ע"א 3322/16איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ. לשכת סוכני ביטוח בישראל

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' בכר ) מיום 11.4.2016 בת"א 28223-03-12, בו נתקבלה תביעת המשיבים וניתן צו מניעה האוסר על המבקשים, בין היתר, להמשיך בקמפיין שיווקי הידוע בכינויו "קמפיין שוקה", המנוהל מטעמה של המבקשת 1 (להלן: המבקשת ).

1.המשיבה 1, לשכת סוכני הביטוח (להלן: הלשכה ), והמשיבים 9-2, סוכני ביטוח בעצמם, הגישו לבית משפט קמא תביעה נגד המבקשים, בטענה כי קמפיין פרסומי שיזמו והפיקו הוא פוגעני ומציגם בצורה שלילית. תביעתם של המשיבים התבססה על עילות לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע ); תיאור כוזב לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות ); רשלנות ושקר מפגיע לפי סעיפים 35 ו-58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; תיאור מטעה לפי סעיף 55(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"א-1981; ותחרות בלתי הוגנת. בתביעתם עתרו המשיבים לקבלת צו מניעה קבוע האוסר על המבקשים לפעול בדרך בה פעלו בקמפיין; וכן פיצוי כספי בסך כ-2.5 מיליון ₪ בגין נזקיהם המשוערים. כן תבעו המבקשים סעדים נוספים מכוח חוק איסור לשון הרע, בכללם פיצוי כספי נוסף וחובה לפרסם פרסום מתקן.

2.בית המשפט המחוזי דחה את מרבית עילות התביעה, אולם קיבל חלק מטענות המשיבים כי הקמפיין עולה כדי תיאור כוזב. בית המשפט קבע כי בניגוד לאופן הצגת הדברים בקמפיין, סוכן הביטוח אינו ארכאי ומיושן, ואין לומר כי סוכן הביטוח הוא מקצוע שאינו נדרש יותר. עוד נקבע כי שכרו של סוכן הביטוח מגיע מן הפרמיה שמשלם המבוטח לחברת הביטוח, בדיוק כפי שמשולם שכרו של המוקדן של המבקשת (שהיא לכאורה חברה נטולת סוכני ביטוח). בית המשפט קבע כי הצגת הדברים בקמפיין אינה רק "עוקצנית", אלא לוקה בהפרזה והקצנה שהיא מעל למותר.

עוד נקבע כי התיאור הכוזב לא התבצע רק ביחס לסוכני הביטוח, אלא גם ביחס למבקשת עצמה. זאת, שכן פוליסות הביטוח הנמכרות על ידיה אינן זולות יותר מאלו הנמכרות על ידי סוכני הביטוח, והקטנת הפרמיה ללקוח ברכיב עלות הסוכן אין פירושה בהכרח שמחיר הפוליסה של המבקשת יהיה זול יותר. כך, נקבע כי שיעור הפרמיה אצל המבקשת גבוה בממוצע ב-35% מהמקרים משיעורי הפרמיה הנגבים בחברות הביטוח "המסורתיות". לכן, אופן הצגת הדברים בקמפיין, כביכול מחיר הפרמיה אצל המבקשת זול יותר – יש בו כדי להטעות את הצרכן.

תביעת המשיבים התקבלה גם מכוח עילה חלופית של תחרות לא הוגנת ועשיית עושר שלא במשפט. בית המשפט קבע כי התיאור הפוגעני והבלתי-מדויק של סוכני הביטוח כפי שבא לידי ביטוי בקמפיין, מקים את אותו "דבר מה נוסף" הנדרש לשם ביסוס העילה של עשיית עושר ולא במשפט.

באשר לסעדים שתבעו המשיבים, בית המשפט דחה את תביעתם לפיצויים, מכיוון ששיעור הנזק הממוני שנגרם להם כתוצאה מן הקמפיין לא הוכח, ובהעדר עילה לפסיקת נזק לא ממוני. עם זאת, בית המשפט הוציא צו מניעה האוסר על המבקשים להמשיך בקמפיין שוקה כפי שבא לידי ביטוח בסרטונים שהוצגו לפניו ובקמפיין הרדיו; צו מניעה האוסר על המבקשת להפיק, לפרסם או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית; וצו מניעה האוסר על המשיבים לפרסם קיומו של קשר בין תשלום פרמיה הכוללת מימון סוכן ביטוח, למחיר המוצע על ידי המבקשת, בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו. המבקשים חויבו בהוצאות המשיבים בסך 351,000 ₪.

3.על פסק דינו בית המשפט המחוזי הגישו המבקשים ערעור לבית משפט זה, ולצדו את הבקשה לעיכוב ביצוע שלפניי. אציין כי הבקשה במתכונתה המקורית התפרשׂה על פני לא פחות מ-68 עמודים(!), אולם בעקבות בקשת המשיבים הורתה כב' הרשמת ל' בנמלך על הגשתה מחדש בהיקף של עד 25 עמודים, תוך חיוב המבקשים בהוצאות, ובדין עשתה כן (החלטתה מיום 10.5.2016).

4.ואלה, בתמצית, עיקרי טענות המבקשים:

(-) פסק דינו של בית משפא קמא מהווה "צנזורה" של קמפיין פרסומי הומוריסטי, באופן המהווה פגיעה בחופש הביטוי, חופש היצירה, חופש העיסוק וחופש התחרות. הקמפיין הוא בדיוני והיתולי ואינו מתייחס באופן אישי למי מהמשיבים, וממילא לא ניתן לומר כי הוא מבזה ומכפיש.

(-) טענות הלשכה נדחו שוב ושוב על ידי ערכאות שיפוטיות והרגולטורים השונים, בכללם הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, המפקח על הביטוח ובתי המשפט. המבקשים מפנים לת.א. 37333-03-11 צוער נ' צולר והחלטת כב' השופט י' שינמן מיום 24.3.2011, בו נדחתה בקשת הלשכה לצו מניעה זמני נגד הקמפיין. לטענת המבקשים, כשנה לאחר החלטה זו של בית המשפט המחוזי (במחוז מרכז), הגישו המשיבים לבית משפט קמא (במחוז תל אביב) את תביעתם מושא בקשה זו כתביעה חדשה, באופן המהווה "פורום שופינג" פסול; כן מפנים המבקשים לבקשה נוספת שהגישה הלשכה עוד בשנת 2006 לבית המשפט המחוזי בתל אביב, נגד פרסומת אחרת של המבקשת שגם לגביה נטען כי היא מבזה את סוכני הביטוח. בקשה זו נדחתה (החלטת כב' השופטת ע' ברון

בבש"א 16411/06 זילחה נ ישיר אי.די.איי חברה לביטוח בע"מ (9.8.2006)), וכך גם בקשת רשות הערעור שהוגשה עליה לבית משפט זה (החלטת כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ברע"א 6579/06 מיום 13.8.2006). לטענת המבקשים, בית משפט קמא לא התמודד עם הקביעות הכלולות בהחלטות האמורות.

(-) הלשכה נוהגת בחוסר תום לב, באשר היא עצמה יצאה בפרסומים והתבטאויות התוקפים את המבקשת. התנהלות זו, לטענת המבקשים, יוצרת השתק ומניעות כלפי הלשכה מלהעלות טענות בנוגע להתנהלותה של המבקשת.

(-) לגופם של דברים

– המבקשים טוענים כי האיזון שנקבע לגבי פרסום לשון הרע על ציבור, לפיו יש להעדיף את חופש הביטוי על פני הפגיעה בשם הטוב, הוא נכון באותה מידה לגבי עוולות אחרות, בכללן תיאור כוזב ותחרות לא הוגנת. בנוסף, המבקשים טוענים כי גם אם בית משפט קמא סבר שסוכן הביטוח אינו מיותר, אין בכך כדי למנוע מהם להביע את דעתם ההפוכה; באשר לתיאור הכוזב הנוגע למבקשת עצמה (קרי, כי אי-מימון סוכן מקטין את עלויות הפוליסה), המבקשים טוענים כי גם אם הפוליסות של המבקשת אינן תמיד זולות יותר, אין בכך כדי לגרוע מתוקפם של הדברים, שכן מחיר הפוליסה מחושב על בסיס פרמטרים רבים. בנוסף, המבקשים מצביעים על כך שמפסק דינו של בית משפט קמא עולה שהפוליסות של המבקשת אכן זולות בכ-65% מהמקרים.

(-) באשר לסעד שנפסק, המבקשים טוענים כי בית משפט קמא העניק סעד מרחיק לכת מכפי שביקשו המשיבים, המתייחס גם לפרסומים עתידיים שלא נזכרו בכתב התביעה, לא נדונו במסגרת ההליך ואף לא נוצרו. בנוסף, צו המניעה מנוסח בלשון מעורפלת ואינו ניתן לאכיפה באופן סביר, ויש בו כדי לגרום אפקט מצנן לחופש הביטוי של המבקשת. בהקשר זה טוענים המבקשים כי הוצאת הצו נגד המבקשים 4-2, נושאי משרה במבקשת, נעשה ללא כל הצדקה וחושף אותם באופן אישי לחבויות פוטנציאליות בעתיד.

(-) באשר למאזן הנוחות, המבקשים טוענים כי אי מתן עיכוב ביצוע יגרום למבקשת נזק קשה ובלתי הפיך, לנוכח הפגיעה בחופש הביטוי והעיסוק שלה, והפגיעה בלב הקמפיין הפרסומי. לטענתם, הותרת צו המניעה על כנו עד לבירור הערעור – עלולה להביא להתייתרותו. בנוסף, האיסור על פרסום הקושר בין תשלום פרמיה הכוללת מימון סוכן ביטוח לבין המחיר המוצע על ידי המבקשת, מהווה חסימה מוחלטת של המבקשת ממתן פרסום לעניין החשוב ביותר העומד בבסיס קיומה – חיסכון בעמלת הסוכן. זאת, בייחוד בהתחשב בכך שהאיסור חל על כל פרסום, ולא רק לגבי "קמפיין שוקה". לבסוף, נוסחו המעורפל של צו המניעה מעמיד את המבקשת ואת המבקשים 4-2 במצב בלתי אפשרי, שכן גבולות האסור והמותר אינם ברורים. המבקשים מפנים לעובדה שבמסגרת ההליך בבית משפט קמא המשיבים כלל לא ביקשו צו מניעה זמני, מה שמלמד כי הם עצמם לא סברו כי הקמפיין מסב להם נזק בלתי הפיך.

5.מנגד, המשיבים טוענים כי דין הבקשה להידחות על הסף, בין היתר מכיוון שלא צוין בה כיאות שהמבקשים כבר פנו לבית משפט קמא בבקשה לעיכוב ביצוע ארעי, שנדחתה; ובהתחשב בכך שהמבקשים ממשיכים לעוול כלפיהם ולהפר את צו המניעה שהוציא בית משפט קמא, בין היתר באתר המבקשת בפייסבוק.

לגופם של דברים, המשיבים טוענים כי אין מדובר בפגיעה בחופש הביטוי של המבקשים, שהרי מדובר בפרסום שקרי, וכי פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על ממצאים עובדתיים. המשיבים טוענים כי הקמפיין הפרסומי אינו בבחינת הבעת דעה ואינו כולל מידע אמיתי שהציבור הוא בעל עניין בו, אלא מדובר בהכפשה ורמיסה שאין ליתן לה הגנה חוקתית. בהקשר זה טוענים המשיבים כי העובדה שפרסום אינו נופל בגדרו של דין אחד (כגון חוק איסור לשון הרע), אין בכך כדי להוציאו מגדרו של דין אחר (כגון חוק עוולות מסחריות), באשר הדינים השונים מבוססים על איזונים שונים.

באשר למאזן הנוחות, המשיבים טוענים כי הפגיעה היחידה שתיגרם למבקשת היא "הגבלת חופש הביטוי" שלה לתקופת הערעור, בעוד שהמשך ביצוע העוולה יגרום להמשך הפגיעה בתדמיתם של המשיבים מבלי שהדבר יתורגם לפיצוי כלשהו. לטענת המשיבים, הוצאות "קמפיין שוקה" מהוות אך כרבע מהוצאות השיווק של המבקשת, וממילא אין לומר כי מדובר בעיקר פעילות השיווק שלה. המשיבים טוענים כי המבקשים כלל לא הצביעו על נזק ממשי שיגרם להם שאינו בר תקנה, מה עוד שבדיווחיה לבורסה לניירות ערך, המבקשת כלל לא כללה דיווח על נזק צפוי, מה שמלמד כי אף היא אינה סבורה כי צפוי להיגרם לה נזק בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא.

6.לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית משפט קמא ובכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם, מצאתי כי דין הבקשה להידחות בעיקרה, וככל שהיא נוגעת ל"קמפיין שוקה" עם זאת, לגבי רכיב אחד שנכלל בצו המניעה, אבקש לחדד נקודה מסוימת. אפרט בקצרה.

תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ) קובעת כי "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים". זוהי אפוא נקודת המוצא, וכלל נקוט בידינו כי בעל דין המבקש מבית המשפט לסטות ממנה, נושא בנטל לשכנע כי סיכויי ערעורו להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה בבירור לטובתו (ראו בין היתר, ע"א 6359/14 קרויס נ' פרידמן , פס' 10 והאסמכתאות שם (23.10.2014)). בהקשר זה, נפסק לא אחת כי בין שני תנאים אלה שורר יחס של "מקבילית כוחות" או "כלים שלובים", הגם שנהוג להשקיף על התנאי של מאזן הנוחות בתור אבן הבוחן המרכזית לצורך הכרעה בבקשות מסוג זה (ע"א 4440/12 חלה נ' כהן , פס' 12 והאסמכתאות שם (21.8.2013)).

7.אין בכוונתי להידרש לסיכויי הערעור במקרה דנן, דווקא מאחר שהערעור מעלה שאלות של ממש, ועל פני הדברים, בוודאי שאין לומר כי סיכויי הערעור מבוטלים. במסגרת הדיון בערעור, עשוי

בית המשפט להידרש, לצד שאלות שבעובדה, גם לשאלות שבמשפט. אכן, גבולותיו של חופש הביטוי המסחרי "צרים מגבולות חופש הביטוי הפוליטי או האמנותי", ולפיכך "אין מניעה עקרונית מלהגביל ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות או אף מלפוסלו" ( בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו , פ"ד נד(4) 178, 182 (2000)).

עם זאת, עדיין בחופש ביטוי עסקינן, בתחרות בין מתחרים עסקיים, ובפרסומת שנועדה להשוות בין מתחרים. ההרכב שידון בערעור אף עשוי להידרש לשאלות הנוגעות ל"גבולות הגזרה" של עוולת תיאור כוזב, תחרות לא הוגנת ודיני עשיית עושר ולא במשפט, כמו גם שאלת נפקותם של ההליכים הקודמים שהתנהלו בסוגיה, ככל שישנה. ייתכן, ואיני מביע בשלב זה עמדה בנושא, כי אף יש מקום לצרף את המפקח על הביטוח, על מנת לשמוע עמדתו לגבי תחולת סעיף 55(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) , תשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח ) על ענייננו. זאת, נוכח קביעות וממצאים שונים של בית משפט קמא בדבר הטעייה צרכנית לכאורה הנוגעת לשיעורי הפרמיה אותם גובה המבקשת מהלקוח (סעיף 81 לפסק דינו של בית משפט קמא). בהקשר זה אציין כי על פי סעיף 31(א1) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, רשאי עוסק לתבוע עוסק אחר בגין הטעייה צרכנית, אלא שסעיף 39(2) לחוק הגנת הצרכן מסייג את תחולתו על חברות ביטוח, כך שעל פניו, החוק הרלוונטי לענייננו הוא חוק הפיקוח.

באשר למאזן הנוחות, התקשיתי לקבל את טענת המבקשת כי אי מתן עיכוב ביצוע יסב לה נזק קשה ובלתי הפיך המהווה עבורה "פגיעה אנושה", ודומה כי יש הגזמה רבתי בדברים. אף איני סבור כי בהותרת צו המניעה על כנו יש כדי לייתר את הערעור, באשר ככל שערעורם של המבקשים יתקבל, תיפתח בפניהם הדרך לשוב ולהעלות לאוויר את "קמפיין שוקה" במתכונתו המקורית (או קמפיין דומה).

"קמפיין שוקה" החל כבר לפני שנים רבות (בפסק דינו של בית משפט קמא נכתב כי החל כבר בשנת 2006), ובהיבט זה, ניתן לטעון כי דווקא צו המניעה שניתן על ידי בית משפט קמא משנה את המצב הקיים. טענה זו, אכן נזקפת לזכות המבקשת, אך אין בכוחה להטות את מאזן הנוחות, וגם אם נאמר כי כפות המאזניים בשיקולי מאזן הנוחות מעוינות, הרי שהנטל הוא על מבקש עיכוב הביצוע.

8.לא אכחד כי צו המניעה " האוסר על החברה להפיק, ו/או לפרסם פרסומות ו/או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית" נחזה כגורף מדי. עם זאת, על מנת למנוע ניסיון לעקוף ולרוקן מתוכן את צו המניעה המתייחס ל"קמפיין שוקה", מצאתי בשלב זה של עיכוב ביצוע, להותירו על כנו.

כפי שציינתי, בנקודה אחת יש מקום לחדד את האיסור שנקבע בצו המניעה. צו המניעה, כפי שנוסח על ידי בית משפט קמא, אסר על המבקשים, לצד שאר האיסורים, "להמשיך ולפרסם קיומו של קשר כביכול בין תשלום פרמיה לחברת ביטוח הכוללת מימון סוכן הביטוח, למחיר המוצע על ידי החברה בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו" (פס' 101 סיפא לפסק הדין). איסור זה נובע ממסקנתו של בית משפט קמא כי "ניתן להבין מתשדירי הפרסומת כי שיעורי הפרמיה אותם הינה גובה מהלקוח אטרקטיביים יותר מאלה הנגבים מחברות הביטוח המסורתיות מאחר ורכיב עמלת הסוכן נעדרת מהם וכי קיימים הבדלים בשל כך בין הפרמיה המשתלמת לחברת הביטוח המסורתית לפרמיה המשתלמת לחברה ולא בהכרח כך הם פני הדברים " (פס' 81 לפסק הדין, וביתר פירוט בפס' 75-74).

עיון בכתב התביעה המתוקן שהגישו המשיבים, מלמד כי מלבד עיקר הטענות (המוכוונות נגד הצגת סוכני הביטוח כאנכרוניסטיים ומיותרים וכיו"ב), אכן נכללה טענה כי סוג אחד של "מידע כוזב" שמפיצה המבקשת הוא כאילו היא מהווה "חיסכון" (סעיף 219 לכתב התביעה). ביתר פירוט נטען כי "סוכן הביטוח אינו 'ממומן' מכספי המבוטחים יותר מאשר מוקדני הנתבעת 1 והנהלתה, נהפוך הוא!" (שם, סעיף 130).

במילים אחרות, המשיבים הלינו על כך שהמבקשת הציגה עצמה כזולה יותר , מאחר שבאמצעות ההתקשרות "הישירה" עמה נחסכת כביכול עמלת הסוכן. אימוץ טענה זו הוביל את בית משפט קמא לנסח את צו המניעה באופן המתואר. כשלעצמי, אין בכוונתי להידרש בגדרה של בקשה זו לשאלה העובדתית בדבר קיומם או העדרם של פערים בין שיעורי הפרמיות הנגבות על ידי המבקשת בהשוואה לחברות הביטוח האחרות. החשוב לענייננו, שדומה כי אין חולק על כך שפרמיית הביטוח כוללת בתוכה "עמלת תיווך", תהא זו עמלה המתועלת (בעקיפין) לכיסו של סוכן הביטוח, או תהא זו עמלה המממנת (בעקיפין) העסקת מוקדנים וכו'. בנסיבות אלה, איני סבור כי יש לאסור באופן גורף על פרסום הקושר בין שיעור הפרמיה הכולל לבין עמלת התיווך הנכללת בו. אלא שפירוט רכיבי הפרמיה לחוד, והתייחסות לשיעורה הסופי לחוד. צו המניעה, כפי שנוסח על ידי בית משפט קמא, נועד למנוע מהמבקשת להציג עצמה בתור חברה זולה יותר עקב "הוצאת" סוכן הביטוח מהתמונה. הא ותו לא.

משכך, המבקשת רשאית להסביר לקהל הצרכנים כי במסגרת ההתקשרות "הישירה" עמה נחסכת העמלה המשולמת ברגיל לסוכן הביטוח, וכי הצרכנים מוזמנים להשוות בעקבות זאת את שיעורי הפרמיה בין המבקשת לבין חברות ביטוח אחרות.

9.באשר לטענות המשיבים כי דין הבקשה להידחות על הסף, הרי שדינן להידחות. ראשית, אין לומר כי המבקשים נמנעו מלציין "כיאות" את דבר הגשת בקשתם לעיכוב ביצוע ארעי לבית משפט קמא (כמצוות תקנה 241(ה) לתקנות). עניין זה הוזכר על ידי המבקשים בפסקאות 88-85 לבקשתם, תוך הדגשת הדברים.

שנית, באשר לטענה כי המבקשים פועלים בדרך של "עשיית דין עצמי", המתבטא בכך שהם ממשיכים בקמפיין הפרסומי באופן המפר את צו המניעה שהוציא בית משפט קמא – הרי שמקומה להתברר בגדרו של הליך ביזיון בית משפט. ואכן, המשיבים ציינו בתשובתם כי הגישו בקשה לבית משפט קמא לפי פקודת ביזיון בית המשפט, הקבועה לדיון במעמד הצדדים ליום 9.6.2016. בנסיבות אלו, אין מקום להידרש לטענה בגדרה של בקשה זו.

10.אשר על כן, הבקשה נדחית, בכפוף להערה בפסקה 8 לעיל.

הוצאות הצדדים בגין בקשה זו תילקחנה בחשבון על ידי ההרכב שידון בתיק העיקרי, בהתאם לתוצאות הערעור.