ע"א 2642/19 מועצה מקומית הר אדר נ. מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ

1.

לפניי שלוש בקשות לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' הנשיא א' פרקש ) ב-ת"א 5539-11-16 מיום 5.3.2019, בגדרו חויבו המבקשים בתשלום סך כולל של 1,600,000 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה, כך שהמבקשים 2 ו-3 יישאו יחד ולחוד ב-70% והמבקשת 1 ב-30% מהסכום, ובהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד של המשיבה. כן חויבה המבקשת 1 בתשלום דמי שימוש בסך של 196,000 ש"ח בתוספת הצמדה וריבית.

רקע

2.

בלב הסכסוך בין הצדדים מצוי מכרז לחכירה ולפיתוח מקרקעין ולהקמת מרכז מסחרי, שבו זכתה חברת מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ (להלן: המשיבה ). לאחר הזכייה התקשרה המשיבה בחוזה חכירה עם הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש (להלן: המבקש 3 ) ובחוזה תשתיות עם ערים – חברה לפיתוח עירוני (להלן: המבקשת 2 ). לטענת המשיבה רק בדיעבד התברר לה כי במקרקעין מצויים צינורות תת קרקעיים, שהעתקתם מוטלת על הזוכה במכרז ועל חשבונו ומהווה תנאי לקבלת היתר בניה. בשל כך נוצר עיכוב בקידום הליכי הבניה עד להעתקת הצינורות ונגרמו לה, לטענתה, נזקים בשל אי-שימוש במקרקעין, הפרשי עלויות בניה והפסד רווח פוטנציאלי בסך של 8,830,000 ש"ח. כן טענה המשיבה כי המועצה המקומית הר אדר (להלן: המועצה

המקומית או המבקשת 1 )

חבה בתשלום דמי שימוש וארנונה בסך של 330,000 ש"ח משום שלא פינתה מבנים יבילים שהיו על המקרקעין. לפיכך, הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי תביעה לאכיפת החוזים ולפיצוי בטענה כי המידע על קיומם של הצינורות לא הוזכר בחוברת המכרז, בתשריט ובתב"ע הרלוונטית וכן כי המבקשים, שהיו מודעים לקיומם של הצינורות, לא חשפו מידע זה בפניה וכי היתה עליהם חובה לעשות כן.

עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.

בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבה באופן חלקי. בפסק הדין נקבע כי המבקשים 2 ו-3 התרשלו בהצגת מצג שווא למשיבה בחוברת המכרז לפיו ניתן היה להבין כי אין כל מגבלה תשתיתית במקרקעין לשם קבלת היתר בניה, וכי אחריותם היא מלאה. עוד נקבע כי המבקשת 1 התרשלה בכך שלא פרסמה מידע או שלא הסבה את תשומת לב המבקש 3 לחוסר במידע הרלוונטי, אולם אחריותה עומדת על 30% בלבד משום שלא הייתה שותפה לניסוח המכרז.

בית המשפט קבע גם כי למשיבה אשם תורם בשיעור של 20% משום שלא בדקה, ברשויות הרלוונטיות, את מצבו המשפטי והתכנוני של המגרש ולא התייעצה עם מומחים מטעמה בנוגע להתקשרות. נוסף על כך, נקבע כי קיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין מצג השווא לבין העיכוב בקבלת היתר הבניה, שהסב נזק למשיבה. יחד עם זאת, נקבע כי המשיבה לא עמדה בחובתה להקטין את הנזק ובשל כך יש לזקוף לחובתה את כל תקופת העיכוב.

לפיכך נקבע כי גובה הנזק הוא התשלום שנדרשה המשיבה לשלם לחברת מקורות לפינוי הצינורות, תשלום בסך 2 מיליון ש"ח, להבדיל מסכום נמוך יותר של 1.2 מיליון ש"ח שאותו נדרשה לשלם לבסוף לאחר שקיימה משא ומתן עם חברת מקורות. זאת, משום שלו היו הדברים ידועים למשיבה בעת הצעת המחיר במרכז, הייתה הצעתה עשויה להיות נמוכה יותר בשיעור העלות שבה היה עליה לשאת ולא בשיעור הסכום שהושג במשא ומתן שהתנהל לאחר זכייתה במכרז.

נוסף על כך קבע בית המשפט כי על המועצה המקומית לשלם למשיבה דמי שימוש בשל אי-פינוי המבנים היבילים, לפי רכיב הקרקע בלבד משום שהמבנים היו רכוש המועצה המקומית. שיעור דמי השימוש נקבע על בסיס חוות דעת השמאי מטעם המשיבה.

4.

המבקשים הגישו – כל אחד בנפרד – ערעור על פסק הדין. בד בבד הגישו המבקשים בקשות לעיכוב ביצוע, ואלו הבקשות המונחות לפניי, בגדרן הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של פסק הדין.

טענות המבקשים

5.

המבקשת 1 טענה בבקשתה כי יש להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור בשל חשש ממשי כי לא תוכל לקבל את כספה בחזרה אם תזכה בערעור, בשל העדר יכולת פירעון של המשיבה. נטען, כי המשיבה התאגדה לצורך רכישת הקרקע נשוא המכרז וכי על פי הדוחות הכספיים המבוקרים שהגישה בבית המשפט המחוזי, קרקע זו היא רכושה היחיד והיא משועבדת לבנק משנרכשה באמצעות הלוואה בסך של 3,800,000 ש"ח. כן נטען כי למשיבה אין כל פעילות תזרימית.

עוד טענה המבקשת 1 כי סיכויי הערעור שהגישה טובים, משעניינו בטענות משפטיות מובהקות ובפגמים מהותיים שנפלו בהכרעת הדין. בתמצית, הטענות נוגעות למקור חובת הגילוי שהוחלה על המבקשת; לקביעת עלות העתקת הצינורות; לשיעור הרשלנות התורמת ולקביעת דמי השימוש בקרקע, שלטענת המבקשת 1 נקבעו בהתבסס על חוות דעת שהתייחסה לדמי השימוש בשטח מבונה.

6.

המבקשת 2 טענה גם היא כי סיכויי הערעור שהגישה להתקבל, גבוהים. לשיטתה, בית המשפט קמא גזר מן העובדות מסקנות משפטיות שגויות ולא נתן תוקף לתנאי המכרז ולסעיף הוויתור המפורש כלפיה, שעליו חתמה המשיבה בחוזה התשתית.

כן טענה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה וכי היא לא תוכל לגבות מן המשיבה את הסכום שישולם על פי חיובה בפסק הדין.

7.

המבקש 3 טען גם הוא כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין משום שמצבה הכלכלי של החברה מעלה חשש מהותי לקושי משמעותי בהשבת המצב לקדמותו, אם יתקבל ערעורו, בעוד שעיכוב הביצוע לא יגרום נזק ממשי למשיבה ומכל מקום לא יגרום לה נזק בלתי הפיך, כשממילא עד היום לא שילמה המשיבה כל סכום לטובת העתקת הצינורות. ביחס לסיכויי הערעור, שעיקרם בשאלת אחריותו למצג שווא רשלני ולשיעור אחריותו, נטען כי אלו אינם קלושים ועומדים בדרישות ההלכה.

תגובת המשיבה

8.

המשיבה ביקשה לדחות על הסף את הבקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין בשל אי הפקדת ערבון על ידי המבקשות 1 ו-2 ובשל העדר כל אסמכתא בבקשתו של המבקש

3 לעניין מצבה הכלכלי והסתמכותו על טענות יתר המבקשות על דרך ההפניה. המשיבה טענה כי יש לדחות את הבקשות גם לגופן וכן להטיל על המבקשים את הוצאותיה בגין התגובה לבקשתם. בתגובתה עמדה המשיבה על כך שככלל, לא יעוכב ביצוע פסק דין כספי למעט מקרים חריגים, שאינם מתקיימים כאן.

לטענת המשיבה, סיכויי הערעורים שהגיש כל אחד מן המבקשים, אינם גבוהים. ביחס למאזן הנוחות, עמדה המשיבה על כך כי למעשה היא התאגדה כחברה לאחר שבעליה זכו במכרז, במטרה לרכוש את המקרקעין ולבנות במקום מרכז מסחרי. לפיכך, אין זה מפליא כי זהו הנכס היחיד הרשום על שמה וכי בשל הנסיבות שפורטו בפסק הדין אין לה תזרים מזומנים והכנסות. המשיבה ציינה את ההשקעה הכספית המשמעותית מצד שלושת בעלי המשיבה " שידם משגת ושיש ברשותם נכסים " וטענה כי אין היא זוכה חדלת פירעון או כי מצבה הכלכלי " שלה ושל בעליה " רעוע אלא " ההפך הוא הנכון " ולכן אין הצדקה להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין. לפנים משורת הדין, עמדה המשיבה על הצהרת בעליה בדבר נכונותם ליתן ערבות אישית להשבת הכספים, ככל שייקבע בפסק הדין בערעור ואף צירפה כתב ערבות אישית חתום על ידי שלושת בעלי המניות של המשיבה. בנוסף, ציינה המשיבה כי בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי לא דרש מי מן המבקשים כאן כי המשיבה תפקיד ערובה להבטחת הוצאותיו. לבסוף, טענה המשיבה כי למעשה המבקשים מעוניינים להפעיל עליה לחץ ולהביאה לוותר על זכויותיה מחוץ לכותלי בית המשפט.

9.

המבקשת 1 ביקשה להשיב לתגובת המשיבה, ואף טענה לקיומה של זכות תשובה ולבקשתה זו אף צירפה את התשובה עצמה. לא מצאתי להידרש לבקשה משלגופו של עניין לא מצאתי בתגובה דבר שיש בו כדי לשנות מהחלטתי ושאינו עולה מן הבקשות ותשובה שהוגשו קודם לכן או מהמידע המצוי במערכת נט המשפט ביחס להפקדת ערבון.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשות ובתשובה להן, על נספחיהן, כמו גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשות ולהורות על עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.

11.

ככלל, זכאי זוכה לפירות זכייתו ואין בהגשת ערעור כדי להביא לעיכוב ביצוע פסק הדין. עיכוב ביצוע יינתן במקרים חריגים שבהם מתקיימים סיכויי ערעור טובים ונטיית מאזן הנוחות לטובת המבקש. תנאים מצטברים אלו מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כחות", כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש באופן משמעותי, יפחת נטל השכנוע ביחס לסיכויי הערעור, כאשר השיקול העיקרי הוא שיקול מאזן הנוחות (ע"א 9890/17 ויסולי נ' אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ (10.1.2018) (להלן: עניין ויסולי ); ע"א 1017/19 הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון נ' סוקול (7.3.2019)).

כמו כן, כאשר מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין כספי עד להכרעה בערעור, ההנחה היא כי בשל טיב הסעד, אין בדחיית הבקשה כדי לגרום נזק בלתי הפיך ולפיכך יש להיעתר לה רק במקרים חריגים, שבהם הציג המבקש תשתית ראייתית איתנה לכך שמצבו הכלכלי של המשיב לא יאפשר לו לגבות את כספו בחזרה ככל שיתקבל ערעורו (עניין ויסולי, פסקה 14 והאסמכתאות שם).

12.

במקרה שלפנינו, מרכז הכובד מצוי בשיקול מאזן הנוחות. טענות המבקשים בעניין זה נסמכו על מסמכים רלוונטיים – ואין פגם בהפניית המבקש 3 לטיעוני שתי המבקשות האחרות בעניין זה, משמדובר בטענה זהה המתבססת על העניינים שעלו במסגרת ההוכחות בערכאה הדיונית – ולמעשה לא נסתרו בתגובת המשיבה. כאמור לעיל, מתגובתה של המשיבה עולה כי

המגרש המיועד לבניית המרכז המסחרי הוא הנכס היחיד הרשום על שמה, כי היא נטלה הלוואה משמעותית כדי לרכשו והוא למעשה משועבד, וכי משלא התקדמו הליכי הבניה והמרכז המסחרי טרם הוקם אין לה הכנסות, כי הוצאות ההליכים המשפטיים שולמו על ידי בעלי המשיבה באופן אישי. עוד עולה כי המשיבה מציעה להעמיד את ערבותם האישית של שלושת בעלי המניות שלה, להבטחת יכולת ההשבה, אם תיאלץ להשיב את הכספים שנפסקו לטובתה לאחר ההכרעה בערעורים על פסק הדין. לטעמי, מצב דברים זה מעלה סימן שאלה באשר ליכולת השבת המצב לקדמותו ולגביית הכספים, ואין די בערבות האישית שהוצעה כדי לשנות זאת. לפיכך, לא מצאתי להידרש להערכת סיכויי הערעור ביחס לכל אחד מן המבקשים.

13.

בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי להידרש לטענת המשיבה לדחיית הבקשות על הסף בשל אי-הפקדת ערבון, משום שלמעשה הוקצב למבקשים פרק זמן של 30 ימים להפקדתו, והם הפקידו אותו בתוך התקופה האמורה.

14.

הבקשות מתקבלות אפוא. הצו הארעי שניתן על ידי ביום 15.4.2019 יוותר על כנו, כך שיעוכב פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 5.3.2019 עד להכרעה בערעורי המבקשים. הערעור יקבע לשמיעה בפני הרכב בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.