין שטח המנוהל בהתאם לדיני התפיסה הלוחמתית אלא על ידי נתין שטח אויב המצוי בעימות מזוין ורב שנים עם ישראל – אין להקיש מעניין עדאלה לענייננו. לכל היותר, כך נטען, פסק הדין מהווה פיתוח טבעי ומתבקש של ההלכה שנקבעה בעניין עדאלה, במובן זה שהוא "תוחם את גדריה ומתאימה לזמנינו אנו".

10.הכנסת אף היא סבורה כי דין הבקשה להידחות מן הטעמים שעליהם עומד משרד הביטחון. בדומה למשרד הביטחון, הכנסת טוענת כי פסק הדין אינו סותר הלכות קודמות, והיא מציינת בהקשר זה כי הפסיקה שאליה הפנה המבקש ניתנה על רקע עובדתי ונורמטיבי שונה וכי סעיף 5ב(א)(1) לחוק כלל לא נדון במסגרתה. כמו כן טוענת הכנסת כי העובדה שפסק הדין ניתן במסגרת "תקיפה עקיפה" משליכה על היקף השפעתה של ההלכה, ובהקשר זה היא מוסיפה כי חברי ההרכב הבהירו שהכרעתם תחומה לנסיבות העניין ואינה מונעת בחינה חוקתית מחודשת ככל שיימצא שהסעיף מוחל במקרים שאין בינם ובין העימות קשר הדוק. על כן, ואף שהכנסת מכירה בכך שלפסק הדין השלכות קשות על המבקש ועל תושבי רצועת עזה שעלולים להיפגע בנסיבות דומות, לטענת הכנסת פסק הדין אינו צולח את הרף הנדרש לצורך קיום דיון נוסף בו.

דיון והכרעה

11.לאחר שעיינתי בפסק הדין, בבקשה ובתגובות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

12.הליך הדיון הנוסף הוא הליך נדיר שיש לייחדו למקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם נפסקה הלכה העומדת "בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה" ראוי לקיים בה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט; דנ"א 7322/21 קלקודה נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (7.3.2022)).

13.אכן, במקרה דנן נדרש בית המשפט העליון לראשונה לשאלת חוקתיות ההסדר הקבוע בסעיף 5ב(א)(1) לחוק הנזיקים האזרחיים, ומשכך קביעותיו בעניין זה יש בהן משום חידוש. ואולם, בכך לא סגי. על מנת להצדיק קיומו של דיון נוסף "נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (ראו מני רבים: דנ"א 3455/05 עטיה נ' שחר, פסקה 6 (11.10.2005)).

אין זה המקרה שלפנינו.

14.המסקנה בפסק הדין ולפיה ההסדר הקבוע בסעיף 5ב(א)(1) לחוק צולח את הבחינה החוקתית, נסמכה על בחינה מקיפה של לשון החוק, תכליתו, ההיסטוריה החוקתית שלו ועל פסיקה קודמת של בית משפט זה שניתנה בהקשרים דומים. לטענת המבקש, קביעת פסק הדין לפיה סעיף 5ב(א)(1) לחוק הוא חוקתי, מנוגדת להלכות קודמות של בית המשפט העליון, ובראשן ההלכות שנקבעו בעניין עדאלה ובעניין דיראני. ואולם, מדובר בטענות שהועלו על ידי המבקש במסגרת הערעור ונדונו שם בהרחבה, תוך שצוין כי התשתית העובדתית והנורמטיבית שעמדה בבסיס כל אחד מפסקי הדין הללו שונה באופן מהותי מענייננו, ומשכך אין לגזור מהם גזירה שווה למקרה דנן. בהקשר זה ציין בית המשפט, בין היתר, כי בניגוד לעניין עדאלה שבו נדונה הוראת חוק החלה בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, בענייננו מדובר בתביעות של נתיני אויב או תושבי שטח אויב, וכפועל היוצא מכך מערך השיקולים בהגדרת היקף החסינות המוענק למדינה משתנה. בית המשפט נדרש בנוסף גם לעניין דיראני, שם נקבע כי יש להתאים את הכלל לפיו "אין מבררים תביעת אויב" לעידן הנוכחי, ולנסיבות של לחימה מול ארגון טרור הפועל משטחה של מדינה זרה. השופט סולברג עמד על כך שבניגוד לטענת המבקש, תחולתו הגורפת של הכלל ביחס לנתיני מדינת אויב לא בוטלה בעניין דיראני ואף לא נקבע כי כלל גורף הוא פסול בכל סיטואציה. גם השופט גרוסקופף התייחס לעניין דיראני, בציינו כי ההגנה הניתנת למדינה מכוחו מבוססת על מערך שיקולים ואיזונים שונה מזה העומד בבסיס הפטור הקבוע בסעיף 5ב(א)(1) (ראו, למשל פסקה 15 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף). הנה כי כן, בית המשפט ניתח את עניין דיראני ועניין עדאלה, ועמד על השינויים המחויבים בהחלת ההלכות שנקבעו בהם על נסיבות המקרה שלפנינו. זאת, בין היתר, בראי המציאות הביטחונית השוררת ברצועת עזה, מאז ההתנתקות בשנת 2005 ומאז השתלטות חמאס על הרצועה בשנת 2007. בנסיבות אלו, לא מצאתי כי פסק הדין סותר פסקי דין קודמים באופן המצדיק לקיים בו דיון נוסף.

15.אכן, כפי שציינו המשיבים בתגובותיהם לבקשה, תוצאת פסק הדין עבור המבקש עצמו היא קשה, כמו גם השלכותיו האפשריות על תושבי רצועת עזה במקרים עתידיים בנסיבות דומות. עם זאת, אני סבורה כי יש ליתן משקל לכך שחוקתיותו של סעיף 5(ב)(א)(1) לחוק ושל הסדר הפטור מאחריות כלפי תושבי עזה נדונה במסגרת הליך של תקיפה עקיפה.

ודוקו: שופטי ההרכב כולם עמדו על כך שהעובדה שהמסגרת הדיונית שבה נדונה חוקתיות ההסדר היא תקיפה עקיפה, משליכה על היקף הדיון. בהינתן מסגרת דיונית זו, נקבע כי הבחינה החוקתית בענייננו אינה נוגעת למכלול היבטיו והשלכותיו הרוחביות של ההסדר הקבוע בסעיף 5(ב)(א)(1) לחוק, אלא היא מצטמצמת "אך לאותם אספקטים חוקתיים הרלוונטיים למקרה שלפנינו" (פסקה 20 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף: וראו גם פסקה 48 לחוות דעתו של השופט סולברג). לכך יש להוסיף כי בסופו של דבר מצא בית המשפט שיש לדחות את הערעור ולקבוע כי ההסדר הקבוע בסעיף 5(ב)(א)(1) לחוק צולח את מבחני החוקתיות רק כאשר מדובר בתביעה נזיקית של תושב עזה המתייחסת לאירוע המקיים זיקה הדוקה לעימות מול רצועת עזה. השופט גרוסקופף אף הוסיף וציין כי ספק אם ההסדר יכול לצלוח את מבחני המידתיות כאשר מתקיימת רק אחת מהתכליות העומדות ביסוד ההסדר, ולא שילוב שלהן, כפי המצב בענייננו. קביעות אלו, שאליהן הצטרף כאמור המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל, מצמצמות את היקף השלכותיו של פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף, ומטות אף הן את הכף אל המסקנה לפיה מקרה זה, על נסיבותיו הייחודיות, אינו מקים עילה לדיון נוסף.

16.לבסוף, העובדה שפסק הדין ניתן פה אחד נושאת אף היא משקל מסוים ומצטרפת אל יתר הטעמים שמניתי לעיל, המצדיקים את דחיית הבקשה (ראו, למשל: דנ"א 315/22 פלוני נ' מדינת ישראל – כבוד השופטת רונית בש, פסקה 11 (1.3.2022)).

17.אשר על כן הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.