ע"א 9692/16 שאול אסרף ובניו חברה לבנייה בע"מ נ. יעקב ואלעזר אברהמי חברה

1.בקשה להטלת עיקול זמני לתקופת הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' רומנוב ) בת"א 7085-07-11 מיום 30.11.2016.

רקע ועיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי

2.בשלהי שנת 1999 התקשרה המשיבה המשמשת כחברה קבלנית, עם בעלי הזכויות על המקרקעין הידועים כגוש 6632, חלקה 504, המצויים בתל אביב-יפו (להלן: בעלי המקרקעין ) בהסכם קומבינציה, שבמסגרתו נקבע בין היתר כי המשיבה אחראית לביצוע מלאכת הבניה (להלן: פרויקט הבניה ). ברבות השנים, התגלעו מחלוקות וסכסוכים בין המשיבה לבין בעלי המקרקעין, וכן גם בין בעלי המקרקעין לבין עצמם. הצדדים ניסו ליישב את סכסוכיהם בהליכי בוררות, הגישו תביעות שונות לבתי המשפט, ואלה "הולידו" את הבקשה למתן סעד זמני שלפני.

3.ביום 10.8.2009, בעוד הליכי הבוררות הנ"ל מתנהלים, התקשרה המשיבה עם המבקשת בהסכם, בו נקבע כי האחרונה תשמש כקבלן מבצע של פרויקט הבניה (להלן: הסכם הבניה ). המבקשת החלה בביצוע העבודות, עד אשר הפסיקה בשלב מסוים את העבודות מסיבות שונות.

4.כחודש לאחר חתימת ההסכם בין המשיבה למבקשת, ביום 9.9.2009, ניתן צו מניעה זמני על-ידי הבורר שדן בסכסוך שבין בעלי המקרקעין למשיבה, האוסר על המשיבה, או מי מטעמה, לעלות על הקרקע ולבצע את פרויקט הבניה. ביום 1.3.2010 שלחה המבקשת למשיבה הודעה על ביטול הסכם הבניה מחמת סיבות שונות. לאחר שניסיונות כלל הצדדים המעורבים בפרויקט הבניה להביא לביצועו עלו בתוהו, הגישה המבקשת בחודש יולי 2011 תביעה נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בטענה להפרת הסכם הבניה, ותבעה סעדים כספיים שונים, ביניהם פיצוי עבור אובדן רווח על סך של 3,037,500 ₪ בתוספת מע"מ (ת"א 7085-07-11).

5.בית המשפט המחוזי בחן את טענות הצדדים, וקבע כי המשיבה הפרה את הסכם הבניה. מכאן, פנה בית המשפט לדון ברכיבי הפיצויים השונים שלהם זכאית המבקשת בגין ההפרה. תחילה קבע בית המשפט, כי התמורה החוזית להסכם הבניה עומדת על סך של 20,250,000 ₪ בתוספת מע"מ.

6.בנוגע לחישוב פיצוי אובדן הרווח, נקבע כי המבקשת לא הוכיחה באמצעות חוות דעת מומחה את שיעור הרווח שהיתה מרוויחה מביצוע פרויקט הבניה. זאת, בעוד שהמשיבה הגישה לבית המשפט דוח ליווי פיננסי, שנערך על-ידי מהנדס וכלכלנית, עבור בנק הפועלים בע"מ, בו הוערכו עלויות הבניה בפרויקט הבניה בסכום של 27,000,000 ₪ (להלן: דוח פיננסי ). כלומר, לפי דוח זה למבקשת היה צפוי הפסד על סך של כ-7,000,000 ₪ בביצוע פרויקט הבניה. בית המשפט קבע, כי אמנם הדו"ח הפיננסי לא התקבל כראיה במשפט מסיבות שונות, אולם אין להתעלם ממנו, "ולו כדי להגיע למסקנה שהיה על התובעת להביא ראיות טובות יותר להוכחת טענתה"

(ת"א 7085-07-11, פסקה 38). המשיבה הגישה לבית המשפט המחוזי את ההצעות החלופיות שהוגשו לה על-ידי קבלנים מבצעים אחרים, מהן עולה כי הסכום שהציעו קרוב לעלויות הבניה שצוינו בדוח הפיננסי. בית המשפט המחוזי קבע, כי ראיות אלה מחזקות את המצוין בדוח הפיננסי.

7.נוסף לכך, המבקשת הגישה ארבע דרכים לחישוב אובדן הרווח שנגרם כתוצאה מביטול הסכם הבניה, ואלה נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי מטעמים שונים. בשל כך, נקבע כי המבקשת לא עמדה בנטל המוטל על כתפיה להוכחת שיעור אובדן הרווח, ותביעתה בענין זה נדחתה.

8.באשר לתביעת המבקשת להחזר הוצאותיה, בית המשפט המחוזי קבע, כי המבקשת הוכיחה את הוצאותיה בגין ביצוע הפרויקט בסך של 115,485 ₪ בלבד. בנוסף, נפסקו לזכות המבקשת הוצאות משפט בסך של 25,000 ₪.

על פסק דין זה הגישה המבקשת ערעור וכרכה עמו בקשה לסעד זמני – היא הבקשה שלפני. הסיבה בגינה הוגשה הבקשה נעוצה, כאמור, בהליכים מקבילים המתנהלים נגד המשיבה.

9.ביום שלמחרת מתן פסק הדין נושא הערעור, יום 1.12.2016, בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ע'

מאור ) ציין במסגרת החלטתו בהפ"ב 59010-09-16, שלפי פסק הבוררות, שניתן במסגרת הליכי הבוררות בין המשיבה לבעלי המקרקעין, חויבה המשיבה בתשלום סך של כ-7,300,000 ₪ לבעלי המקרקעין. בהחלטה זו, צוינו החלטות בית המשפט המחוזי (השופט מאור ) מיום 10.10.2016 ומיום 13.11.2016, בגדרן ניתן צו עיקול זמני לטובת בעלי המקרקעין על כספי המשיבה המוחזקים על-ידי עיריית תל אביב-יפו (להלן: העירייה ), על סך של כ-2,500,000 ₪.

עיקרי טענות הצדדים בערעור ובבקשה לסעד זמני

10.ערעורה של המבקשת, שתביעתה התקבלה באופן חלקי, מכוון נגד החלטת בית המשפט המחוזי, שלפיה המבקשת לא הוכיחה כנדרש את שיעור אובדן הרווחים, להם היא זכאית בגין הפרת הסכם הבניה על-ידי המשיבה. למבקשת טענות בנוגע לכל אחת מדרכי הוכחת גובה הפיצוי, שנדחו על-ידי בית המשפט המחוזי. בנוסף, לטענת המבקשת, במסגרת החלטתו בענין זה, בית המשפט העניק בניגוד לדין, משקל מסוים לדוח הפיננסי.

11.בבקשה התבקש בית משפט זה ליתן "צו עיקול זמני על זכויות המשיבה לקבלת כספים מאת המחזיקה, עירית תל אביב, וזאת עד לסך של 3,500,000 ₪".

לטענת המבקשת, "ככל שלא ינתן סעד זמני במסגרת הערעור התוצאה תהיה כי כל הכספים שבידי המחזיקה יועברו לטובת בעלי הקרקע [...] באופן שגם אם תזכה המערערת היא תתיצב מול שוקת שבורה ולא תוכל לגבות מאומה מהמשיבה"

(ההדגשה במקור – נ' ס'). זאת, משום שפרט לכספים המוחזקים על-ידי העירייה, אין למשיבה, כך לטענת המבקשת, כספים נוספים. עוד טוענת המבקשת, כי לא יגרם נזק כלשהו למשיבה אם תתקבל הבקשה, וכמו כן, לשיטתה, סיכויי הערעור להתקבל הם גבוהים.

12.המשיבה סומכת ידיה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, על נימוקיו, ומתנגדת לבקשה. באשר למאזן הנוחות, טוענת המשיבה כי העתרות לבקשה תגרום לנזקים כלכליים כבדים למשיבה-עצמה, לבעלי המקרקעין ולגורמים נוספים: למשיבה

– הכספים המוחזקים על-ידי העירייה נועדו כדי לפדות חובות שונים לנושים נוספים, ועיקול על כספים אלה יגרור תביעות נוספות נגדה מצד נושים אלה; לבעלי המקרקעין וגורמים נוספים

– יגרם נזק כלכלי כאשר בידם פסק בוררות שאושר זה מכבר על-ידי בית המשפט, המחייב את המשיבה בתשלום פיצויים כספיים לבעלי המקרקעין ולגורמים נוספים, אשר טרם הוחלט על זהותם (ראו נספח ד2 לתגובת המשיבה), בסכום העולה על הכספים המוחזקים על-ידי העירייה. בנוסף, חלק מהכספים המוחזקים על-ידי העירייה הם כספי היטלי השבחה, ולכן העתרות לבקשה תביא לכך שבעלי המקרקעין יחויבו לשלם היטלי השבחה בסך של כ-5,000,000 ₪. משכך, מאזן הנוחות נוטה לזכותה ולזכות בעלי המקרקעין וגורמים נוספים, אשר לא צורפו כמשיבים לבקשה.

דיון והכרעה

13.לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה שניתנה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה של הבקשה להידחות.

14.הסמכות להורות על מתן סעד זמני לתקופת הערעור מעוגנת בהוראת תקנה 467(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין ), והוראת תקנה 374 לתקנות סדר הדין מסמיכה את בית המשפט ליתן צו עיקול זמני. סעד של עיקול זמני בתקופת הערעור, אינו ניתן דרך שגרה (ע"א 8226/03 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לילוף , פ"ד נח(2) 193, 195 (2004)). מטרתו, בשים לב לתקופה בה הוא מבוקש, להבטיח שהמבקש יוכל לממש את הזכות או הנכס כלפיו מופנית הבקשה לאחר מתן פסק הדין שבערעור (תקנה 1 לתקנות סדר הדין; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי

861-859, 915-913, 924-923 (מהדורה שתים עשרה, 2015)).

15.כידוע, בבוא בית המשפט לדון בבקשה למתן צו עיקול זמני לתקופת הערעור, עליו להביא במסגרת שיקוליו את סיכוי ההליך, מאזן הנוחות (או שמא 'אי-הנוחות') ושיקולים שביושר ובצדק. בגדרי בחינת מאזן הנוחות במתן סעד זה, על בית המשפט לבחון ארבעה יסודות ולאזן ביניהם: האחד , חשש סביר להתקיימות רכיב ההכבדה על ביצוע פסק הדין, וזאת על בסיס ראיות לכאורה

(תקנה 374(ב) לתקנות סדר הדין). יסוד זה יבחן

"על רקע נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה תוך התחשבות, בין היתר, בסכום התביעה, ביכולתו הכ לכלית של הנתבע ובחשש, אם אכן קיים כזה, מפני הברחת נכסים מצידו "

(רע"א 10076/07

בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ICC Industries Inc . ,

פסקה 6 והאסמכתאות שם (28.11.2007));

השני , איזון בין הפגיעה שתיגרם לכלל הצדדים (המבקש, המשיב, המחזיק וכל אדם אחר) אשר עשויים להיות מושפעים מן הסעד המבוקש (תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין);

השלישי , בחינת תום הלב של מגיש הבקשה (ע"א 1556/13

פורת תנורים וציוד לאפיה ולמזון בע"מ נ' פנחס , פסקה 6 (26.6.2013)); ו הרביעי , מבחני מידתיות הסעד שיינתן – "ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש"

(תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין).

16.בשלב הערעור, חזקה היא שפסק הדין של הערכאה הדיונית הריהו נכון, ועל המבקש רובץ נטל מוגבר להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, וכי סיכוייו בערעור הם גבוהים (ע"א 2912/16 אלשייך הנדסה בע"מ נ' יהודה , פסקה 18 (18.5.2016)).

17.מן הכלל אל הפרט, באשר

למאזן הנוחות : ראשית, המבקשת לא עמדה ברף הראייתי הנדרש להוכחת יסוד ההכבדה, שכן פרט לכך שהפנתה לדבריו של מנהל המשיבה במסגרת הדיונים בבית המשפט מהם עולה לכאורה שהמשיבה "בהגדרת חדל פרעון" כלשון המבקשת, לא צורפו ראיות נוספות המאששות את יסוד ההכבדה כנדרש. כפי שאפרט בהמשך, גם אם אצא מנקודת הנחה לטובת המבקשת, כי עמדה בנטל הדרוש להוכחת יסוד זה, הרי שבהתאם לשאר היסודות הנבחנים במסגרת מאזן הנוחות, הכף נוטה לזכות המשיבה. שנית, המבקשת לא צירפה לבקשה את בעלי המקרקעין אשר זכותם תיפגע אם יתקבל הסעד המבוקש בבקשה. די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה. שלישית, באיזון הכולל בין כלל הצדדים העשויים להיפגע מהבקשה, שוכנעתי כי אין להעתר לבקשה. המצב כיום הוא שלבעלי המקרקעין ניתנו צווי עיקול זמניים, כדי להבטיח את אכיפת פסק הבורר, בעוד שתביעתה של המבקשת נדחתה באופן חלקי ועליה לעבור את משוכת הערעור כדי לחייב את המשיבה בתשלומים המבוקשים. אשר לסיכויי הערעור, בערעורה חוזרת המבקשת על טענותיה שנדחו על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק דין מנומק, ולכן על פני הדברים, נראה כי סיכויי הערעור להתקבל אינם כאלה המטים את הכף לטובת המבקשת, וזאת גם בשים לב למאזן הנוחות הנוטה בבירור לחובתה.

18.סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 8,000 ₪.