עע"מ 2411/09 מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ. עיריית לוד

א.

בקשה למתן צו ביניים האוסר על המשיבה לבצע את מילוי הבור בלוד בגוש 3970 חלקות 35 ו-97 (מגרש 402), עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק הדין של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו בעת"מ (ת"א) 2271/07 (השופטת ברוש) מיום 12.2.09.

רקע

ב.

המבקשת היא חברת בניה, אשר היתה בעלת חוזה פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל משנת 1993, למגרש הידוע כמגרש 401 בגני אביב לוד. בשנת 1997, ביקשה הועדה המחוזית מחוז מרכז להקים על מגרש 401 בית ספר, ובהסכמת המבקשת הוחלף מגרש 401 במגרש 402. בחודש בינואר 1998 הועבר מגרש 402 מתחומי המועצה המקומית עמק לוד לשטח השיפוט של עיריית לוד, ובשנת 2000 הועברה האחריות התכנונית למגרש לועדה המקומית לוד. על פי תכנית בניין ערים, ניתן להקים על מגרש 402 שני מרתפי חניה בשטח של כ-14,000 מ"ר, שתי קומות מסחר וארבעה מגדלי מגורים מעל המרכז המסחרי ובהם 576 דירות. בשנת 1998, לצורך הקמת שני מרתפי החניה, חפרה המבקשת במגרש בור, והחלה בהקמת תשתיות למגרשי החניה, זאת אף שטרם קיבלה היתר בנייה. לאחר תחילת העבודה הוציאה עיריית לוד צו הפסקת עבודה. משנת 1998 ועד היום לא נעשו בבור עבודות בניה כלשהן.

ג.

ביום 25.6.07 ערך מהנדס ממנהל ההנדסה של עיריית לוד דו"ח בדיקה בבור. מבדיקתו עלה כי הבור מהוה סכנה מיידית וממשית; נקבע כי קיימת סכנה להתמוטטות שוליו, שהגדר שהוקמה מסביבו פרוצה במקומות רבים וכי נשקפת סכנה להולכי רגל ולילדים בסביבה. על כן, נקבע כי יש למלא את הבור באופן מיידי למניעת סכנה. ביום 26.6.07 הוציא יושב ראש הועדה הקרואה של לוד, מר אילן הררי, צו לביצוע העבודות הדרושות למילוי המבנה המסוכן, בהתאם לחוק העזר העירוני, וכן פנה לממונה על המחוז במשרד הפנים, כדי שיאשר את ביצוע העבודות הדרושות. ביום 11.7.07 התקבל אישורו של הממונה על מחוז המרכז במשרד הפנים, מר שוקי אמרני, לביצוע צו ההריסה.

ד.

בסמוך לאחר מכן, ערכו נציגי המבקשת סיור במגרש, בליווי יו"ר הוועדה הממונה ומהנדס העיר, בניסיון למצוא פתרון למחלוקת בין הצדדים. הצדדים חלוקים ביניהם באשר למה שהוסכם בפגישה זו. לטענת המבקשת, סוכם כי היא תוכל להגיש בקשה להיתר בנייה בשלבים, וכי נציגי העירייה יפעלו לאישור הבקשה במהירות. על כן, פנתה לאדריכל על מנת שיכין בקשה להיתר בניה. לעומת זאת, לטענת העירייה הוסכם כי יוקם צוות היגוי שמטרתו לקדם פתרון לבעיה. ביום 8.8.07 נשלח מכתב מטעם העירייה למבקשת, בו נאמר, בין היתר, כי על המבקשת לקבוע פגישה עם מהנדס העיר ליום 12.8.07 לכל המאוחר, שאם לא תעשה כן, תפעל העירייה לביצוע צו ההריסה. ככל הנראה, המבקשת לא הגיבה למכתב זה. ביום 15.8.07 הגישה המבקשת בקשה להיתר בניה. בקשה זו הוחזרה למבקשת בשל פגם שנפל בה. ביום 24.10.07 שבה המבקשת והגישה בקשה מתוקנת למתן היתר בניה, אך כיון שטרם מילאה אחר דרישות העירייה שהוצגו בישיבה בין הצדדים שהתקיימה ביום 19.8.07, סירבה העירייה לקבל את הבקשה.

ה.

ביום 29.10.07 החלה העירייה במילוי הבור והשטחת המשטח. ביום 30.10.07 עתרה המבקשת לבית המשפט המחוזי בעת"מ 2771/09, נשוא הערעור, פנתה וכן הגישה בקשה למתן צו מניעה זמני נגד עבודות ההריסה שהחלה העירייה לבצע. ביום 25.11.07 ניתן צו מניעה זמני (השופט ד"ר ורדי), בתנאים מסוימים. ביום 11.2.09 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת ברוש) את העתירה, בקבעו כי הבור הוא מפגע המסכן את הציבור, וכי העותרת עשתה דין לעצמה והחלה בעבודות הבניה מבלי שקיבלה היתר בניה כדין. נאמר, כי כיום אין למבקשת עוד זכויות בקרקע מטעם המינהל, ועל פי עמדת המינהל, לפיה אין בדעתו לחדש את הסכם הפיתוח עמה, לא תוכל גם לקבל היתר בנייה בעתיד. עוד נקבע, כי לא נמצא כל פגם בהתנהלות העירייה המצדיקה התערבות, כיוון שהוציאה את צו ההריסה כדין, מתוך תשתית עובדתית ראויה ומבוססת ושיקול

כל השיקולים הרלבנטיים.

טענות הצדדים

ו.

בבקשה זו טוענת המבקשת, בין היתר, כי שגה בית המשפט משלא הבחין בין מצב של סכנה מיידית , לבין מצב שבו עלול

מבנה להיות מסוכן. חוק העזר מקנה לעירייה סמכות להרוס מבנה רק במקרה שקיימת סכנה מיידית בקיום המבנה, ולטענתה, אין נשקפת מן הבור סכנה מיידית. בדו"ח המהנדס, שעל בסיסו הוצא הצו, לא אוזכר אירוע כלשהו המחייב החלטה דחופה בעניין הבור. לעומת זאת, בשתי חוות דעת שהוגשו מטעם המבקשת נקבע כי לא נשקפת כל סכנה מיידית מן הבור. עוד נטען, כי ההמתנה של שלושה וחצי חודשים מתאריך האישור של צו ההריסה על ידי הממונה על המחוז (11.7.07) עד למימוש הצו בפועל (29.10.07), מצביעה על כך שהסכנה לא נתפשה כמיידית אף בעיני העירייה. נוכח העובדה שאין מדובר - על פי הטענה - בסכנה מיידית, הוצאת צו ההריסה על פי חוק העזר אינה כדין. לעניין סעד הביניים טוענת המבקשת, כי שמירה על המצב הקיים היא מן העילות העיקריות למתן סעד זמני, וכי במקרה זה מאזן הנוחות נוטה לטובתה, כיון שבעוד שלמשיבה לא יגרם נזק אם יינתן הסעד הזמני, הנזק הכלכלי שייגרם למבקשת אם לא יינתן הסעד הזמני הוא עצום. מילוי הבור בעפר יגרום למבנה הבנוי נזק רב, ולא יאפשר חידוש הבניה לאחר קבלת היתר.

ז.

המשיבה 1, עיריית לוד, מאמצת בתגובתה את פסק דינו של בית משפט קמא. היא חוזרת ומדגישה כי צו ההריסה הוצא כדין, כי המבקשת החלה בבנייה ללא היתר בנייה, והבור, הינו העצום בגודלו, מהוה מפגע בטיחותי חמור המסכן את הציבור. עוד טוענת המשיבה 1, כי סיכויי הערעור להתקבל קלושים, כיון שאין למבקשת כיום כל זכות בקרקע, משבוטל חוזה הפיתוח עמה

והמינהל הצהיר כי לא יחודש. כמו כן נטען, כי פנייתה של המבקשת לבית המשפט למנוע את צו ההריסה נגועה בחוסר תום לב, הואיל ועשתה דין לעצמה והחלה בבנייה ללא היתר. באשר למאזן הנוחות, טוענת המשיבה 1 כי המבקשת נטלה על עצמה את הסיכון לנזק הכלכלי כאשר החלה בעבודות ללא היתר, וכי

אם בכל זאת תזכה המבקשת בערעור, ניתן יהיה לפצותה בכסף, כך שאין הצדקה להענקת הסעד הזמני.

ח.

בתגובת המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל, נאמר כי הוא צורף לעתירה רק על מנת לברר את מצב הזכויות במקרקעין נשוא העתירה. בהקשר זה נאמר, כי למבקשת אין זכויות במקרקעין נשוא העתירה, כיון שהפרה את חוזה הפיתוח עמה, ועל כן נשלחה לה הודעת ביטול, ובצדה דרישה להחזיר את המצב במקרקעין לקדמותו.

ט.

המשיבה 3, עמותת תושבים למען מינהל תקין בלוד, מוסיפה בתגובתה, כי הסיכון הנובע מן הבור הוא כזה, שאין צורך לחכות להתממשותו הטרגית על מנת להצביע על המיידיות שבו. עוד טוענת המשיבה 3, כי המערערת לא הראתה בעשור האחרון כל כוונה להשלמת הבניה במקום, סירבה להצהיר במסגרת הדיונים בבית המשפט המחוזי האם ומתי מתכננת היא לבנות בקרקע, סירבה ליתן לעירייה ערבויות להשלמת הבנייה, ונוכח מצבה הכלכלי הרעוע יש יסוד סביר להניח כי הבנייה; לא תושלם על כן, עתיד הבור להישאר פעור עד למועד בלתי ידוע, כבטוחה לנושי המערערת. לכן, לטענתה, על האינטרס הציבורי לגבור על האינטרסים של המערערת ונושיה, להם ניתן להציע בטוחות אחרות.

הכרעה

י.

לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. אוחז את השור בקרניו: הטעם העיקרי לדידי, גם אם לא היחיד, הוא החשש הבטיחותי. היה עד כה אשר היה, משהונח הדבר לפתחנו, אין דרך שבית משפט זה יכשיר, ולוא על ידי סעד זמני, המשך קיומו של בור פעור שהוא מטבעו מועד חלילה לסכנה, ואין צורך להכביר מלים. נזקי בור והצורך לכסותו כדי למנעם נזכרים כבר בתורה: "וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ולא יכסנו... בעל הבור ישלם" ( שמות

כ"א, ל"ג-ל"ד). הבור הוא מארבעה אבות הנזיקין בסיווגם של חכמינו (משנה בבא קמא א' א'), ואף ש"אין דרכו לילך ולהזיק", הריהו מאותם "שדרכן להזיק ושמירתן עליך" ( שם ).

י"א.

אכן , המדובר בנידון דידן בנושא שהתפתח במשך שנים וגם הליכיו אינם מהיום, ועבר גלגולים שונים, וכפי שציין השופט ד"ר ורדי בהליך הביניים היה הבור במקומו תשע שנים עד לאותו הליך, ובין היתר משום כך, ועל יסוד הסכמות מסוימות, ניתן צו הביניים; בפסק הדין אמנם הוצב סימן שאלה אם ההסכמות קוימו במלואן.

אולם ברי כי שונים פני הדברים עתה, משלפנינו קביעת בית המשפט המחוזי בפסק הדין כממצא, כלהלן:

"לא ניתן לקבל את טענותיו של ב"כ העותרת, לפיהן הבור איננו מפגע ואיננו מסכן את הציבור. התמונות שצורפו לעתירה ובעיקר לתגובות לעתירה מדברות בעד עצמן. לפני למעלה מעשור נכרה במגרש בור ששטחו עצום, בעומק של מספר מטרים, בעל לפחות שני מפלסים הנמצא בסמוך לבנייני מגורים מאוכלסים, ללא קבלת היתר בניה. בתוך הבור משטח עשוי בטון יצוק עם קורות מתכת חשופות וכוכי בטון. ניתן ללמוד מהתמונות, וגם ניסיון החיים נותן, כי בחודשי חורף נקווים בבור מים רבים. בחלקים מן הבור מופיעות כתובות גרפיטי, דבר המלמד כי גם אם השטח היה מגודר, הכניסה אליו אפשרית.

דו"ח הבדיקה של המהנדס מיום 25.6.07 איננו משתמע לשתי פנים, ואין כל מקום להעדיף על פניו כל חוות דעת אחרת, שניתנה ע"י צד מעוניין.

מן הראוי להביא את האמור בדו"ח כלשונו:

" קיימת סכנה מיידית וממשית להתמוטטות שולי הבור והכביש הגובל. הגדר פרוצה במקומות רבים וקיימת סכנה מיידית וממשית להולכי רגל ולילדים בסביבה. באתר ערימות פסולת המהוות מטרד סביבתי ותברואתי... הבור הקיים במצבו הנוכחי מהווה סכנה מיידית וממשית להולכי רגל ולתחבורה, וכן מהווה גורם למפגעים תברואתיים וסביבתיים. יש לסתום מיידית הבור וליישרו במפלס הכבישים והמדרכות שבסביבתו". (נספח ה'

לעתירה ).

בנסיבות אלה, אין כל ספק כי מדובר במפגע משמעותי מבחינה בטיחותית, תברואתית וסביבתית הנמצא בלב שכונת מגורים, שהעירייה מחויבת. לפעול להסרתו להבטחת שלום הציבור." (הדגשת בית המשפט במקור – א"ר).

אוסיף, כי עיון בתמונות מאשש על פניהן קביעות אלה. גם אם עד כה, תודה לאל, לא אירע אסון, הנה כדברי חכמים "לא בכל יומא מתרחיש ניסא" (לא בכל יום מתרחש נס), בבלי פסחים , נ' , ב' ; ועל כן יפה שעה אחת קודם לסיום המפגע ולמניעת הסיכון. ועוד, ברי כי יש קושי רב במתן סעד זמני "המנוגד לקביעותיה של הערכאה הראשונה" (ע"א 2398/97 אייל נ' אייל , פ"ד נא(5) 608, 613 (השופט זמיר; ראו גם גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי מה' 10 תשס"ט-2009), 682-681).

י"א.

משהגענו עד הלום, והשכל הישר הבוחן את הדברים אינו יכול להימנע מחשש לבטיחות, שלא לדבר על מפגעים אחרים – נוטה כף הנוחות, ועמה כפות הבטיחות ובריאות הגוף והנפש, לטובת עמדת המשיבות. כידוע, "בבחינת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזק שייגרם לציבור במידה וינתן צו הביניים המבוקש" (בר"ם 9793/07 כפרי יעקב בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל (לא פורסם) (השופטת נאור), וראו גם בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם)).

י"ב.

מן התגובות עולה גם כי הסיכוי לבניה על ידי המבקשת אינו רב כל עיקר, נוכח עמדתו הברורה של המינהל שגם תועדה בפסק הדין נשוא הבקשה, ועל כן לא ייגרם לה נזק של ממש מן הסגירה. ככל שהמדובר במאזן הנוחות, בין "נוחות שמא" של המבקשת (המוטלת בספק בנסיבות נוכח עמדת המינהל) ובין "נוחות ודאי" של הציבור, ברי כי עדיפה טובת הציבור.

י"ג.

אשר לסיכויי הערעור, לטעמי המשוכה גבוהה – אף כי כמובן ככל שתזכה המבקשת תפוצה, כפי שציינה עיריית לוד.

י"ד.

ולבסוף, לא אמנע מציטוט דברים שהביאה השופטת קמא מהחלטתי בע"פ 4650/08 ברנס נ' מדינת ישראל

(לא פורסם):

"...הכלל שלפיו פועל בית משפט זה, ולפיו על בתי המשפט בכלל לפעול, הוא כי "הבונה ביתו בלא צדק ועלויותיו בלא משפט ( ירמיהו כ"ב, י"ג, אמנם שם בהקשר אחר); קרי - הבונה באופן בלתי חוקי, דינו הבסיסי הריסה, וכדי שהדבר לא יארע יש צורך בטעמים טובים ומיוחדים. אמנם העם היהודי הקדים נעשה לנשמע, אך שם היה הדבר בנסיבות אחרות לחלוטין. בניה ראשיתה נגיש תכנית ונשמע, ורק משתאושר - נעשה."

י"ד.

על כן אין בידי להיעתר לבקשה.