מ"ח 9054/03 ארנלדו לזרובסקי נ. מדינת ישראל

1.המבקש, ארנלדו לזרובסקי, הורשע בבית-המשפט המחוזי (תפ"ח (ת"א) 4159/98) בביצוע סדרת מעשי סדום ומעשים מגונים בקטין, בהיות הקטין בין הגילאים 13-11, בעת שהמבקש שימש כעובד ניקיון בקאנטרי קלאב ( הקאנטרי ) אשר הקטין נהג לפקוד. נגזרו עליו שש שנות מאסר, מהן ארבע שנים לריצוי בפועל. ערעורו לבית-המשפט העליון על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה (ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מ"י , פ"ד נה (4) 249). לאחר מתן פסק-הדין בערעור הורשע בבית-משפט השלום (ת"פ (כ"ס) 1445/99) אדם אחר, גרגורי שניידר - שעבד אף הוא בקאנטרי כעובד ניקיון - בביצוע עבירות דומות באותו קטין, בהיות הקטין בין הגילאים 15-14. ערעורו של שניידר לבית-המשפט המחוזי על הרשעתו התקבל ברוב דעות והוא זוכה בדינו (ע"פ (ת"א) 71364/01). המדינה לא ביקשה לערער על פסק-דין זה בבית-המשפט העליון. בעקבות זיכויו של שניידר הגיש המבקש את הבקשה שלפניי, ובה הוא עותר לקיום משפט חוזר בעניינו. יצוין כי המבקש כבר סיים לרצות את עונשו, לאחר שנוכה ממנו שליש. בהחלטת כבוד הנשיא הועברה הבקשה לעיוני.

נסיבות הגשת התלונה

2.המתלונן, יליד 1979, הגיש את תלונתו כנגד המבקש (יליד 1934) וכנגד שניידר (יליד 1930) בשנת 1997. היה זה כשבועיים לאחר שהתגייס לצה"ל ובטרם החל טירונות במסגרת חטיבת "גבעתי". הוא הסביר כי הרקע להגשת התלונה - כמו גם לשיתופם לראשונה באותו מועד של בני-משפחתו בסיפור המעשים - היה הקושי שנתקל בו בהיותו בבסיס קליטה ומיון לישון ולהתקלח עם יתר החיילים, וחששו מפני התגברות הקושי בעת הטירונות הממושכת הצפויה לו ב"גבעתי". בתחילה ניסה המתלונן "להוריד פרופיל" בתואנות רפואיות שונות, עד שנשלח לקצין בריאות הנפש (קב"ן) על-ידי רופא שחשד כי הוא מנסה להתחמק מהשירות. במהלך סוף השבוע שלפני הפגישה עם הקב"ן, ובנסיבות שאליהן אתייחס בהמשך, סיפר המתלונן למשפחתו על אודות המעשים שבוצעו בו בילדותו על-ידי שני עובדי הניקיון בקאנטרי. בבוקר יום ראשון התייצב עם אימו במשטרה והגיש את התלונה. לאחר מכן הלך עמה לקב"ן וגולל אף בפניו את הסיפור. בעקבות תלונתו הוצע לו להשתחרר מצה"ל לצמיתות, אך לבקשתו הוא שוחרר באופן זמני בלבד. לאחר שעבר סדרת טיפולים פסיכולוגיים הוא שב והתגייס, הפעם לשירות לא-קרבי (מלא) קרוב לביתו.

כתבי האישום

3.מלכתחילה הוגש נגד המבקש ונגד שניידר כתב אישום אחד לבית-המשפט המחוזי. אך סניגורו של שניידר טען לחוסר סמכות עניינית, שכן למרשו (בניגוד למבקש) לא יוחסו מעשים בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים. בעקבות זאת הופרדו ענייניהם של שני הנאשמים וכתב האישום נגד שניידר הוגש לבית-משפט השלום. יצויין כי כתב האישום נגד שניידר כלל גם אישום בעניין מתלונן אחר, תומר, חברו של המתלונן בתיק שלפנינו, אך בית משפט השלום קבע כי העבירה בעניינו התיישנה וביטל אישום זה. המדינה לא ערערה על קביעה זו.

בכתב האישום נגד המבקש נטען כי במסגרת תפקידו ניקה את חדרי השירותים, המלתחות והמקלחות בקאנטרי, שבו נהג המתלונן לבקר במסגרת מנוי משפחתי מספר פעמים בשבוע. בשנת 1991 או בסמוך לכך נגע המבקש באיבר מינו של המתלונן בעודו מתקלח, וזאת לשם גירוי וסיפוק מיני. באותו מעמד ביקש המבקש מהמתלונן לבוא אחריו לתא השירותים, אמר לו לעמוד מולו סמוך לאסלה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן ומצץ את איבר מינו. בהמשך סובב המבקש את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, עד שהגיע לסיפוקו. בתקופה שבין 1993-1991 או בסמוך לכך, חזר המבקש בהזדמנויות רבות על המעשים האמורים.

בכתב האישום נגד שניידר נטען כי אף הוא ניקה במסגרת תפקידו את חדרי השירותים, המלתחות והמקלחות בקאנטרי. בשנת 1993 או בסמוך לכך, בשירותים, אמר שניידר למתלונן כי "רק משוגעים נכנסים לבד לשירותים" והורה לו לבוא עימו לתא השירותים. בהמשך הפשיל שניידר את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן ומצץ את איבר מינו ללא הסכמתו. לאחר מכן סובב שניידר את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, עד שהגיע לסיפוקו. בתקופה שבין 1994-1993 או בסמוך לכך, חזר שניידר בהזדמנויות רבות על המעשים האמורים.

משפטו של המבקש בבית-המשפט המחוזי

4.במשפטו בבית-המשפט המחוזי אישר המבקש כי עבד בניקיון בקאנטרי בתקופה הרלבנטית אך טען כי אין הוא זוכר את המתלונן ואת אביו מאותה תקופה, והכחיש מכול וכול את המעשים שיוחסו לו. עדותו של המתלונן הייתה הראיה הישירה היחידה המפלילה את המבקש. בין עדי התביעה היו גם אימו של המתלונן, אביו והפסיכולוגית שטיפלה בו, אשר העידו בין היתר על מצבו הנפשי הקשה של המתלונן בעת שסיפר להם על אודות המעשים. כן העידה השוטרת מיכל בר-דיין שהייתה החוקרת הראשית בתיק. מטעם ההגנה העידו המבקש ואשתו. לאחר שמיעת הראיות פסק בית-המשפט פה-אחד (בהרכב השופטים נ' עמית, ע' קפלן-הגלר וא' טל ) להרשיע את המבקש. עם זאת צוין כי "אין בממצאי הכרעת-דין זו כדי להביע דעה בכל הקשור למשפטו של שניידר".

את הרשעת המבקש ביססו השופטים - כפי שכל אחד מהם טרח להדגיש בנפרד - על האמון שרחשו לעדויות המתלונן, אימו, אביו והפסיכולוגית, וכן על אי-האמון שרחשו לעדות המבקש. במצבו הנפשי של המתלונן בעת סיפור הקורות אותו, כפי שהוכח לפניהם, ראו השופטים סיוע ממשי לעדותו. בית-המשפט - מפי השופט טל שכתב את פסק-הדין העיקרי - עמד על סימני שאלה וסתירות שונות שעלו מגרסת התביעה, אך קבע כי יש להם הסבר סביר או כי אין הם מהותיים. לשאלה מדוע כבש המתלונן את תלונתו זמן כה רב השיב בית-המשפט כי זוהי התנהגות אופיינית לקורבנות קטינים של עבירות מין, הנובעת - כפי שהעיד גם המתלונן על עצמו והעידה הפסיכולוגית על המתלונן - מתחושת בושה, מבוכה ורגשות אשם. כן ציין בית-המשפט כי הקושי שנתקל בו המתלונן עם גיוסו מהווה הסבר הגיוני ואמין להתפרצות הדברים באותו שלב. לשאלה מדוע המשיך המתלונן במשך מספר שנים ללכת לקאנטרי - בדרך-כלל בגפו - ואף להיכנס לאזור המלתחות למרות שידע מה צפוי לו שם, מצא בית-המשפט שני הסברים עיקריים. ראשית , אימו של המתלונן, שהייתה טרודה בבעיות רפואיות באותן שנים, דחפה אותו לנצל את המנוי המשפחתי וללכת לקאנטרי מדי יום בשובו מבית-הספר, גם כשניסה להתחמק מכך, וכן הורתה לו להתקלח שם. שנית , בית-המשפט קיבל את השערת הפסיכולוגית כי המתלונן "הפיק הנאה והתרגשות מינית מגילויי החברה, דבר שהגביר אצלו את רגשות האשמה ותרם להסתרת המעשים". בית-המשפט אימץ גם את תיאור אישיותו של המתלונן על-ידי הפסיכולוגית כ"צעיר לגילו, ילדותי, בעל אינטליגנציה בינונית-נמוכה, דל בתכנים ... לא מתוחכם ולא פנטזיונר", וראה בכך עובדות רקע התומכות אף הן בגרסתו.

בעדות המבקש מצא בית-המשפט שני שקרים וראה בהם תמיכה לאי-מהימנות עדותו בכללותה. השקר הראשון הוא טענת המבקש - שעליה העידה גם אשתו - כי בתקופה הרלבנטית לאישום לא ידע "כמעט כלום" בעברית, ומכאן שלא יכול היה לתקשר עם המתלונן. בית-המשפט ציין כי המבקש עלה ארצה מארגנטינה כארבע-עשרה שנה קודם לתקופה האמורה, וכי אין זה סביר שלא ידע אף מילים בסיסיות שיאפשרו לו תקשורת פשוטה. השקר השני נוגע לשינויי גרסאות של המבקש ביחס לשאלה מדוע ובאיזו תדירות נהג לנגב צואה מישבניהם של ילדים קטנים שנכנסו לשירותים בקאנטרי ללא ליווי הוריהם.

5.לאחר מתן הכרעת-הדין ובטרם ניתן גזר-הדין החליף המבקש את סניגורו, והסניגור החדש הגיש לבית-המשפט המחוזי בקשה לבטל את הכרעת-הדין. במסגרת הבקשה טען הסניגור כי ייצוגו של המבקש במהלך המשפט עד כה היה לקוי. לעניין זה הדגיש הסניגור בעיקר את מחדלו של הסניגור הקודם מלזמן את ידידתו של המתלונן אפרת, להעיד בבית המשפט, או אף לנסות ולאתרה. המתלונן, שיתף את אפרת לטענתו, בהיותו בן שבע-עשרה וחצי בסוד חלק מהמעשים. בבקשה נטען כי עדותה של אפרת קריטית להערכת מהימנותו של המתלונן. יצוין כי אפרת סירבה לבקשת המשטרה והתביעה כי תעיד במישרין על הפרשה, אך הסכימה לשוחח בטלפון עם חוקרת המשטרה מיכל בר-דיין, שהייתה החוקרת הראשית בתיק. החוקרת תיעדה את דבריה בזיכרון-דברים שהוגש לבית-המשפט במהלך עדותה של החוקרת, אך בית המשפט לא נתבקש על ידי מי מבעלי הדין להוציא צו שיחייב את אפרת לבוא להעיד. מפאת חשיבותו של זיכרון דברים זה לענייננו נביא אותו בשלמותו:

בתאריך 13.12.98 שוחחתי טלפונית עם אפרת ... – בפעם השניה. לדבריה יתכן ולא הובנה. אינה מוכנה למסור את עדותה ואינה רוצה שום קשר לאירוע. לבקשתי סיפרה לי את אשר הינה יודעת: לפני שנה וחצי לערך לאחר /או מיד עם הגשת התלונה סיפר לה [המתלונן] על המקרה. בתקפ' שסיפר היו ידידים בלבד והיו מספרים אחד לשני דברים אישיים. לדבריה בשיחות טלפון עם [המתלונן] הרגישה שהוא לא נשמע טוב – וכששאלה אותו מדוע מצב רוחו רע – אמר לה שיספר לה כשייפגשו ולא בטלפון – נפגשו בערך לאחר כשבועיים בגן ציבורי – והיא זו שדחקה בו לספר – בהתחלה סירב ואח"כ אמר לה שכמה שנים קודם לכן בבריכה איזה גבר הטריד אותו (דיבר על אדם 1). לא תיאר מה עשו לו – וכששאלה אמר על רקע מיני – לא שאלה אותו יותר. לדבריה סיפר לה כשהדברים חוזרים ועולים לו באותה תקופה. לדבריה לא היתה בדכאון – לא היו לה מחשבות אובדניות – היתה בת 19.

בהכרעת הדין קיימת התייחסות לזיכרון הדברים בו תועדו דבריה של אפרת רק בפסק דינה של השופטת קפלן-הגלר, אשר ציינה את קיומו כשדנה בהסבריו של המתלונן לכבישת עדותו, וקיבלה אותם. השופטת קפלן-הגלר הוסיפה בסוגריים, מבלי לפרש, "עדות שמועה". יתר שופטי ההרכב לא ציינו כלל קיומו של זיכרון דברים זה. במסגרת הבקשה לביטול הכרעת הדין עתר הסניגור כי יותר לו להביא ארבע ראיות נוספות: (א) להזמין לעדות את אפרת.

(ב) להורות על בדיקת המתלונן בידי פסיכיאטר. (ג) לבקר בקאנטרי ולשמוע את עדותו של מנהל התחזוקה במקום. (ד) לאפשר חקירה נוספת של המתלונן לאחר שמיעת עדותה של אפרת. לבקשה לביטול הכרעת הדין צירפו סניגוריו של המבקש תמליל שיחה שהתקיימה בין אפרת לבין בחורה בשם קרן אקנין, אשר נוהלה מטעם משרד חקירות. הסניגורים עתרו לזימונה של קרן אקנין לעדות גם כן, במידת הצורך. מתמליל זה עולה כי קרן הציגה עצמה לפני אפרת כסטודנטית בחוג לעבודה סוציאלית העושה עבודה על הטרדות מיניות ועל אלימות מינית, אשר קיבלה את פרטיה משוטרת שטיפלה בעניינו של המתלונן. על פי התמליל אמרה אפרת באותה שיחה:

תראי, מה שאני יודעת, אני לא יודעת למה מסרה את מספר הטלפון שלי כי ביקשתי אז שלא יתקשרו אלי, שאני לא זוכרת. קודם כל עכשו אני בכלל לא בקשר עם [המתלונן] . [המתלונן] סיפר לי מה שהיה ממש בקושי, הוא סיפר לי פרטים, אני לא יודעת פרטים מדויקים, אני יודעת שאיזה גבר הטריד אותו בבריכה זה כל מה שאני יודעת. הוא לא סיפר לי יותר, אני לא יודעת פרטים אני גם לא רוצה

בהמשך השיחה הציעה אפרת לקרן כי תשוחח עם תומר שהיה "החבר הכי טוב" של המתלונן אך לא ידעה לומר לה את שם משפחתו. בתשובה לשאלה אם המתלונן "דיבר על אונס" ענתה אפרת "לא, הוא לא נכנס לשום פרטים". קרן שידלה אותה למסור לה את כל הפרטים שהיא יודעת ואפרת השיבה:

אמרתי לך, הוא לא נכנס לשום פרטים, אני ממש כבר גם מה שהיה בשיחה שהוא סיפר על זה... וזהו, בגלל זה גם דחו לו את הצבא או משהו כזה

לשאלה אם המתלונן היה נסער במהלך השיחה השיבה אפרת "לא, הוא היה קצת מצוברח". אפרת סירבה לקבל את מספר הטלפון של קרן על מנת לעדכנה אם תיזכר בדברים נוספים, והבהירה כי אין היא מעוניינת בשום קשר לסיפור של המתלונן, עימו היא לא בקשר כבר מספר שנים.

בית-המשפט המחוזי היה נכון להניח שכל עוד לא ניתן גזר-הדין הוא מוסמך לקבל את הבקשה ולבטל את הכרעת-הדין לצורך קבלת הראיות הנוספות. עם זאת הוא דחה את הבקשה לגופה, בנימוק שניתן להניח כי הראיות המבוקשות לא היו גורעות ממהימנות המתלונן או משפיעות בדרך אחרת על ההכרעה, ומכאן שלא נגרם למבקש עיוות דין. לעניין הבקשה להעיד את אפרת כתב בית המשפט:

לא התחשבנו בדבריה של אפרת בהיותם עדות שמיעה מאחר ולא העידה, ולו העידה היו דבריה תומכים בעדותו של המתלונן . גם אם המתלונן לא פירט בשיחת הטלפון שהתנהלה בזמנו בינו לבין אפרת מה בדיוק עשה לו הנאשם אלא אמר שאיזה גבר הטריד אותו בבריכה, וגם אם היה רק "קצת מצוברח" ולא "נסער", אין בכך כדי לגרוע ממהימנות עדותו שכן לדברי אפרת בשיחתה, חלפו 5 שנים מאז הסיפור, היא לא נמצאת בקשר עם המתלונן מזה 4 שנים ואינה יכולה לזכור את תחושותיו. מכל האמור לעיל עולה שעדותה של אפרת איננה נחוצה על-מנת לעשות צדק ולמנוע עיוות-דין לנאשם שכן אין בה כדי להטיל ספק במהימנות עדותו של המתלונן ולגרום לזיכויו של הנאשם (ההדגשות הוספו – מ.נ.) .

ערעורו של המבקש לבית-המשפט העליון

6.המבקש ערער לבית-המשפט העליון על פסק-הדין ועל ההחלטה הדוחה את בקשתו להבאת ראיות נוספות. מספר חודשים לאחר הגשת הערעור הגיש המבקש "בקשה דחופה להגשת ראיות נוספות", במסגרתה ביקש לאפשר לו להגיש כראיה נוספת בערעור קטעים מעדויותיהם של המתלונן ושל השוטרת מיכל בר-דיין מתוך פרוטוקול הדיון במשפטו של שניידר, שהחל להתנהל באותה עת בבית-משפט השלום. מדובר היה בקטעי עדויות שהתייחסו לעניין חשיפת הפרשה על ידי המתלונן לפני אפרת. טענת המבקש הייתה כי יש בראיה חדשה זו כדי לערער את אמינות תלונתו של המתלונן באופן המשליך גם על עניינו שלו. יצוין כי בשלב בו הוגשה הבקשה לבית המשפט העליון הספיקו להישמע במשפטו של שניידר בבית משפט השלום רק עדויותיהם של השוטרת מיכל בר דיין ושל המתלונן. בית-המשפט (מפי השופטת פרוקצ'יה ובהסכמת השופט אור ו השופט לוי ) דחה את הערעור על כל חלקיו וכן את הבקשה להוספת ראיה בערעור.

7.לענין הבקשה שהוגשה לבית-המשפט המחוזי להבאת ראיות נוספות קבע בית-המשפט העליון, כי גם אם אפרת תעיד ותאמר את שהמבקש מצפה שתאמר - כלומר את מה שהייתה מוכנה למסור בשיחות טלפון שנערכו עמה - לא יהיה בעדותה כדי לסתור באופן מהותי את ממצאי בית-המשפט המחוזי אלא, ככל הנראה, דווקא לחזקם . אמנם מדבריה המתועדים של אפרת עלה כי המתלונן סיפר לה סיפור מינורי בהרבה מזה שגולל בתלונתו, אך את זאת ניתן להסביר בכך שהיה זה רק תחילתו של תהליך החשיפה, והמתלונן טרם אזר עוז לספר את הסיפור בשלמותו. לעומת זאת, אילו נשמעה עדותה של אפרת, היה בה כדי להוכיח את עצם העובדה שהמתלונן סיפר לה על הטראומה המינית שחווה בילדותו, ובכך "להפריך כל חשש שאחרת עשוי היה לעלות כי הגשת התלונה לראשונה סמוך לאחר גיוסו לצבא נועדה למטרות שחרורו או הקלת שירותו הצבאי, שהיה בו כדי לפגוע במשקלה הראייתי". לפיכך קבע בית-המשפט כי אין לגבות עדות מאפרת, וממילא אין מקום גם להעדתו הנוספת של המתלונן בעקבותיה. כאן יש לציין כי במסגרת הבקשה להגשת ראיות נוספות בבית המשפט המחוזי וכן במסגרת נימוקי הערעור על דחייתה הושם דגש על תוכן

הדברים שסיפר המתלונן לאפרת ולא על העיתוי בו נאמרו. אשר לבקשה לבדיקתו הפסיכיאטרית של המתלונן קבע בית-המשפט, כי לאור השלב המאוחר שבו הוגשה אין מקום לקבלה וכי די לעניין זה בעדותה של הפסיכולוגית. גם את הבקשה כי בית-המשפט יבקר בקאנטרי וישמע את עדותו של מנהל התחזוקה דחה בית-המשפט. מטרתה של בקשה זו הייתה להוכיח כי אין זה סביר שיתרחשו במקום מעשים מיניים בהסתר לאורך זמן רב כפי שטען המתלונן. אך לדברי בית-המשפט, "גם עדות זו [של מנהל התחזוקה] - בהנחה שדברים אלה היו נאמרים בה - לא הייתה מהותית בנסיבות העניין. בהינתן העובדה כי המתלונן לא התנגד למעשים שנעשו בו, הם בוצעו, מטבע הדברים, בשקט ובצנעה במקומות מוסתרים, בעיקר בתא שירותים נעול, באופן שלא ניתן לאחרים להבחין במתרחש שם. יש להניח כי גם ביקור במועדון לא עשוי היה לתרום תרומה מהותית להארה שונה של עובדות המקרה".

8.את הבקשה להגשת קטעים מפרוטוקול הדיון בעניינו של שניידר כראיה נוספת בערעור דחה בית-המשפט מטעם פרוצדוראלי וכן לגוף העניין. הטעם הפרוצדוראלי היה כי "באורח תמוה, נמנע המערער מלצרף את פרוטוקול עדות המתלונן במשפט שניידר בשלמותו ... כך שקשה לקבל תמונה שלמה ורציפה על מהלך העדות באותו עניין". לגוף העניין ציין בית-המשפט:

יש להודות, כי פרשת היחסים בין המתלונן לבין הנאשם האחר שניידר בהליך המקביל לא הובהרה עד תום בעניין שלפנינו ---. גם אם טוב היה אילו היבט זה היה נבחן יותר לעומק, אין לומר כי נתגלעו סתירות מהותיות בין עדותו של המתלונן במשפט זה לבין עדותו במשפטו של שניידר, ככל שהדברים הובאו בפנינו ---.

להלן התייחס בית-המשפט לשתי סתירות שנמצאו בין עדותו של המתלונן במשפטו של שניידר בקטעי הפרוטוקול שצורפו לבקשה לבין ראיות שהוגשו במשפטו של המבקש: האחת , כי המתלונן העיד במשפטו של שניידר שסיפר לאפרת כי שניים תקפו אותו מינית, בעוד שמהמזכר שכתבה השוטרת מיכל בר-דיין לאחר ששוחחה עם אפרת עולה שסיפר לה כי רק אדם אחד הטריד אותו; ו השנייה , כי במשפט שניידר העיד המתלונן שסיפר לאפרת את הדברים במכתב, בעוד שאפרת מסרה לחוקרת המשטרה ששוחחה עמה בטלפון כי שמעה מפיו את הדברים בשיחה בגן הציבורי. יצויין כי כל שהעיד המתלונן במשפטו של המבקש על עניין אפרת היה שסיפר על מה שאירע לו לידידתו (שלא נקב בשמה) בגיל 17.5, כששניהם היו בכתה י"ב, וכי היא הציעה לו לפנות לער"ן, אך הוא לא חש חזק מספיק לעשות כן . לעניין סתירות אלו קבע בית-המשפט העליון:

העובדה כי המתלונן סיפר לאפרת על אדם אחד שהטרידו בבריכה ולא על שניים אינה מעידה בהכרח כי האירועים הקשורים לשניידר לא התרחשו ---. גם השאלה האם דברי המתלונן בפני אפרת נחשפו במכתב או בשיחה פנים אל פנים בגן ציבורי היא עניין שהיה, אולי, חשוב לבררו בעת ניהול המשפט אילו הדבר היה מסתייע, אך עדיין אין מדובר בעניין מהותי אשר עליו תקום או תיפול אמינות גרסתו של המתלונן. יש גם לזכור בהקשר זה ראשית, כי אפרת סירבה להעיד על הפרשה ולא רצתה לקחת כל חלק במשפט, ושנית, כי עד שמסרה גרסתה בפני החוקרת במשטרה חלפו שנים ואין להוציא מכלל אפשרות כי פרטים נשתכחו מזיכרונה, ואולי חל בלבול אצלה או אצל המתלונן. --- מכאן, שיש להתייחס לאי ההתאמות הנוגעות לאופן חשיפת הפרשה על ידי המתלונן בפני חברתו אפרת בצורה זהירה ומסויגת.

9.לסיכום נושא הראיות הנוספות ציין בית-המשפט העליון, כי "הראיות שמתבקש עתה להגישן היו עשויות להיות רלבנטיות לדיון, ויש להניח כי אילו נתבקש במועד להביאן אפשר והן היו עשויות להשלים את התמונה העובדתית. אולם בכך לא די על מנת להצדיק הבאתן בשלב זה של הדיון". כן נקבע כי "מהטעמים שהובהרו, אי הבאת הראיות הנוספות אינו פוגע במקרה זה באורח מהותי ביכולת המערער להתגונן כראוי, משבהגשתן אין כדי להשפיע על תוצאות המשפט".

10.לגוף הערעור סמך בית-המשפט העליון ידיו על עיקרי נימוקיו של בית-המשפט המחוזי ועל ממצאי המהימנות שנקבעו על-ידו. בית המשפט שלל את האפשרות שהמתלונן בדה את גרסתו במטרה להשתחרר מהצבא או להקל את שירותו, וזאת משלושה טעמים. ראשית , משום שהגרסה נמסרה על-ידו לאפרת - ולוא במתכונת חלקית - עוד מספר חודשים לפני הגיוס . שנית , משום שבחומר הראיות היו תימוכין לכך שהגיוס והשהייה בבסיס הקליטה והמיון אכן עוררו בו חרדות וסערת רגשות על רקע הלינה והרחצה המשותפת. ושלישית , משום שהמתלונן הוא שעמד על כך שלא ישוחרר מצה"ל לצמיתות אלא ששירותו רק יידחה. בדחותו את טענות המבקש בדבר סתירות מהותיות שעלו מדברי המתלונן בהודעותיו ובעדותו ציין בית-המשפט, כי טענות אלו נסבו על עניינים שבמהימנות, בהם ממעט בית משפט שלערעור להתערב. עוד ציין בית המשפט כי "שלושת שופטי ההרכב היו ערים לעובדה שגרסתו של המתלונן לא היתה תמיד נקייה מסתירות או משוללת תמיהות. הם התמודדו עם אי התאמות אלה פרט אחר פרט, וחיפשו את גרעין האמת שבגרסת המתלונן, ובסופו של יום מצאו אותה אמינה בהינתן, בין היתר, קיומן של ראיות שונות לחיזוק". לבסוף ציין בית-המשפט, כי "העדר המניע להפליל דווקא את המערער, ובשים לב לכך שחשיפת הפרשה על ידי המתלונן אירעה כ-6 שנים לאחר תחילת האירועים, מוסיפים חיזוק לאמינות גרסתו של המתלונן, חרף אי התאמות או סתירות מסוימות, בלתי מהותיות, שעלו בהקשר אליה".

משפטו של שניידר בבית-משפט השלום

11.כזכור, כתב האישום כנגד שניידר כלל אישום נוסף שלא נכלל בכתב האישום שהוגש כנגד המבקש, ואשר ייחס לשניידר ניסיון לבצע מעשה מגונה בנער נוסף. במשפטו של שניידר העידו אפוא, בנוסף לעדים אשר העידו במשפטו של המבקש, גם המתלונן הנוסף, תומר, אשר היה חברו של המתלונן, וכן אימו של תומר. במהלך הדיון סירב בית המשפט לבקשת סניגורו של שניידר לתת צו המחייב את אפרת להעיד לפניו. בהמשך הדברים טען סניגורו של שניידר כי היתה זו חובתה של התביעה לזמן את אפרת לעדות וכי מחדלה מלעשות כן היה צריך לפעול לרעתה. מטעם ההגנה העידו שניידר, אשתו ושתי בנותיו, וכן אמנון שאול, שהיה איש התחזוקה של הקאנטרי קלאב בו נטען כי בוצעו המעשים; ד"ר מיקי זגר, כירורג; שמעון מור, שהיה מנהל התחזוקה בקאנטרי קלאב בתקופה הרלבנטית; אדיר שמיר, מנהל הקאנטרי קלאב בתקופה בה התנהל המשפט, ד"ר פנחס סירוטה, פסיכיאטר; חנן שפגט, שהיה מנהל הקאנטרי בחלק מהתקופה הרלבנטית; וכן יעקב זילבר, יריב גבריאל ושלום רג'ואן, מכריו של שניידר. ביום בו נשמעו סיכומי בעלי הדין הוגש לבית המשפט ביוזמת סנגורו של שניידר פרוטוקול עדותו של המתלונן בתיקו של המבקש. שניידר אישר במשפטו בבית-משפט השלום כי עבד בניקיון בקאנטרי בתקופה הרלבנטית וכי הכיר את המתלונן ומשפחתו, אך הכחיש את המעשים שיוחסו לו. בא-כוחו טען כי "מדובר בהזיה פרועה ודמיון חולני של אדם שעל רקע גיוסו לצה"ל ניצל את המעשיה המופרעת על מנת להשתחרר מהצבא". גם כאן מצא בית-המשפט ( השופטת ק' רג'יניאנו ) את עדות המתלונן ואת עדויות אימו והפסיכולוגית באשר למצבו הנפשי מהימנות; ועל יסודן - בצירוף אי-האמון שרחש לשניידר - פסק להרשיע את שניידר בדין.

בדרכו למסקנתו המרשיעה התייחס בית-המשפט לסתירות שעלו מדברי המתלונן וקבע כי אינן מהותיות. בין היתר נדרש לזיכרון-הדברים שרשמה חוקרת המשטרה בעקבות שיחתה עם אפרת, ובהקשר זה ציין:

דבריה של אפרת לחוקרת הם בבחינת עדות שמיעה ואין בכוונתי להעניק משקל כלשהו לדברים שנרשמו מפיה של אפרת. זהו הכלל. חשיבות הדברים היא רק לצורך הוכחת הטענה, שמדובר במעשים מיניים ושהמתלונן אכן סיפר על כך לאפרת עוד בטרם חשף את סודו בפני אימו ובטרם הוגשה התלונה במשטרה. חשיפת הדברים לראשונה בפני אפרת משמיטה למעשה את הבסיס מתחת לגרסת ההגנה כי המניע שעמד מאחורי התלונה במשטרה היה הרצון להשתמט משרות צבאי קרבי.

כן קבע בית-המשפט כי הסתירה בין דברי המתלונן ואפרת ביחס לאופן חשיפת סודו בפניה, אינה אלא "ענין שולי שאין בו כדי להכריע את הדברים לכאן או לכאן".

בנמקו את מסקנתו בדבר מהימנות עדותו של המתלונן פירט בית-המשפט את אותות האמת שמצא בה מתוך התרשמותו הבלתי-אמצעית מהעד. על כך הוסיף כי "אילו רצה להמציא סיפור, סביר יותר שהיה מייחס לנאשם למשל גם שימוש בכח, וזאת כדי להצדיק ו/או להסביר התנהגותו הפסיבית והמשכותם של המעשים". יתירה מזאת, "אם כל כוונתו היתה להשתמט משרות ביחידה קרבית, מדוע לספר על שני אנשים שביצעו בו מעשים מגונים? הרי יכול היה להסתפק באחד מהם - גרסה שהיא לכשעצמה פשוטה יותר ופחות בעייתית". בהקשר זה קיבל בית-המשפט כהגיוניות גם את תשובות אימו של המתלונן בחקירתה הנגדית, שהסבירה כי "אילו היה מדובר במשחק כדי להשתמט מצה"ל, היה מסכים לקבל את הפטור המלא עם פרופיל 21 שרצו לתת לו והיה מפסיק את המשחק"; וכן כי "כשמדובר במשחק הוא מסתיים בצבא, אבל הוא היה מפורק גם בבית". לבסוף קבע בית-המשפט: "אין לי ספק, שההסברים שנתן המתלונן בנקודה זו הם אמינים. כל העדים שנחקרו בנקודה זו אישרו את טענת המתלונן, כי לא שמעו ממנו כי בכוונתו להשתמט מצה"ל".

בית-המשפט התייחס לכך שבין המעשים אשר ייחס המתלונן לשניידר ולמבקש היה דמיון רב, אך ציין כי "בשאלות ספציפיות שהופנו אליו, הבחין [המתלונן] בין מעשיו של הנאשם לבין מעשיו של ארנלדו ועמד על גרסתו גם כאשר נטען בפניו, שבמשטרה מסר גרסה שונה או שקיימת גרסה שונה של עד אחר". כן ציין בית-המשפט כי קרא בעיון את פרוטוקול הדיון שנערך בבית-המשפט המחוזי בעניינו של המבקש, ולא רק שלא מצא כי עדותו של המתלונן שם או חלקים ממנה עומדים בסתירה לעדות שניתנה בפניו, אלא ההיפך הוא הנכון: "גרסתו עקבית והדברים שמסר אז תואמים את עדותו בפני". עם זאת ראה בית-המשפט להעיר:

עלי להודות, כי אחת השאלות שהטרידה אותי ולא קיבלה מענה בביהמ"ש, היא הקשר שבין הנאשם וארנלדו, אם בכלל. האם העובדה ששניהם ביצעו בו את אותם מעשים (על פי גרסתו) היא מקרית, או, אולי, קיים קשר בין השניים?

ב"כ הצדדים לא "נגעו" בשאלה זו והיא לא הובהרה וכל שאני יכולה לומר בנקודה זו, הוא שקיימת הכרות בין השניים ואף יותר מכך. זאת אני למדה מעדותו של המתלונן, שהעיד שברגע שהמנקה הראשון עזב את העבודה, ראה אותם מדברים ביניהם (מבלי שהוא יודע על מה דיברו) ... הנאשם בחקירתו ת/1 נשאל אם הוא מכיר אדם בשם ארנלדו לזרובסקי שעבד בקאנטרי, והוא משיב: "אני זוכר אותו. הוא היה עובד לפני בקאנטרי ועושה אותה עבודה שלי וכשאני הייתי בניתוח לב, הוא בא לבקר אותי. אין לנו קשר, רק פעם בעבודה בשנת 1994 בנובמבר אני עשיתי ניתוח...".

יצויין כי על פי אישור מהקאנטרי על תקופת ההעסקה של המבקש ושל שניידר, אשר הוגש לבית המשפט בעניינו של המבקש בלבד, עבד המבקש בקאנטרי מ – 8/91 ועד 2/94, ואילו שניידר עבד בקאנטרי מ – 3/93 עד למועד מתן האישור, כולל (היינו 2/00).

ערעורו של שניידר לבית-המשפט המחוזי

12.שניידר ערער על פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי. ערעורו התקבל והוא זוכה ברוב דעותיהם של השופט ז' המר והשופטת ד' ברלינר , כנגד דעתה החולקת של השופטת נ' אחיטוב . יצוין כי מפסק-דינה של השופטת אחיטוב - בחלקו המתייחס לערעור על חומרת העונש - עולה כי כתב האישום ופסק-הדין שניתנו בעניינו של המבקש לא הוצגו בפני השופטים.

13.

השופטת אחיטוב , שכתבה את חוות-הדעת הראשונה, אימצה את עיקרי ממצאיו, מסקנותיו ונימוקיו של בית-משפט השלום. בהתייחסה לטענת סניגורו של שניידר, כי לא ייתכן "ששני אנשים שונים יפנו למתלונן באותן מילות פיתוי ויעשו בו את אותם המעשים, האחד לאחר השני", כתבה:

העובדה כי השניים, אורנלדו והמערער, השתמשו באותם ביטויים ועשו את אותם מעשים, ככל היותה תמוהה, אינה מצביעה בהכרח כי הדברים לא יתכנו וכי הם מופרכים על פניהם. לא מן הנמנע שאורנלדו שיתף את חברו לעבודה - ביכולת ההשגה של הקטין לבצוע מעשים מיניים, והסביר לו מה לומר והיכן ואיך לבצע המעשים. לא מן הנמנע שהמערער שיתף אותו במצוקתו - שאינו מקיים יחסי-מין עם אשתו מזה 13 שנה.

כאמור, הדברים לא הוכחו. אורנלדו לא הובא לעדות והמערער הכחיש כי היה לו שיג ושיח עם המתלונן, באשר לטיב יחסיו עם אורנלדו לא הרחיב. אולם, תמיהה זו, אין בה בהכרח להצביע על חוסר היתכנות הדברים.

באשר להתייחסותו של בית-משפט השלום לזיכרון-הדברים שנרשם מפיה של אפרת ציינה השופטת, כי זיכרון-הדברים הוגש בהסכמת באי-כוח הצדדים תוך שסניגורו של שניידר מודיע כי יזמן את אפרת לעדות, אף שלבסוף לא עשה כן. לדבריה, משהסכימו הצדדים על הגשת הראיה משמע שהסכימו לקבלת תוכנה, ולכן היה בית-המשפט רשאי להסתמך עליה חרף היותה בגדר עדות מפי השמועה. לגופו של זיכרון הדברים קבעה השופטת כי הסתירות לכאורה בין הסיפור שסיפר המתלונן לאפרת לבין תוכן עדותו אינן משמעותיות, וכי "בדין קבע בימ"ש קמא כי בת/3 יש משום תמיכה לדברי המתלונן – שלא מדובר בקונספירציה זדונית להתחמק מהשירות הצבאי, אלא שזמן רב קודם להגשת התלונה, סיפר המתלונן על מצוקותיו כתוצאה ממעשים מיניים, לאפרת".

השופטת אחיטוב דחתה אף את טענתו של שניידר כי חדרי השירותים בקאנטרי צרים, הומים וחשופים מכדי שניתן יהיה לבצע בהם - בתדירות גבוהה ובהסתר - את העבירות הנטענות. לדבריה, מהתמונות שהגישה ההגנה "עולה בברור כי חלק מתאי השירותים מצויים במקום פנימי, מופרד בקירות, וכי דלתות התאים נסגרות למעלה עד למשקוף ואילו למטה קיים חלל לא גדול, שעל מנת לראות דרכו את הנעשה בתא, יש להתכופף עד הרצפה". כמו כן, "מהתמונות עולה בברור כי שני אנשים יכולים לעמוד זה מול זה, אם בין שני דפנותיו ואם האחד אחר השני הגם שבצפיפות, שכן אורך התא הינו 1.20 מ' ורוחבו 75 ס"מ, ומתוכנן כך שיכנס לא רק אדם יחיד, אלא גם הורה עם ילדו הקטין". בהתחשב בממצאים אלה, וכן בכך שהמתלונן היה אז קטין, שגם שניידר "אינו גדל-ממדים", שהמעשים לא בוצעו נגד רצונו של המתלונן, ושבשעות הצהריים היה הקאנטרי בדרך-כלל דליל באנשים, קבעה השופטת כי זירת ביצוע העבירות אינה שוללת את אפשרות ביצוען.

לבסוף התייחסה השופטת אחיטוב למספר סתירות שעליהן הצביע הסניגור בין דברי המתלונן לדבריהם של עדים אחרים, וקבעה שאין הן מהותיות. בין היתר ציינה, כי בעובדה שהמתלונן לא שיתף את הפסיכולוגית בפרטי רקע שונים - כגון רצונו שלא לשרת בחיל קרבי וחששו מפני שירות בבסיס רחוק עם מקלחות משותפות - אין משום קושי היורד לשורש מהימנותו של המתלונן. זאת, משום שמטרת פנייתו אל הפסיכולוגית לא הייתה להשתחרר משירות קרבי אלא לקבל סעד נפשי וכן המלצה לשוב ולשרת בצה"ל.

14.השופט המר - שהאמור בחוות-דעתו הוא הבסיס לבקשה זו למשפט חוזר - סבר שגרסת המתלונן אינה ראויה לאמון, וכי "זהו המקרה בו יכולה וצריכה ערכאת הערעור להתערב בקביעת ממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית". את נימוקיו למסקנה זו אסקור - בשל חשיבותם לצורך ההכרעה בבקשה - בפירוט רב.

תחילה התייחס השופט המר לכבישת תלונתו של המתלונן. לדבריו, "ההסבר של המתלונן לכבישת עדותו היה כפול, ובמידה רבה בעל סתירה פנימית. --- מצד אחד, אמר המתלונן, שהוא לא ידע 'מה מותר ומה אסור', וכן 'הדבר נראה לי נורמלי', מפני ששוכנע בכך על-ידי המערער (וקודמו לזרובסקי); ומאידך גיסא - לא סיפר להוריו שכן פחד מהתגובה שלהם". להלן עמד השופט על נסיבות ועיתוי הגשת התלונה, שבהם ראה "את הקושי העיקרי בבדיקת מהימנותה של עדותו של המתלונן":

לא יכולה להיות מחלוקת על כך, שהגילוי היה מתוכנן בעיתויו, כדי להשיג באמצעותו טובת הנאה (ביטול הצבתו ליחידה קרבית); טובת הנאה אותה לא הצליח להשיג בניסיונות בלתי נלאים בבקו"ם להורדת הפרופיל הרפואי, בדרכים "קונוונציונליות" של תלונות רפואיות.

--- אי רצונו של המתלונן לשרת ביחידה קרבית (גבעתי, אליה הוצב), כפי שהוא משתקף מן הראיות, מהווה מניע אפשרי מחשיד מאוד, ועל כן ראוי לבחון את גירסתו, מעשיו והתנהגותו במשנה זהירות ---

בבית משפט קמא ניסה להרחיק עצמו מכל מעורבות בפניה לקב"ן, כדי למנוע את הרושם האפשרי שהוא תכנן מראש את התלונה במישור הנפשי: "הפנו אותי לקב"ן, לא יודע למה, אני לא ביקשתי לראות קב"ן" ---. הוא אף הרחיק לכת וטען שלא ידע כלל שנשלח לקב"ן: "לא ידעתי שזה קב"ן אלא רק אחרי שהגעתי ידעתי שזה קב"ן" ---; ובכלל, הוא אפילו לא ידע "מה זה קב"ן"---

אין כל ספק שהמתלונן שיקר. הוא הופנה אל הקב"ן עוד ביום חמישי, הלך והמתין אצלו אך לא נתקבל באותו יום. בעדותו נ/26 [

הכוונה לעדותו במשפטו של המבקש – מ.נ.]

הודה בעניין זה: "... ביום חמישי, חיכיתי לתור של הקב"ן, הוא לא הגיע..." (עמ' 8). במשך חופשת סוף השבוע, "כל הזמן הזה הראש שלי היה במחשבות מה אני עושה, מה אני אגיד לקב"ן ביום ראשון ... שאלתי את אחי... מה אני אגיד לקב"ן

ואיך אני אצא מזה" (ההדגשה שלי; הכוונה לצאת מן הטירונות ביחידה הקרבית – ז' ה')(שם). וכן גם: "ביום ראשון בבוקר הלכתי מיד למשטרה כי הייתי צריך להיות אצל הקב"ן בשעה עשר" (שם, עמ' 10)

בית משפט קמא לא התייחס לשקר זה של המתלונן. הוא איננו נוגע אמנם למעשה גופו, אך קשור לנסיבות גילוי העדות הכבושה - סוגיה מרכזית ובעלת השלכה משמעותית על קביעת ממצאי המהימנות. מטרתו של השקר גם ברורה, כאמור לעיל.

המתלונן דאג לקבל מן המשטרה אישור על הגשת התלונה כדי להציגו לפני הקב"ן. אישור כזה אינו נחוץ לצורך ענייני של בדיקת מצבו הנפשי על-ידי הקב"ן, אלא כדי להצביע בפני הקב"ן על רצינות תלונתו.

בהתייחס לחששו של המתלונן מפני הטירונות הארוכה ביחידה קרבית, שאותו הסביר המתלונן בצורך לישון ולהתקלח עם חיילים נוספים, ציין השופט המר : "אף שאינני מומחה לנפש האדם - ואולי דווקא לכן, מותר לי לתמוה על הסבר זה. הרי המעשים המיניים להם היה קורבן, לפי גירסתו, בוצעו בו על-ידי אנשים מבוגרים מאוד ---, מוכרים לו, בהסכמתו (הפיסית אך לא המשפטית, כמובן), ללא הפעלת כוח ולא תוך כדי שינה". לדבריו, "הייתי מצפה לעדות מקצועית, על שבנסיבות הללו השפעתה של הטראומה יכולה להביא לכך שהקורבן יחשוש דווקא מבני גילו במגורים משותפים".

השופט המר דחה את קביעתו של בית-משפט השלום, כי בעובדה שהמתלונן לא ביקש להשתחרר לחלוטין מצה"ל יש משום חיזוק למהימנותו. לדבריו, "אני אינני מוצא בכך חיזוק למהימנות, ואולי היפוכו של דבר. הרי ההסבר של המתלונן כי פחד מן המגורים המשותפים באוהל, איננו מתמודד עם העובדה שגם בטירונות לא קרבית, מתגוררים הטירונים יחדיו, במשך חודש ימים (ואם יוצאים לקורס, גם במהלכו)". זאת ועוד, "בית המשפט בקרב עמו יושב, ויודעים אנו על-פי ניסיון החיים, שלהשתמטות מלאה משירות צבאי עדיין יש מחיר שלילי מסויים בחברה, בין אם בסטיגמה ובין אם בהשלכות מעשיות שונות. על כן, נכונותו של המתלונן לשרות לא קרבי, היא כשלעצמה אינה ראיה המחזקת את מהימנותו".

לחיזוק התרשמותו כי המתלונן חשש מהשירות הקרבי כשלעצמו, ולא מהמגורים המשותפים כפי שטען, ציין השופט המר כי המתלונן התייעץ עם אחיו הגדול רק בשאלה "איך יוצאים מגבעתי", כפי שהעיד במשפטו של המבקש (אך לא במשפטו של שניידר), וכי המתלונן אף אישר בעדותו שאחיו הבין ממנו כי הוא פשוט מפחד משירות קרבי. בהמשך לכך העיר: "אגב, בבית משפט קמא טען המתלונן כי הוריו ואחיו לא ידעו כלל ששובץ לשירות בגבעתי, ורק במהלך משפטו של לזרובסקי נודע להם על כך". לדברי השופט, "גירסה זו מעוררת ספקנות מסוימת על פניה"; ו"מעבר לתמיהה זו, המבוססת רק על ניסיון החיים והשכל הישר, מצאתי אף ראיה ישירה לשקר שבגירסה זו בבית משפט קמא". ראיה זו היא כי המתלונן עצמו העיד, כאמור, כי שאל את אחיו "איך יוצאים מגבעתי".

להלן ציין השופט המר , בהתייחסו להודעותיו של המתלונן במשטרה:

לדעתי, ניתן לעמוד על מידת המניפולטיביות של המתלונן, דווקא ממה שנמנע מלספר בחקירתו במשטרה. לאחר שגולל את סיפורו על המעשים שנעשו בו (נ/3), נשאל על ידי החוקר את השאלה המתבקשת "איך הענין התגלה להורים?". על שאלה זו השיב המתלונן בסיפור – שלדעתי הוא פנטסטי כשלעצמו – על שביום שישי שמעה אותו אמו צועק תוך כדי שינה "מי זה מי זה" ואז נאלץ לספר לה.

מילה וחצי מילה לא אמר המתלונן – לא בהודעה זו ולא בנ/4 ולא בהודעה המאוחרת והמפורטת אחר כך בנ/5 - על עניין השירות הצבאי, חוסר רצונו או פחדו לשרת ביחידה קרבית, ועל הטריגר שהיווה ענין זה בגילוי המעשה. סתם כך, פתאום, תוך כדי שינה, פרצו ועלו המעשים, במנותק מכל התרחשות. על-פי הראיות שהוגשו לתיק בית המשפט, רשויות החקירה והתביעה (המשטרה והפרקליטות) כלל לא ידעו כנראה על כך, ולא יכלו איפוא, לבדוק מניע אפשרי זה להגשת התלונה ולשקול השלכותיו לגבי החקירה עצמה ולגבי האישומים.

כן הוסיף השופט והעיר: "במאמר מוסגר אציין שוב את ספקנותי, בהיותי הדיוט במדע תורת הנפש - על שהפעם האחת והיחידה בכל השנים שחלפו מאז תחילת המעשים, או אף מסיומם - שבה היו למתלונן ביעותי שינה שהסגירו את סודו, היתה בצירוף מקרים מענין, בחופשתו בבית, יום לפני הפגישה עם הקב"ן; פגישה שהעסיקה אותו כל הזמן במחשבות, "מה אני אגיד לקב"ן ואיך אני אצא מזה"; תוך כדי השינה צעק "מי זה, מי זה, תעזוב אותי" (נ/26, עמ' 9) ( הכוונה לפרוטוקול עדותו של המתלונן במשפטו של המבקש – מ.נ. ) ".

תמיהה נוספת העלה השופט המר באשר למעשי המתלונן ביום חמישי, כשהגיע מהצבא לביתו לחופשת סוף השבוע שלפני הפגישה עם הקב"ן: "לדבריו, במשך השבועיים ששהה בבקו"ם הוא לא ישן כלל בשל 'הפחד שלי שלא יתקפו אותי בלילה' ---. והנה, לאחר שבועיים של חוסר שינה מגיע המתלונן סוף סוף לחופשה לביתו, לחיק משפחתו; למרות שבועיים ללא שינה (ולמרות כאבי הגב הקשים מהם סבל אותו בוקר בבקו"ם), הוא יצא בערב עם משפחתו לאירוע ולאחריו הולך לבלות עם חברים בדיסקוטק, ממנו חזר רק 'ביום שישי בבוקר' [מפנה לעדות המתלונן במשפטו של המבקש – מ.נ.] ". ועוד העיר השופט המר

לעניין מהימנותו של המתלונן, כי "כדי להעצים את השפעת המעשים עליו, סיפר כי באותה תקופה ירד ברמת לימודיו", ואולם - לדברי השופט - הוריו של המתלונן לא אישרו זאת בעדותם.

השופט המר התייחס לעדותו של המתלונן בעניין ידידתו אפרת, וציין כי ראיה על כך שהמתלונן סיפר לה כבר כשנה לפני הגשת התלונה על המעשים שבוצעו בו "יכולה להוות תמיכה משמעותית במהימנותו של המתלונן, ולהפיג במידה רבה את החשש בדבר המניע האפשרי לתלונה, עקב שיבוצו ביחידה קרבית". השופט המר

ציין כי לא ברור מתי העלה המתלונן לראשונה את שמה של אפרת, שכן היא לא נזכרת בהודעותיו במשטרה, והפנייה הראשונה של חוקרת המשטרה אליה הייתה רק בדצמבר 98', כשנה לאחר הגשת התלונה.

השופט המר

הוסיף כי אפרת סירבה למסור הודעה במשטרה ואף למסור עדות בבית המשפט, אך תמצית שיחתה עם חוקרת המשטרה הועלתה על ידי החוקרת על הכתב והוגשה לבית המשפט על ידי התביעה בהסכמת ההגנה, למרות היותה עדות שמיעה. השופט המר

סבר כי בית-משפט השלום שגה באופן שבו התייחס לדבריה של אפרת, כפי שעלו מזיכרון-דברים זה. ראשית , משום שבניגוד להנחתו של בית-משפט השלום לא הייתה מניעה להיזקק לדברי אפרת במלואם - חרף היותם עדות מפי השמועה - מאחר שהוגשו בהסכמת שני הצדדים. שנית , משום ש"למרות קביעתו כי מדובר בעדות שמיעה שאין לה משקל כלשהו, עשה בית משפט קמא שימוש חלקי בתוכן העדות, באופן שפגע במערער. בית המשפט נזקק לדברי אפרת לחוקרת על מה ששמעה מפי המתלונן, וראה בהם הוכחה 'שמדובר במעשים מיניים' - וממילא חיזוק למהימנותו של המתלונן ---. אך בו בזמן סירב להיזקק לחלקים הנוספים של דבריה של אפרת, על מה ששמעה מהמתלונן, שיש בהם דווקא כדי לפגום במהימנותו של המתלונן".

ושלישית , משום שבית-משפט השלום הסיק מזיכרון-הדברים כי המתלונן סיפר לאפרת על המעשים המיניים שנעשו בו עוד בטרם חשף את סודו בפני משפחתו ובטרם הגיש את התלונה. כותב השופט המר :

החוקרת רשמה מפי אפרת, כי המתלונן סיפר לה על המקרה "לפני שנה וחצי לערך לאחר/או מיד עם הגשת התלונה". השיחה עם אפרת התנהלה בדיוק 13 חודשים לאחר הגשת התלונה. מה שחשוב הוא, שאפרת ידעה למקם במרחב הזמן את שיחתה עם המתלונן למועד הגשת התלונה; מה שמצביע על כך שידעה על הגשתה. לו אכן סיפר לה המתלונן שנה לפני כן, כטענתו, לא מתקבל על הדעת שאפרת היתה נוקבת בהגשת התלונה כנקודת ציון לזמן שיחתה עם המתלונן. חיזוק נוסף לכך מוצא אני בסיפא של [זיכרון-הדברים], בו אמרה אפרת שהיתה אז בת 19. קשה להניח כי בגיל זה היתה תלמידת תיכון, כפי שאמר המתלונן, שטען כי מסר לה את המכתב בבית הספר ---. אגב, אפרת אמרה [בזיכרון-הדברים], כי המתלונן סיפר לה בעל-פה בגן ציבורי (ולא במכתב בבית הספר).

לגוף דבריה של אפרת קבע השופט המר , כי בית-משפט השלום שגה כאשר העריך את מהימנותו של המתלונן בהתעלם מדבריה של אפרת, שלפיהם המתלונן סיפר לה על אודות גבר אחד שהטריד אותו ולא שניים.

השופט המר הוסיף וציין, כי "לענין זה של הערכת מהימנותו של המערער [צ"ל המתלונן] שייכים גם השקרים שסיפר, וכן הדברים שלא סיפר, לפסיכולוגית". לדבריו, "בית משפט קמא דחה את טענת ההגנה, לפיה עדותה של הפסיכולוגית סותרת את גירסתו של המתלונן. ברם, בנימוקי בית המשפט אין התייחסות ספציפית לסתירות הללו". להלן פירט השופט - תוך התייחסות לחומר הראיות - את הסתירות והשקרים שלדעתו נמצאו בדברי המתלונן, וכן את מה שלא סיפר לפסיכולוגית. בין היתר ציין:

המתלונן שיקר לפסיכולוגית, כשתיאר את מצבו הנפשי העגום והעצוב כתוצאה מן המעשים שבוצעו בו. בין היתר סיפר לה, שאין לו כמעט חברים, וכן "שלא היו לו קשרים עם בנות" ---, ו"שאין לו ניסיון עם בנות" ---. אין ספק שתיאור זה נועד להעצים את הפגיעה הנפשית שנגרמה לו ולהצדיק את הטראומה שגרם לו הגיוס, טראומה שהביאה לגילוי - אלא שלדעתי תיאור זה היה שקרי. אשר להעדר חברים, גם בבית המשפט סיפר שהיה מסתגר בחדרו בבית. אלא שתיאור זה אינו מתיישב עם עדותו של חברו הטוב מאז כיתה ה' – תומר, שאמר שהיו יוצאים הרבה לבלות--- אשר להעדר כל קשר עם בנות: בבית המשפט סיפר המתלונן שאפרת היתה ידידתו, בתיכון, כשהיה בן 17 לערך, ועמה היה לו "קשר אינטימי... נשיקות, מזמוזים, לא שכבתי אתה"--- בחלק אחר של עדותו, סיפר על ידידה אחרת, קודמת, שאת שמה לא זכר, לדבריו. גם עימה היו לו יחסים אינטימיים--- בנ/26 סיפר ש"היו לי חברות באותה תקופה"--- גם חברו הטוב תומר, אמר כי המתלונן נהג לספר לו כש"היה יוצא עם מישהי והיה לו קטע של סקס"---

המתלונן סיפר לפסיכולוגית, שכאשר התגייס נקלע למשבר, כי "היה לו קשה להיות מחוץ לבית ולא יכול לישון" ---, וכן דיבר על "המקלחות המשותפות" ---; אך משום מה, לא סיפר לה שלא רצה להתגייס לגבעתי, שלא רצה להיות חייל קרבי, וגם לא סיפר לה שהתייעץ עם אחיו על הדרכים להימנע משירות קרבי ---. הימנעות זו עקבית אצל המתלונן, כפי שהוזכר לעיל. הוא נמנע מלספר זאת גם למשטרה בכל מהלך החקירה. כאשר מטופל מוסר לפסיכולוג עובדות שקריות ומעלים ממנו עובדות אחרות - ממילא יש להתייחס למסקנותיו של הפסיכולוג בזהירות רבה.

--- עוד אמר המתלונן לפסיכולוגית, שהוא לא סיפר על המעשים "לאף אחד עד שזה התעורר בגיוס ואז הוא סיפר למשפחה ולקב"ן" ---. דבריו אלה של המתלונן אינם מתיישבים כמובן עם טענתו בבית המשפט שסיפר לאפרת, כשנה לפני הגיוס; אך הם כן מתיישבים עם דברי אפרת שסיפר לה רק "לאחר או מייד עם הגשת התלונה".

כן ציין השופט המר : "אני אינני מוצא תימוכין למהימנותו של המתלונן בעצם הטיפול הפסיכולוגי שעבר - שכן, כזכור, טיפול כזה נכפה עליו על-ידי הצבא והיה התנאי לגיוסו מחדש - ליחידה לא קרבית - בתום הטיפול".

השופט המר עמד בהרחבה על הדמיון הרב שבין תיאוריו של המתלונן את מעשיהם והתנהגותם של שניידר ושל לזרובסקי (המבקש דנן). בהקשר זה ציין:

לא הוכח קשר מיוחד, או בכלל, בין לזרובסקי לבין המערער. לגירסתו של המתלונן, המערער החל את עבודתו בקאנטרי קלאב "כחודש או חודשיים" אחרי שלזרובסקי עזב ---. לזרובסקי, כפי ששמו הפרטי ארנלדו - מעיד עליו, היה דובר ספרדית ---. המערער עלה מאוקראינה בשנת 1990 ודיבר רוסית. שני האנשים הללו, שהדבר המשותף היחיד ביניהם הוא גילם הגבוה והיותם עובדי ניקיון בקאונטרי - ללא רקע משותף או קשר מוכח ביניהם, שעבדו בתקופות שונות, זה לאחר זה - ביצעו במתלונן מעשים זהים בדיוק, באותן שיטות בדיוק, באותו מקום, בהשתמשם במילות שכנוע זהות כמעט מילולית; כאילו לזרובסקי "הוריש" למערער את המתלונן, על מילות הפיתוי והשכנוע. זהו צרוף מקרים מדהים. המערער, שבא במקומו של לזרובסקי באותה עבודה (כחודש-חודשיים אחריו), הוא בעל אותן סטיות או נטיות מיניות כמוהו, ושמכל אלפי חברי הקאונטרי (או לפחות מאות הילדים), גם הוא בחר את המתלונן, באותן שיטות, באותן מילים ולאותם מעשים. ---

בית משפט קמא לא התייחס לצרוף המקרים המדהים הזה ולעובדה שמעשיו והתנהגותו של המערער, היו על פי גירסתו של המתלונן, תעתיק כמעט מושלם, זהה בכל, של מעשיו והתנהגותו של לזרובסקי. בית משפט קמא הסתפק בכך שקיבל כאמינה את גירסתו של המתלונן, לפיה ראה את המערער משוחח עם לזרובסקי ---. לא ברור מתי ראה אותם משוחחים, שהרי לדבריו, כמצוטט לעיל, המערער הגיע לקאונטרי רק כחודש או חודשיים, לאחר שלזרובסקי עזב. מכל מקום, גם בהנחה שהמערער ולזרובסקי הכירו זה את זה, כפי שהניח בית משפט קמא - אין בה שום תשובה או הסבר לתמיהות ולצרוף המקרים המדהים ---.

לבסוף התייחס השופט המר ל"היבט הסביבתי של ביצוע העבירות", כלומר לשאלה אם תיאורי המתלונן אפשריים בהתחשב במאפיינים הסביבתיים של חדרי המלתחות בקאנטרי. לאחר שתיאר את תאי השירותים, כפי שעלה מן הראיות, ציין:

המעשים שבוצעו, כנטען, במתלונן, בתדירות של כמעט כל יום, "עשרות רבות של פעמים", כללו מלבד המשחק המקדים של מציצת איבר מינו, גם יחסי מין אנאליים מלאים, חדירה לפי הטבעת, עד שהמערער (וכן לזרובסקי) בא על סיפוקו ---. כל זה נמשך פרק זמן הדרוש לאדם "זקן" כהגדרתו של המתלונן --- למשחק המקדים, לזיקפה ולבעילה, בתא הצפוף שמחיצותיו עשויות מפלסטיק וכל מי שנמצא במתחם המלתחות, יכול לשמוע את הרחשים ולראות את הרגליים של השוהים בתאי השירותים.

--- האם המערער לא חשש, בכל אותן עשרות פעמים, אפילו בימי הבוקר העמוסים בחופשה הגדולה בקיץ, שמי מבין המבקרים הרבים במועדון יכנס למתחם ויזקק למלתחות, או למקלחות או לשירותים? הייתכן שכל אותה תקופה של שנה וחצי או שנתיים, איש לא נכנס למתחם המלתחות, בכל אותן עשרות פעמים, ואם נכנס לא ראה את הרגליים ולא שמע שום רחש, שום אנחה, אף לא ממגע הכרחי של הגופות במחיצות הפלסטיק, עקב תנועות המשגל בתא הצפוף מאוד?

לאור כל זאת הציע השופט המר לבטל את הרשעתו של שניידר ולזכותו מכל אשמה.

15.השופטת ברלינר הצטרפה להכרעתו של השופט המר ולא הסתייגה במישרין מאיזו מקביעותיו. עם זאת ציינה - בניגוד ל שופט המר - כי "ארנלדו כבר הורשע בביצוע עבירת המין במתלונן, וזוהי נקודת מוצא בתיק שלפנינו", וכי השאלה היא "אם גם המערער, בנוסף לארנלדו, ביצע מה שמיוחס לו". לאור נקודת מוצא זאת סברה, כי "הראיות המצביעות על כך שהמתלונן עבר טראומה מינית, תגובותיו הנסערות וכיוצא בכך, אינן יכולות לספק את המפתח". את הדילמה הניצבת לפניה תיארה השופטת כך: מחד ניצבת עדותו של המתלונן, "עד שבית משפט קמא שמע וראה אותו, נתן בו אמון, והיא נתמכת, לכאורה, בכל הראיות הקלאסיות שהיוו מאז ומעולם ראיית סיוע או חיזוק בעבירות מין". מאידך ניצבת "הביזאריות, כמעט הייתי אומרת הגרוטסקיות", "על גבול הפנטסטיות", שבגרסת המתלונן. לדבריה, אף שלכאורה אין היגיון בהגשת תלונה כוזבת כנגד שניידר - שהרי די היה למתלונן בהגשת התלונה כנגד לזרובסקי - הרי שנראה כי "הנסיבות בתיק זה יכולות להסביר מהלך זה". הסבר זה הוא כלהלן:

המתלונן היה עסוק מאד נפשית ומעשית בשאלה כיצד להימלט מהטירונות הקרבית בגבעתי, ועשה לצורך זה מאמצים רבים--- התלונה במשטרה הוגשה לאחר מאמצים "קונבנציונליים" שעשה המתלונן להורדת הפרופיל, כדי שלא להגיע לטירונות בגבעתי. כיוון שהמאמצים הקונבנציונליים לא הניבו את הפירות המבוקשים, הבין המתלונן כי לא די בתלונות חוזרות על בעיות רפואיות שונות, כדי להשיג את המטרה. לפיכך, כשהסב את מאמציו לכיוון מצבו הנפשי, ניתן להניח כי היה ער לכך שגם בתחום זה נדרש גילוי של ממש, גדול, חריג, שיכול להסביר מצב נפשי חמור דיו, שיפטור אותו מהשירות בגבעתי. הגם שעולמו הפנימי של אדם הוא לעולם נחלתו הפרטית, נראה לי כי בהחלט ניתן להעלות על הדעת, שכדי לחזק את תלונתו, להעניק לה מימד דרמטי וחזק במיוחד - החליט המתלונן פשוט להכפיל את התלונה. כיוון שדמיונו אולי לא עמד לו כדי לבדות סיפור שלם מראשיתו ועד סופו, העביר את מעשיו של ארנלדו גם אל המערער.

השופטת ברלינר ציינה, כי היא "ערה לכך שהאמור לעיל הוא השערה, אם תרצה, תיזה שלא הוכחה, ופסק דין בתיק פלילי אינו המקום הטוב ביותר להשערות. אולם בין שתי האפשרויות העומדות על הפרק: האחת, כי אכן שני אנשים ביצעו במתלונן מעשים מיניים שחזרו על עצמם בדיוק כמעט מצמרר; והשניה, כי המתלונן הקנה לתלונת האמת שלו נגד ארנלדו נופך של דרמטיות בכך שייחס מעשים זהים גם לעובד נוסף במקום. נראה לי, כי הכף נוטה לכיוון האפשרות השניה". זאת ועוד: "אפילו בהנחה, כי כנגד כל סבירות והגיון נמצאו שני אנשים בעלי אותה נטיה באותו מקום ממש, ואפילו בהנחה כי ארנלדו אמר למערער כי המתלונן הוא טרף קל, עדיין קשה לקבל כי ארנלדו רשם למערער הוראות ביצוע שיאפשרו לו חיקוי מדויק כפי שהמתלונן טען לו".

להלן ציינה השופטת ברלינר : "חיזוק מסוים אני מוצאת בעובדה, שהמתלונן השמיט משיחותיו עם הפסיכולוגית את העובדה שלא רצה לשרת ביחידה קרבית, אליה הוצב. הטיפול אצל הפסיכולוגית נועד לעזור לו, והפסיכולוגית ודאי אינה עוינת אותו. הצלחת הטיפול ללא ספק מותנית בגילוי מלא של העובדות ושל הקורות אותו, ועדיין המתלונן לא מספר לה חלק חשוב כל כך: את "הטריגר" שגרם לחשיפת הסיפור, קרי השירות הצפוי בגבעתי. התנהגות זו - מצביעה על כך שהמתלונן מסוגל למניפולטיביות מסוימת - כפי שכתב חברי - לפחות אם הוא סבור כי יש בה כדי לשרת את מטרותיו. מי שמסוגל להעלים עובדות - שמא הוא מסוגל גם להוסיף עובדות". חשיבות רבה ייחסה השופטת גם לדבריה של אפרת, כפי שעלו מזיכרון-הדברים, ולפיהם סיפר לה המתלונן על מטריד אחד בלבד. לדבריה, "אין מדובר בהבדל של מה בכך. המעבר, מתלונה על מעשים מיניים שבוצעו על-ידי אדם אחד לתלונה על כך שהיה קורבן לשני עבריינים שונים - הוא המעבר בין נורא לבין מפלצתי. התלונה על כך שהיה קורבן כפול, צריכה היתה להתפרץ מפיו של המתלונן, לא סתם להאמר"; וגם גירסה חלקית, כללית ולא מפורטת צריכה היתה לחשוף זאת. יתירה מזאת, המתלונן עצמו טען בעדותו כי סיפר לאפרת על שני המנקים שנגעו בו. ובאותו הקשר ציינה: "ספק בעיני אם המתלונן, או כל נער צעיר אחר במקומו, היה מצליח לשמור בלבו את הסוד לאורך כל אותן שנים, אם אכן היה מדובר באירועים שחזרו על עצמם. הדברים נכונים במיוחד על רקע תיאורו את תגובותיו הרגשיות החזקות לאחר הגילוי".

השופטת ברלינר

הוסיפה כי "הייאוש שלכאורה מתחייב מעצם העובדה שהוא נופל קורבן פעם אחר פעם לאותה מסכת אומללה ומעוותת של ניצול מיני מצד אנשים זרים, חייבה לכאורה אם לא גילוי כי אז ביטוי חיצוני של ממש". לאור כל זאת סברה השופטת ברלינר כי קיים "לפחות ספק" בשאלת אשמתו של שניידר, ולכן הצטרפה לדעתו של השופט המר .

טענות הצדדים

16.את בקשתו למשפט חוזר משתית המבקש על שתיים מן העילות הקבועות בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. האחת , כי "בית משפט פסק כי ראיה מהראיות שהובאו באותו ענין יסודה היה בשקר או בזיוף, ויש יסוד להניח כי אילולא ראיה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון", כאמור בסעיף 31(א)(1) לחוק; והשנייה , כי "נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין", כאמור בסעיף 31(א)(4) לחוק. יצוין כי בנוסף לסקירת קביעותיו של בית-המשפט המחוזי בעניינו של שניידר, מוסיף המבקש ומפרט שורה של "סתירות מהותיות ביותר" שלטענתו נתגלו בגירסתו של המתלונן ואשר לא נדונו באף אחד מפסקי-הדין. לדבריו אין כל מניעה לבחון סתירות אלו כעת.

אשר לעילה הראשונה טוען המבקש, כי "פסק הדין בעניינו של שניידר ברור ועולה מתוכו עמדת בית המשפט שהמתלונן שיקר". לדבריו, לא ניתן להפריד בין גרסת המתלונן לגבי המבקש לבין גרסתו לגבי שניידר, שכן מדובר בתלונה אחת; ו"אף כי נקודת המוצא של בית המשפט בעניינו של שניידר הייתה שהמבקש [להבדיל משניידר] ביצע את המעשים המיוחסים לו, אין לשכוח שזו רק נקודת מוצא, שהתחייבה לנוכח העובדה שבעת הדיון בערעור הרשעתו של המבקש היתה חלוטה". לטענת המבקש, אילו בית-המשפט שדן בעניינו היה מקבל כנתון שהמתלונן העליל על שניידר עלילת שווא ושמחצית גרסתו שקרית, אין להעלות על הדעת - ומכל מקום אין זה סביר - כי היה מוכן חרף זאת להאמין לגרסתו של המתלונן על אודות המבקש.

אשר לעילה השנייה טוען המבקש, כי לפנינו "שני פסקי דין סותרים בשאלה המרכזית ביותר בהם, והיא מהימנות התלונה ומהימנות נסיבות כבישת התלונה. ההתנגשות בין שני פסקי הדין הללו היא חזיתית וישירה, ומעוררת תחושה לא נוחה של עיוות דין, שרירותיות ואקראיות". תחושה זו אינה מתיישבת עם שאיפתה של מערכת השפיטה להיות הרמונית, אחידה וצודקת. מההיסטוריה החקיקתית של סעיף 31(א)(4) מעלה המבקש, כי סיטואציה של זיכוי אדם על יסוד ממצאים או נימוקים המשמיטים את הבסיס להרשעתו הקודמת של אדם אחר, היא אחת הדוגמאות המובהקות שעבורן נועדה העילה של "חשש ממשי לעיוות דין". לדבריו, ברור שאחד המותבים טעה בהבחנתו את המתלונן, ומכאן שהרשות השופטת דיברה בשתי לשונות ומצב זה מחייב תיקון. לטענתו, "אין בעובדה שממצאי בית המשפט בעניין שניידר אינם קבילים בהליך בעניינו של המבקש, כדי להמעיט או לפגום בעוצמת טענותיו", שכן כבר נפסק כי חשש לעיוות דין המצדיק משפט חוזר אינו חייב להקים סיכוי לשינוי תוצאת המשפט.

17.היועץ המשפטי לממשלה ( היועץ המשפטי ) מתנגד לבקשה. לדבריו, "אף שתיק זה קשה על פניו ובמבטים ראשונים", הרי שבחינת הדברים לעומקם מגלה כי "אין עילה למשפט חוזר, שכן לאמיתו של דבר לא נוצר ספק סביר באשמתו של המבקש, וזיכויו יפגע בצדק ובמראית פני הצדק". היועץ המשפטי מציין, כי "המדינה שקלה בכובד ראש אם יש להגיש בקשת רשות ערעור על פסק הדין [בעניין שניידר], שהוא בעיניה שגוי ולוקה במספר תמיהות משמעותיות. יחד עם זאת, נוכח הלכת חניון חיפה --- ומנהגו של בית המשפט שלא להעניק רשות ערעור בעניינים שבעובדה, נאלצה המדינה להשלים עם פסק הדין המזכה את שניידר. בכך אמנם נוצרה סיטואציה בלתי שגרתית וקשה בעין הציבורית נוכח זיכוי מזה והרשעה מזה במסכת קרובה". לדברי היועץ המשפטי, בדיעבד צר לו על שלא הוגשה בקשת רשות ערעור כאמור, והוא אף מפרט מספר נקודות שהיו נכללות בערעור כזה, אילו הוגש.

היועץ המשפטי מסכים כי פסק-דינו של השופט המר בעניינו של שניידר "נוגד חזיתית" את פסקי-הדין של בית-המשפט המחוזי ובית-המשפט העליון בעניינו של המבקש (וכן את פסק-דינו של בית-משפט השלום בעניין שניידר), שכן לשיטת השופט המר סיפורו של המתלונן "מפוברק" על פניו. ואולם, לדברי היועץ המשפטי, לא כן פסק-דינה של השופטת ברלינר . היא ניתחה את הראיות שהובאו נגד שניידר מתוך הנחה שהמבקש דנן אכן אשם, וכך הצליחה להסביר את התופעות הפוסט-טראומטיות שמהן סבל המתלונן ובה בעת לזכות את שניידר מחמת הספק. מכאן, ש"למעשה, זיכויו של שניידר על פי שיטתה של השופטת ברלינר, מבוסס על הרשעתו של המבקש". לפיכך אין פסק-הדין בערעורו של שניידר "מזכה" את המבקש, אלא את שניידר בלבד, וממילא אין הרשות השופטת מדברת בשתי לשונות. עוד סבור היועץ המשפטי, כי פסק-הדין בערעורו של שניידר אינו מגלה ראיה חדשה כלשהי, אלא כל עניינו בהערכה שונה של אותן ראיות על-ידי שופטים שונים. מבחינה פורמאלית, הערכה זו שנעשתה בעניינו של שניידר מהווה עדות סברה שאינה קבילה בעניינו של המבקש, ומצב זה לא ישתנה גם אם ייערך למבקש משפט חוזר. מבחינה מהותית, המדובר בהערכת מהימנות שנעשתה על-ידי ערכאת ערעור, אשר לא התרשמה ישירות מן העדים ואשר מסקנותיה נוגדות את ממצאי המהימנות של ארבעת השופטים משתי הערכאות הדיוניות (בית-המשפט המחוזי בעניינו של המבקש ובית-משפט השלום בעניינו של שניידר).

היועץ המשפטי מצביע על קשיים שונים בהנמקותיהם של השופט המר והשופטת ברלינר , ומשיב לתמיהות ול"אותות השקר" שנמצאו לדעתם בדברי המתלונן. לדבריו, גם השופטים האחרים שדנו בענייניהם של המבקש ושל שניידר היו מודעים לקשיים ולסתירות המסוימות שבגירסת המתלונן אך לא סברו כי יש בהם כדי לשלול את ייתכנותה ואת מהימנותה. יתירה מזאת, דווקא קיומן של סתירות אלו, והעובדה שהוריו של המתלונן לא תמכו בגרסתו במספר נקודות, חיזקה את התרשמותם של השופטים כי אין המדובר בקונספירציה של המשפחה.

בהתייחס לקביעת השופט המר , כי מזיכרון-הדברים עולה שאפרת שמעה מהמתלונן על אודות המעשים רק לאחר הגשת התלונה, מסביר היועץ המשפטי כי השופט נתפס לכלל טעות. לדבריו, במשפטו של המבקש הבהירה חוקרת המשטרה כי אפרת מסרה לה רק שהיה זה "כשנה וחצי" לפני השיחה ביניהן - משמע כי המתלונן היה אז עדיין בבית-הספר, כפי שטען - ואילו ההערכה (המוטעית) שנרשמה בזיכרון-הדברים, ולפיה המדובר "לאחר/או מיד עם הגשת התלונה", אינה אלא הערכתה של החוקרת ולא של אפרת. לדברי היועץ המשפטי, "למרבה הצער הדבר לא הובהר במשפט שניידר, ולא ניתן היה לתקן. אך דווקא במשפטו של המבקש הדברים ברורים". כן מציין היועץ המשפטי כי מטיעוני המבקש עולה, שגם הוא אינו חולק על כך ששיתופה של אפרת על-ידי המתלונן בסוד הדברים היה לפני גיוסו לצבא ולפני הגשת התלונה.

אשר ל"התאמה המדהימה" שבין מעשי המבקש ושניידר לפי גרסת המתלונן, שהייתה נימוק מרכזי לזיכויו של שניידר, טוען היועץ המשפטי כי לא רק שהמתלונן לא האשים את שניהם במעשים זהים בדיוק, אלא שכפי שקבע בית-משפט השלום הוא אף הקפיד לדייק ולהפריד בין מעשיהם ולא להאשים את האחד במעשי האחר. כך, למשל, המתלונן סיפר שבניגוד לשניידר המבקש פגע בו מספר פעמים גם בסאונה (ולא רק במלתחות כפי שנטען בכתב האישום); וכי פגיעתו הראשונה של המבקש הייתה במקלחת ושל שניידר בשירותים. כן טוען היועץ המשפטי כי מששניידר עצמו הודה בהיכרות מוקדמת שלו עם המבקש - כפי שקבע בית-משפט השלום - הרי שאין יסוד לטענה כי "צירוף המקרים" אינו אפשרי.

לסיום מציין היועץ המשפטי, כי "טענותיו של המבקש, למעט עצם הטענה כי בית המשפט מדבר בשתי לשונות, כבר נדונו בבית המשפט, ונדחו". לדבריו, אף שהסתירה בין תוצאות המקרים אינה פשוטה מבחינת מראית העין, הרי ש"העובדה ששופט אחד מתוך עשרת השופטים שדנו בתיק השתכנע שדברי המתלונן על המבקש הם עלילה, ושופטת נוספת העלתה ספקות לגבי אשמתו של שניידר, אינה מצדיקה - בכל הכבוד - קיומו של משפט חוזר" בעניינו של המבקש.

דיון

18.מוסד המשפט החוזר מבטא, בראש ובראשונה, את הכרתה של המערכת המשפטית כי אין היא חסינה מטעויות . כדברי השופט מ' לנדוי: "עשיית הדין תלויה, בין יתר הדברים, באופן הצגת הראיות בפני בית-המשפט ובסופו של דבר בהערכת הראיות על-ידי שופטים בשר ודם, השואפים אל קביעת האמת לאמיתה, בלי להגיע תמיד אל חקר האמת עד תומה" (ע"א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים ממינהל מקרקעי ישראל, ירושלים נ' פולק ואח'

פ"ד כז (1) 768 , 772 ; ראו גם מ "ח 6148/95 משה עזריה נ' מדינת ישראל

פ"ד נא (2) 334, 354).

מול השאיפה לחקר האמת עומד אינטרס סופיות הדיון. נקודת המוצא היא כי משפט חוזר לא נועד לקיים הליך נוסף של ערעור (מ"ח 9974/04 אדריאן שוורץ נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם)). הליך שהסתיים בפסק דין חלוט הינו, הליך שהסתיים. אינטרס סופיות הדיון מבטא את הצורך בוודאות הפסיקה ויציבותה. הוא שואב את כוחו מן האינטרס החינוכי וההרתעתי שביסוד פסק הדין (מ"ח 5048/04 דניס אייזן נ' היועץ המשפטי לממשלה

(טרם פורסם) (להלן – פרשת אייזן )). הוא מבטא גם את הצורך לאפשר למתדיינים נוספים לברר עניינם בפני מערכת בתי המשפט (מ"ח 8483/00 דרעי נ' מדינת ישראל פ"ד נז (4) 253, 262).

19.עד לתיקון סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט (תיקון מס' 22, התשנ"ו – 1996) עמדה נקודת האיזון בין האינטרסים המתחרים – השאיפה לחקר האמת מול סופיות הדיון – סביב הדרישה להבאת ראיות חדשות שלא היו בפני הערכאה הראשונה ושלא יכלו להיות בפניה (מ"ח 7929/96 קוזלי ואח' נ' מדינת ישראל

פ"ד נג (1) 529, 560 – להלן – פרשת קוזלי ). בעקבות דוח הוועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר, בראשות השופט גולדברג (להלן – ועדת גולדברג ) , תוקן החוק: מסעיף 31(א)(2) הוסרו התנאים לפיהם העובדות או הראיות צריכות להיות "חדשות" ושלא יכלו להיות בידי המבקש בעת בירור משפטו. כן הוספה "עילת הסל" (בסעיף 31(א)(4) לחוק), המאפשרת עריכתו של משפט חוזר בהתקיים "חשש של ממש כי בהרשעת הנידון יש משום עיוות דין". לעניין "עילת הסל" נכתב ( בפרשת קוזלי , בעמ' 562), כי אין בה כדי לפרוץ כליל את גדריה העקרוניים של הוראת סעיף 31 לחוק והעילות שהיו קיימות קודם לתיקון. "חרף השינוי בנקודת האיזון בין הערכים המתנגשים, המשפט החוזר מוסיף להיות היוצא מהכלל המעיד על הכלל" ( פרשת אייזן , בעמ' 20). תכליתה של "עילת הסל" היא מתן היכולת להשקיף ב"מבט על" על ההליך כולו (מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל

פ"ד נז (2) 297, בעמ' 307 – להלן – פרשת עמיאל ). כך נפסק בעבר כי במסגרתו של המושג "עיוות דין" יש להכיל גם פגמים דיוניים חמורים בהליך, הגם שאין בהם לעתים פוטנציאל לשינוי תוצאת ההרשעה ( פרשת כוזלי , בעמ' 564). על בית-המשפט הבוחן את הבקשה למשפט חוזר לבחון אם ישנו חשש ממשי לעיוות הדין בהרשעה ( פרשת עמיאל , בעמ' 308). על משמעותו של המונח "עיוות דין" בהקשר זה ניתן ללמוד גם מדוח ועדת גולדברג אשר קדם, כאמור, לתיקון, ואשר בו נאמרו הדברים הבאים:

לדעת הוועדה אין הסעיף האמור [ הכוונה לסעיף כנוסחו לפני התיקון – מ.נ. ] עונה על האפשרות כי התוצאה המרשיעה במשפט נגרמה עקב התרשלותו הברורה של עורך-הדין בניהול המשפט. כגון, שלא העריך נכונה את חשיבותה של ראיה קיימת, ולפיכך לא הביאה במשפט; הוא לא שאל עד שאלה חשובה; המליץ בפני הנאשם שלא להעיד במשפט, והנאשם קיבל את דעתו; וכיוצא באלה מקרים בהם קיפוח הגנתו של הנאשם שינה, על פני הדברים, את תוצאת המשפט לרעתו ...

... נראה לוועדה כי יש להוסיף "עילת סל" נוספת למשפט חוזר. זאת כדי שלא יהיו ידיו של בית המשפט כבולות להעתר לבקשה, במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נתעורר בלבו חשש של ממש כי נגרם עיוות דין, והם אינם נכללים בגדר העילות האחרות למשפט חוזר. וכן כדי לתקן, במקרים ראויים, מצב של ניגוד בין פסקי דין שונים. במסגרת "עילת סל" זו ייכנסו גם המקרים כגון אלה הנזכרים במאמרו.. של פרופ' ש"ז פלר... והם:

"שני אנשים אשר הועמדו לדין כשותפים לעשיית אותה עבירה, הורשעו בערכאה הראשונה, ואחד מהם, אשר ערער על הרשעתו, זוכה בבית המשפט לערעורים מטעמים אשר היו עומדים גם לשני, לו היה מערער גם הוא על הרשעתו;

..."

מנגנון המשפט החוזר מאפשר למערכת השפיטה לבחון מחדש מצבים בהם דיבר בית המשפט "בשני קולות". מלאכת קביעת הממצאים העובדתיים מלאכה מורכבת היא. במשפט המתברר בפני הרכב כלל ההכרעה הוא על פי דעת הרוב. דעת מיעוט מזכה במשפט פלילי איננה יוצרת, כשלעצמה, ספק סביר באשמתו של הנאשם. כדברי השופט חשין:

... העובדה שחברי למותב נתפש לספק שמא לא עבר נאשם אותה עבירה שבגינה עומד הוא לדין לפנינו, אין בה – לעצמה – כדי לעורר אף בי ספק; אסור לו לספק שידבק אף בי אך באשר חברי נתפש לו. ספק שאחז בחברי אינו ספק שניתן להעבירו – כמות-שהוא – מלב-אל-לב, ממצפון-אל-מצפון, ויהא חברי גדול ממני, חכם ממני, ותיק ממני, מנוסה ממני. זה, אפשר, אי-תלותו של שופט במובנו העמוק של המושג, אי-תלותו של שופט בינו-לבינו (ע"פ 6251/94 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל

פ"ד מט (3) 45, בעמ' 108)

באופן דומה, קביעת מהימנותם של עדים נעשית בכל משפט בנפרד. ממצאי מהימנות של בית משפט ביחס לעד אינם קבילים כראיה לצורך משפט אחר בו מעיד אותו עד, אפילו אם נושא העדות בשני המשפטים הינו זהה. בהתייחסו לכלל זה כתב הנשיא שמגר בע"פ 2309/90 סבאח נ' מדינת ישראל (לא פורסם):

העובדות והמסקנות בעניין אמינותם של עדים שנקבעו במשפט אחר אינן קבילות כלל במשפטו של המערער. יש גם הגיון בכלל האמור של דיני הראיות. ההתרשמות של השופט מאמינותו של עד צריכה לנבוע מנתונים שבפניו שעיקריהם מוצגים בסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971. אין זה מתקבל על הדעת ששופט יחייב או יזכה נאשם על יסוד התרשמותו וממצאי המהימנות שנקבעו על ידי שופט אחר במשפט אחר. הרי אין לדעת מה נאמר במשפט האחר ומהן נקודות המפתח אשר היתה להם חשיבות לצורך הסקת מסקנות במשפט האחר... ניתן, כמובן, לחקור את העד על דברים אשר אותם אמר בהזדמנויות אחרות, לרבות בעת מתן עדותו במשפט אחר, כדי לנסות לבחון או אף להפריך את מהימנותו..."

אף על פי כן אין השיטה המשפטית מתעלמת לחלוטין מקביעות עובדתיות סותרות המתקבלות בהליכים שונים. דיבור 'בשני קולות' מצדה של המערכת השיפוטית עלול ליצור תחושה קשה של שרירות בדין. כדברי השופטת פרוקצ'יה: "בהקשר הפלילי, קיומן של הכרעות סותרות לגבי אנשים שונים עלול להעלות קושי מיוחד... הדיבור 'בשני קולות' עלול ליצור אי התאמה בין שתי הכרעות דין הנוגעות לאותה פרשה עצמה שלא ניתן ליישבה על פי דרישות השכל הישר ומושכלות חיים בסיסיות. קיומה של אי התאמה כאמור עלול להביא לתוצאות בלתי צודקות, ולעורר תחושת אי אימון במערכת המשפט והצדק... כך למשל, תוצאה שיפוטית לפיה האחד מורשע בשותפות לדבר עבירה עם אחר והשני מזוכה מאותה עבירה, עלול להוות דיבור ב'שתי לשונות' שהינו בלתי רצוי... בעבירת הקשר, אשר מטיבה מחיבת היא קיום התקשרות בין שני אנשים או יותר, קשה להלום מצב שבו אדם אחד יורשע בקשר פלילי ואילו שאר הנאשמים בקשר יזוכו, והוא יוותר יחיד בהרשעתו בעבירה המחייבת מעצם טיבה מעורבות פלילית של מספר אנשים" (ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 13.12.05) (להלן – פרשת אבו ריא ).

בצד תחושת אי האמון במערכת הצדק העלולה להתעורר בעקבות תוצאות סותרות בהליכים שונים, חשוב לזכור כי אמון הציבור נפגם גם כאשר משולח עבריין לחופשי חרף קיומן של ראיות מוצקות נגדו ( שם , וכן דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל פ"ד נח (4) 583, 614 – להלן – פרשת זגורי ). "קיומן של הכרעות סותרות עשוי לחייב את המסקנה, כי טעות נפלה בפסק-הדין, אולם אין לדעת, אם היה זה פסק-הדין המזכה או שמא המרשיע" ( פרשת זגורי, בעמ' 614 ).

זאת ועוד: "מבחינה משפטית יכולה להיווצר סתירה אסורה רק כאשר מזכים את האחד ומרשיעים את השני על פי אותן ראיות" (ע"פ 474/75 סאלם נ' מדינת ישראל

פ"ד ל (3) 113, 123; ראו גם ע"פ 85/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל פ"ד לד (4) 57, בעמ' 62). ראיות שונות עשויות להוביל להכרעות שיפוטיות שונות. עם זאת, לא תמיד עצם השוני בתשתית הראייתית שהונחה לפני בתי המשפט יוביל למסקנה כי אין קושי בסתירה שנוצרה בין תוצאות ההליכים. כך למשל, קביעות מהימנות סותרות שנקבעו על ידי בתי המשפט בהליכים נפרדים, והממצאים העובדתיים שנקבעו בעקבותיהן, עשויות להיות מוסברות בשוני בתשתית הראייתית הכוללת אשר הונחה לפניהם. ההסבר לשוני זה עשוי להיות נעוץ, למשל, בקבילותן של ראיות כנגד האחד שאינן קבילות כנגד האחר, ראיות אשר יש בהן כדי לשפוך אור על שאלת מהימנותה של העדות, בטיבן של ראיות ההגנה שהגיש הסנגור באחד התיקים, אך לא הגיש הסנגור האחר בתיק האחר, ועוד.

כיצד מתמודדת שיטת המשפט שלנו עם סוגייה זו של "דיבור בשני קולות"? "במשפט הישראלי – בדומה לשיטות משפט אחרות – לא אומץ כלל טכני, המבטל, מניה וביה, את הרשעתו של אדם, רק מן הטעם שאדם אחר, אשר נטען כי היה מעורב אף הוא בתרחיש הפלילי, זוכה בדינו. המבחן לעניין זה הוא, האם יש בזיכויו של האחד כדי להשמיט את הקרקע מתחת הרשעתו של אחר; האם ההרשעה והזיכוי אינם יכולים, מבחינה מהותית-עניינית, לחיות זו לצד זה. מבחן זה, אותו נכנה 'מבחן הסתירה המהותית', נדרש כל אימת שמערכת המשפט מוציאה מתחת ידה הכרעות סותרות" ( פרשת זגורי , בעמ' 613). "אם הסתירה ניתנת ליישוב על פי מושכלות חיים בסיסיות, ואם מקורה בהבדלים בתשתית ראייתית בשני ההליכים כי אז אין להתערב בה כדי לשנותה. סתירה כזו תיתכן במערכת המנהלת משפטים נפרדים כנגד נאשמים באותה פרשה. אם, לעומת זאת, לא ניתן ליישב את הסתירה באורח ענייני, והתשתית הראייתית בשני ההליכים היתה זהה בעיקרה, כי אז יש להתערב למניעת הסתירה כדי להבטיח תוצאה צודקת ומניעת עוול" ( פרשת אבו ריא , בפיסקה 16 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). אחד המנגנונים העומדים לרשותה של מערכת המשפט "להבטיח תוצאה צודקת ולמנוע עוול" הוא מנגנון המשפט החוזר. מנגנון זה יש להפעיל במשורה. אין להפוך את מסלול המשפט החוזר למסלול תקיפה שגרתי של פסק דין חלוט מרשיע אך בשל כך שקיימת בו הכרעה עובדתית סותרת לזו שניתנה בפסק דין חלוט אחר, ויהא זה אף פסק דין המזכה את מי שהועמד לדין כשותפו של זה שהורשע באותה עבירה. עם זאת, כדברי ועדת גולדברג , מקום בו קיים

חשש ממשי לעיוות דין העולה מקיומן של הכרעות סותרות כאמור, על פי "מבחן הסתירה המהותית" שתואר מעלה, ניתן להורות על קיומו של משפט חוזר. ודוק: הוראה כאמור אין פירושה זיכויו של המבקש. ניתן להעלות על הדעת מצב בו לאחר קיומו של משפט חוזר יורשע המבקש בשנית והסתירה בין תוצאות ההליכים תעמוד על כנה. תוצאה זו תיתכן כשם שתיתכנה חוות דעת סותרות על ידי שופטי הרכב הדנים בעניינו של נאשם. בהקשר זה יש לזכור, כי אין אפשרות בדין לערוך משפט חוזר למי שזוכה בדינו. עם זאת, קיומו של משפט חוזר בנסיבות אלו, בהן קיימת "סתירה מהותית בלתי ניתנת ליישוב" בין התוצאות בשני ההליכים, יקטין את סיכון הטעות.

ובחזרה לבקשה למשפט חוזר

20.תחילה אבהיר כי אין התאמה מלאה בין הסיטואציה שהביאה לזיכוי בפרשת אבו ריא לבין ענייננו שלנו. בעוד שזיכויו של קושר אחד והרשעתו של קושר אחר יוצרת "צרימה" קשה הרי בענייננו מדובר בנאשמים שהואשמו במעשים שונים באותו מתלונן. עם זאת רב הדמיון בין פרשת אבו ריא לבין ענייננו: מדובר באותו מתלונן באותה זירת עבירה ובמעשים מאד דומים. אף שהמתלונן הפריד בעדותו בין המעשים שביצעו בו לדבריו שניידר והמבקש, הרי שהאבחנה שערך ביניהם הייתה בפרטים שוליים-יחסית, וקיים דמיון רב מאד בין המעשים שייחס להם, לרבות האופן בו בוצעו מעשים אלה. לטענת המתלונן גם היה קשר כלשהו בין הנאשמים. בנסיבות אלה סבורה אני שנכון יהיה לנקוט בענייננו באותן אמות מידה שפורטו בענין אבו ריא .

21.לאחר שעיינתי בראיות שהוגשו לבית המשפט בעניינו של המבקש, וכן בראיות שהוגשו לבית המשפט בעניינו של שניידר, ולאחר שבחנתי את הכרעות הדין שניתנו בעניינם של המבקש ושל שניידר בערכאות השונות אשר דנו בעניינם, הגעתי לכלל מסקנה כי קיים "חשש ממשי לעיוות הדין" בהרשעתו של המבקש. למסקנה זו הגעתי לאחר שבחנתי במבט-על את ההליך שהתקיים בעניינו, תוך שהשוויתי בינו לבין ההליך שנוהל בעניינו של שניידר, שכאמור, זוכה בדין בבית המשפט המחוזי כערכאת ערעור.

22.הראייה המרכזית כנגד המבקש וכנגד שניידר בשני ההליכים היתה עדותו של המתלונן. סוגיית מהימנותה של עדות זו היוותה שאלת המפתח בשני ההליכים. עדות זו נמצאה מהימנה על ידי שופטי בית המשפט המחוזי שדנו בעניינו של המבקש. שופטי בית משפט זה שדנו בערעור לא התערבו בקביעה זו. שופטת בית משפט השלום שדנה בעניינו של שניידר מצאה אף היא את עדות המתלונן מהימנה. שופטי בית המשפט המחוזי שדנו בערעורו של שניידר נחלקו ביניהם בשאלה זו: בעוד ששופטת המיעוט סברה כי אין להתערב בקביעת המהימנות של בית משפט השלום, סברו שני שופטי הרוב כי חרף הזהירות המתבקשת מערכאת ערעור בבוחנה קביעות מעין אלה של הערכאה הדיונית יש מקום להתערב בקביעה זו. אחד משופטי הרוב סבר כי תלונתו של המתלונן תלונת שווא הייתה, וכי כל מטרתה היתה לאפשר לו לחמוק משירות קרבי. שופטת הרוב השנייה סברה כי משהורשע המבקש על פי עדותו של המתלונן בתיק האחר, תיקו של המבקש, ונוכח הדמיון המפליא במעשים שיוחסו לשניידר ולמבקש, לא יהא זה בטוח, נוכח הבקיעים שהתגלו בעדותו של המתלונן, להרשיע אדם נוסף על פיה. התיזה של השופט המר, לפיה העליל המתלונן על שניידר והמבקש על מנת לחמוק משירות צבאי קרבי, איננה ניתנת ליישוב עם הרשעתו של המבקש בביצוע המעשים המיניים במתלונן. ואולם, גם התיזה "המרוככת" יותר, של השופטת ברלינר, לפיה העליל המתלונן "רק" על אחד הנאשמים – שניידר – על מנת להעניק לתלונתו "נופך של דרמטיות" ולבסס את יכולתו להשתחרר משירות צבאי כאמור, יוצרת קושי רב בהרשעתו של המבקש, שהרי אין בתיזה זו כדי להסביר מדוע העליל המתלונן דווקא על שניידר – ולא על המבקש. בהעדר שוני מהותי בתלונתו של המתלונן על כל אחד מן השניים, או במערכת היחסים בינו לבין כל אחד מהם, העשוי להסביר הבדל זה במסקנות העובדתיות לגביהם, מותירות התוצאות הסותרות של שני ההליכים, גם על פי תיזה "מרוככת" זו, תחושה קשה של מקריות בדין. בית המשפט בעניינו של שניידר יצא מן ההנחה שעניינו של המבקש חלוט הוא, ועל כן הספק התעורר לגבי אדם אחר – שניידר, שבעניינו פסק. אך ההפך יכול להיות נכון באותה מידה.

23.עיון מקרוב בחומר הראיות שבא לפני בית המשפט בכל אחד מההליכים מעלה שוני ביניהם: בעוד שבית המשפט שדן בעניינו של שניידר יכול היה להתרשם מעדותו של המתלונן בתיקו של המבקש, לא התאפשר הדבר לשופטים שדנו בעניינו של המבקש, שכן משפטו של שניידר החל להתנהל רק לאחר שהסתיימה פרשת ההוכחות בתיקו של המבקש. בחינת הנמקתו של השופט המר, אשר כתב את חוות הדעת המזכה העיקרית בעניינו של שניידר, מעלה כי רבות ממסקנותיו בדבר אי מהימנותה של עדות המתלונן מושתתות על השוואת עדותו בשני המשפטים, בייחוד בכל הנוגע לשאלה אם ידע במהלך אותו סוף שבוע בו שהה בביתו שבועיים לאחר שהתגייס כי הוא צפוי להיבדק אצל קב"ן ביום ראשון בבוקר.

24.וכאן אגיע לעיקר והוא מהי גרסתה של אפרת: השוני בין ההכרעות השונות נובע במידה רבה משאלת העיתוי בו הועלתה התלונה על ידי המתלונן. כל השופטים שדנו בעניינם של המבקש ושל שניידר התייחסו ובצדק בהרחבה לשאלה זו, ולשאלת סמיכותו של עיתוי העלאת התלונה למועד התגייסותו של המתלונן לצה"ל ולהצבתו לשירות קרבי. בצד ההשקפה הכללית, המקבלת כעניין שבעובדה שקרבנותיהן של עבירות מין, ובייחוד הקטינים שבהם, נוטים לכבוש התלונה בליבם, ולעיתים חולפות שנים ארוכות בטרם יחשפו את שאירע עימם, בשני ההליכים קיימת התייחסות לכך שהמתלונן, על פי גרסתו , פתח את סגור ליבו לפני ידידתו אפרת וסיפר לה על מה שאירע לו, ולו באופן חלקי, תקופה משמעותית לפני הגשת התלונה על ידו. כך, במשפטו של המבקש, בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ציינה השופטת קפלן-הגלר כי המתלונן חשף את הדברים "רק לידידה אשר סירבה להגיע למשטרה ולמסור דבריה" (הדגשה במקור). מאוחר יותר, בהחלטה הדוחה את הבקשה לביטול הכרעת הדין כתב השופט טל בהסכמת שני חבריו: "לא התחשבנו בדבריה של אפרת בהיותם עדות שמיעה מאחר ולא העידה, ולו העידה היו דבריה תומכים בעדותו של המתלונן ". בפסק דינו של בית המשפט העליון נכתב לעניין זה:

ראינו כי הגירסה – ולו במתכונת חלקית – סופרה לחברתו של המתלונן אפרת זמן ניכר לפני גיוסו לצה"ל, כשהיה בן שבע עשרה וחצי, וכאשר לא היה כל מניע חיצוני העשוי ליצור רושם של קיום מטרה מניפולטיבית בהצגת הגרסה.

ההנחה במשפטו של המבקש היתה, אפוא, כי המבקש העיד אמת כשסיפר שפתח את סגור ליבו בפני אפרת בלא קשר לשאלת גיוסו. גם בפסק דינו של בית משפט השלום במשפטו של שניידר נכתב כי יש במזכר הוכחה לכך שהמתלונן סיפר על מעשים מיניים שנעשו בו לאפרת עוד בטרם הוגשה התלונה במשטרה, ובכך נשמט הבסיס לגרסת ההגנה לפיה המניע מאחורי הגשת התלונה במשטרה היה רצונו של המתלונן לחמוק משירות קרבי.

השופטת אחיטוב, אשר נותרה בדעת מיעוט בבית המשפט המחוזי באשרה את הרשעתו של שניידר, קיבלה אף היא כי "בת/3 יש משום תמיכה לדברי המתלונן – שלא מדובר בקונספירציה זדונית להתחמק מהשירות הצבאי, אלא שזמן רב קודם להגשת התלונה, סיפר המתלונן על מצוקותיו כתוצאה ממעשים מיניים, לאפרת".

לעומתה, השופט המר, אשר כאמור זיכה את שניידר, ציין כי במזכר המשטרתי נרשם מפי אפרת כי המתלונן סיפר לה על המקרה "לפני שנה וחצי לערך לאחר /או מיד עם הגשת התלונה", וכי השיחה בין החוקרת לבין אפרת התנהלה בדיוק 13 חודשים לאחר הגשת התלונה. לדברי השופט המר, לא מתקבל על הדעת שאפרת היתה נוקבת במועד הגשת התלונה כנקודת ציון למועד שיחתה עם המתלונן אילו אכן סיפר לה המתלונן את הדברים תקופה ארוכה קודם לכן, כטענתו. חיזוק נוסף מצא השופט המר בסיפא של אותו מזכר בו נאמר מפי אפרת שהיתה אז בת 19 – נתון שקשה ליישבו עם גרסת המתלונן לפיה במועד בו סיפר לאפרת את הדברים היו שניהם תלמידי בית ספר תיכון. בהמשך הדברים התייחס השופט המר גם לסתירות בין גרסת המתלונן לבין הדברים אותם סיפר לכאורה לאפרת על פי אותו מזכר. הדברים הללו, בהצטרפם לדברים נוספים שמניתי לעיל, עמדו ביסוד הערכת המהימנות השלילית לה זכה המתלונן בפסק דינו של השופט המר.

השופטת ברלינר, אשר הצטרפה לפסק דינו המזכה של השופט המר, הניחה כאמור כנקודת מוצא את הרשעתו של המבקש. לעניין המזכר המתייחס לאפרת כתבה השופטת ברלינר, כי היא מייחסת לדבריה של אפרת חשיבות רבה, וכי "אין שום סיבה מדוע, כאשר חשף המתלונן את סודו הנורא בפני הנפש הקרובה לו , חברה אינטימית (לדבריו), אשר אמורה להתייחס באמון לדבריו, לא סיפר לה כי מדובר בשני אנשים שונים שביצעו בו אותם מעשים" (הדגשות במקור). השופטת ברלינר שמה את הדגש אפוא על תוכן

הדברים שסופרו לאפרת ולא על העיתוי בו נאמרו דברים אלה, ומצאה כי הפער בגרסתה-הלכאורית של אפרת לעניין זה לבין גרסתו של המתלונן מחזק את האפשרות שהמתלונן העליל עלילה על שניידר במטרה להשתחרר משירות קרבי.

יצויין כי במשפטו של שניידר העידה הפסיכולוגית רותי פוריסמן כי המתלונן אמר לה שהוא לא סיפר על מה שאירע לו לאיש עד שהתגייס לצה"ל, ושאז סיפר את הדברים לבני משפחתו ולקב"ן (בעמ' 44 לפרוטוקול).

25.קשה לקבל את טענת היועץ המשפטי בחוות דעתו לפיה הובהר בעדותה של החוקרת במשפטו של המבקש, כי ההערה שנרשמה במזכר, לפיה הדברים נאמרו לאפרת "בערך בזמן הגשת התלונה", הייתה שלה ולא של אפרת, וכי אפרת אמרה שהיה זה "כשנה וחצי" לפני השיחה, דבר שהשתלב עם גרסת המתלונן שהיה זה עוד בבית הספר. החוקרת נשאלה בעניין זה:

כאשר את כותבת "לבקשתי, סיפרה לי את אשר יודעת...". כלומר, גם לפי דבריה, המתלונן סיפר לה על המקרה לפני שנה וחצי מיום כתיבת הדו"ח.

תשובתה של החוקרת היתה:

היא, לפי מה שרשמתי, ואני מתייחסת למה שכתוב ולא מזיכרון , היא לא ידעה אם זה מיד לאחר שהוא הגיש תלונה. זה היה כנראה בסביבות מאי-יוני 97', כך זה משתמע מהמזכר.

החוקרת לא יכלה אפוא להוסיף דבר מזיכרונה על האמור במזכר עצמו אותו נחזור ונצטט:

בתאריך 13.12.98 שוחחתי טלפונית עם אפרת ... – בפעם השניה. לדבריה יתכן ולא הובנה. אינה מוכנה למסור את עדותה ואינה רוצה שום קשר לאירוע. לבקשתי סיפרה לי את אשר הינה יודעת: לפני שנה וחצי לערך לאחר /או מיד עם הגשת התלונה סיפר לה [המתלונן] על המקרה. בתקפ' שסיפר היו ידידים בלבד והיו מספרים אחד לשני דברים אישיים. לדבריה בשיחות טלפון עם [המתלונן] הרגישה שהוא לא נשמע טוב – וכששאלה אותו מדוע מצב רוחו רע – אמר לה שיספר לה כשייפגשו ולא בטלפון – נפגשו בערך לאחר כשבועיים בגן ציבורי – והיא זו שדחקה בו לספר – בהתחלה סירב ואח"כ אמר לה שכמה שנים קודם לכן בבריכה איזה גבר הטריד אותו (דיבר על אדם 1). לא תיאר מה עשו לו – וכששאלה אמר על רקע מיני – לא שאלה אותו יותר. לדבריה סיפר לה כשהדברים חוזרים ועולים לו באותה תקופה. לדבריה לא היתה בדכאון – לא היו לה מחשבות אובדניות – היתה בת 19.

נזכיר כי המתלונן הגיש את תלונתו ביום 30.11.97, כלומר כשנה ושבועיים לפני המועד בו שוחחה החוקרת עם אפרת. המתלונן הוא יליד חודש ספטמבר 79' (על פי עדותו שלו בתיקו של המבקש). אין לומר אפוא כי מזכר זה תומך בגרסה לפיה סיפר המתלונן לידידתו על מעשים מיניים שאירעו בו כשהיה בן 17-17.5, היינו, בסוף שנת 96' או תחילת 97'.

כזכור, לבקשה לביטול הכרעת הדין ולהגשת ראיות נוספות שהגישו סניגוריו של המבקש בבית המשפט המחוזי צורף תמליל של שיחה שנוהלה עם אפרת על ידי בחורה שנשלחה מטעם משרד חקירות. באותו תמליל אמרה אפרת, בין היתר, כי היא יודעת שדחו למתלונן את שירותו הצבאי בעקבות עניין זה. מתוך דבריה לא ניתן לשלול כי שמעה על כך מהמתלונן עצמו. המתלונן מצדו העיד כי הקשר בינו לבין אפרת נותק מייד לאחר שסיפר לה על הדברים (ראו עדותו במשפטו של שניידר, בעמ' 20 לפרוטוקול). על פני הדברים לא ניתן לשלול אפוא, כי המתלונן אכן סיפר לאפרת את מה שסיפר רק לאחר שהגיש את התלונה.

26.באף אחד מהמשפטים לא נשמעה מפיה של אפרת על דוכן העדים גירסה בשאלה מתי סיפר לה המתלונן את מה שסיפר – לפני הגיוס או אחריו. בשאלה זו, שבתי המשפט שדנו בעניינו של המבקש ובעניין שניידר ייחסו לה חשיבות, ובצדק, נותרה לדעתי, ובסופו של יום אי בהירות, אי בהירות שרק אפרת (אם בכלל) יכולה ליישבה. סנגוריו של המבקש ניסו לגרום להעדתה של אפרת על גבי דוכן העדים בעיקר בנימוק שעל פני הדברים גרסתו של המתלונן כפי שסופרה לה הייתה שונה מזו שסיפר במשפט, ולא הדגישו את הספק בדבר המועד בו נאמרו הדברים. עם זאת, לא ניתן לייחס למבקש "הסכמה" כי הדברים נאמרו לאפרת כחצי שנה לפני הגשת התלונה על ידי המתלונן, שהרי אין הדברים מצויים בידיעתו. שאלת המועד לא חודדה די הצורך.

27.אילו הובאה אפרת לעדות והייתה "תומכת" בכך שהמתלונן סיפר לה מה שסיפר כמה חודשים לפני גיוסו, בשלב בו טרם העסיק עצמו בשאלה היכן ישרת – סביר להניח שהדבר היה מסיר את החשש שהמתלונן העליל עלילה כדי להשתמט מן הצבא. כך עולה מדברי השופט המר. לא היה מקום להניח, בעניינו של המבקש, כי המתלונן סיפר לאפרת מה שסיפר כמה חודשים לפני הגיוס.

28.אחזור ואדגיש: לא עצם הערכת המהימנות השונה של עדות המתלונן בתיקו של המבקש ובתיקו של שניידר היא העומדת בבסיס המסקנה בדבר חשש לעיוות דין שנגרם למבקש. מה שעומד ביסוד מסקנה זו הוא הסתירה המהותית והבלתי ניתנת ליישוב באורח ענייני בין הרשעתו של המבקש לבין זיכויו של שניידר בנסיבותיה יוצאות הדופן של פרשה זו. היועץ המשפטי ציין אף הוא בתשובתו כי הסתירה בין תוצאות המקרים אינה פשוטה מבחינת מראית העין.

29.בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשה למשפט חוזר, וכך אני מורה. המשפט החוזר יתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו.