עע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ. מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי ד

בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' הנשיא ד' חשין ) שבמסגרתו נפסלה, בין היתר, הצעתם המשותפת של המבקשים במכרז שפרסם משרד האוצר (הוא המשיב 5).

רקע עובדתי וההליכים בבית משפט קמא

1.

בחודש דצמבר 2012 פרסם משרד האוצר מכרז לבחירת ספקים להגשת שירותי בדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על הממשלה וטיפול בהפחתתם. בחודש פברואר 2013 נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בה שש מעטפות שהוגשו בידי שישה צמדי מציעים (הם המבקשים והמשיבים 4-1 ו-11-6). ביום 8.4.2013 מצאה ועדת המכרזים כי הצעות המבקשים וכן המשיבים 7-6 ו-9-8 קיבלו את הניקוד הגבוה ביותר על סמך שקלול הנתונים בהתאם למנגנון הקבוע במכרז, והכריזה עליהם כזוכים במכרז. הצעת המשיבים 11-10 הוכרזה ככשיר נוסף.

2.

המשיבים 4-1 הגישו לבית המשפט קמא עתירה מינהלית ועימה בקשה למתן צו ארעי וטענו לפגמים שנפלו בהצעות הזוכים. ביום 18.6.2013 נעתר בית המשפט קמא לבקשה והעניק צו ארעי האוסר על מימוש תוצאות המכרז. ביום 27.6.2013 החליט בית המשפט להורות על "החזרת העניין לוועדת המכרזים לדיון בטענות העותרת ובתשובות המשיבים על טענות אלה" וקבע כי הצו הארעי ימשיך לעמוד בעינו עד להחלטה אחרת. ביום 21.8.2013 דחתה ועדת המכרזים את טענות המשיבים 4-1 נגד הצעות הזוכים במכרז, אך קיבלה את טענותיהם נגד הצעת המשיבים 11-10 אשר נקבעה כ"כשיר נוסף" ובעקבות זאת הורתה על פסילתה. על אף הפסילה החליטה ועדת המכרזים שלא לבחור כשיר נוסף חלופי. בעקבות זאת הגישו המשיבים 4-1 עתירה מתוקנת. ביני לביני הגישו המשיבים 11-10 עתירה חדשה נגד החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתם, והדיון בה נדחה עד לקבלת פסק דין בעתירת המשיבים 4-1. ביום 21.10.2013 הורה בית המשפט המחוזי במסגרת עתירת המשיבים 4-1 על ביטול הצו הארעי שהוצא, וקבע כי משרד האוצר רשאי להתקשר בהסכם עם כל אחד מהזוכים במכרז. לצד זאת הובהר כי אם בפסק הדין ייפסל אחד מהזוכים במכרז, הוא יוחלף בתוך חודש לכל המאוחר. בעקבות זאת החל משרד האוצר בביצוע התקשרויות מכוח המכרז עם הזוכים בו.

3.

ביום 18.5.2014 ניתן פסק הדין מושא הערעור שבו קיבל בית המשפט קמא את עתירת המשיבים 4-1 באופן חלקי. בית המשפט פסל את הצעות המבקשים עקב פגם בערבות שנפל בהצעת המבקש 1, והורה לוועדת המכרזים לשוב ולבחון אם יש מקום לקבל את הצעות המשיבים 4-1 תחת הצעות המבקשים. בעקבות מתן פסק הדין התכנסה ועדת המכרזים והחליטה ביום 2.6.2014 כי יש להמתין עד לקבלת החלטות חלוטות בערכאות המשפטיות בעתירת המשיבים 4-1 ובעתירת המשיבים 11-10; וקבעה כי עד למועד זה תחולק העבודה בין הזוכים הנותרים – המשיבים 7-6 והמשיבים 9-8, ולא תתקבל החלטה על בחירה בזוכים נוספים מלבדם.

טענות הצדדים וההליכים בבית משפט זה

4.

ביום 16.6.2014 הגישו המבקשים את הערעור שבכותרת אשר בגדרו הוגשה הבקשה לעיכוב ביצוע שלפניי. לטענת המבקשים, סיכויי הערעור גבוהים נוכח שגיאות שנפלו בפסק הדין של בית המשפט קמא. בתמצית, נטען כי בית המשפט פסל את הצעתם על סמך הפגם בערבות מיוזמתו, בלא שמי מהצדדים העלה את הטענה, שאינה נכונה אף לגופה; שהפגמים הקיימים לשיטתם בערבויות של הצעות המשיבים 3-1 אינם חמורים פחות מאלו שנפלו לכאורה בהצעתם; ושהיה על בית המשפט לייחס משקל לטענות סף שהועלו על ידם. עוד נטען כי להכרעה בעתירת המשיבים 11-10 – שהדיון בה נדחה עד למתן פסק הדין בעתירה מושא דיוננו – תהא השפעה על קיום פסק הדין. זאת, שכן אם תתקבל עתירתם, המשיבים 4-1 ממילא לא יהיו מועמדים לזכייה במכרז, מכיוון שוועדת המכרזים כבר הכריעה שאין מקום להכריז עליהם כעל כשיר נוסף חלופי. אשר למאזן הנוחות, טוענים המבקשים כי זה נוטה לטובתם. לטענתם, מאז ביטול צו המניעה הארעי הם מספקים למשרד האוצר מזה חודשים ארוכים את השירותים מושא המכרז. במצב דברים זה, נטען כי הפסקת ביצוע השירותים בטרם ההכרעה בערעור תגרום למבקשים ולמשרד האוצר נזק שאינו בר-תיקון; בעוד שעיכוב הביצוע לא יגרום כל נזק למשיבים 4-1, שכן לשיטתם הסיכוי כי משרד האוצר יבחר לבצע התקשרות בפרק הזמן הקצר עד להכרעה בערעור עם מי ממשיבים אלה אינו גבוה.

5.

ביום 17.6.2014 החלטתי כי על רקע הנטען בבקשה – שלפיה המבקשים (ויתר הזוכים במכרז) מספקים למשרד האוצר את השירותים מושא המכרז מזה כמה חודשים – המצב הקיים יעמוד בעינו עד למתן החלטה אחרת; וכי המשיבים יגישו תשובתם לבקשה בתוך 10 ימים. בעקבות זאת התכנסה ועדת המכרזים ביום 23.6.2014 על מנת לדון בצעדים הנדרשים נוכח ההחלטה האמורה, והחליטה לחזור בה מהחלטתה מיום 2.6.2014 ולהמשיך את ההתקשרות עם המבקשים עד לקבלת החלטה אחרת של בית משפט זה.

6.

המשיבים 4-1 מתנגדים לבקשה. לטענתם, מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן השירות מושא המכרז הוא שירות מתמשך ושוטף שניתן בקלות להחליף את הספק המבצע אותו – ומכאן כי ביצוע פסק הדין לא יגרום לנזק בלתי הפיך. לטענתם, זוהי אף הייתה עמדת המבקשים בתשובתם לבקשה לצו ארעי במסגרת ההליך בבית המשפט קמא; כאשר במסגרת החלטת בית המשפט לבטל את הצו הארעי הובהר למבקשים כי ככל שזכייתם תתבטל יהיה עליהם להפסיק תוך חודש את אספקת השירותים. אשר לסיכויי הערעור, טוענים המשיבים כי אלה נמוכים. בתמצית, נטען כי הטענה לפגם בערבות של המבקש 1 עלתה בהליך בבית המשפט קמא ולמבקשים ניתנה האפשרות להתגונן בפניה; כי בהצעת המבקשים נפלו פגמים מהותיים נוספים שהצדיקו את פסילתה שלא התבררו בבית המשפט קמא עקב פסילת ההצעה בגין הפגם בערבות; וכי אין יסוד לטענות המבקשים בדבר הפגמים שנפלו לכאורה בהצעותיהם או לטענות הסף שהועלו על ידם. המשיבים 11-10 מתנגדים אף הם לבקשה.

7.

המשיב 5 – הוא משרד האוצר – סבור כי יש לקבל את הבקשה. לטענתו די במאזן הנוחות, הנוטה לשיטתו לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין, כדי להיעתר לבקשה. נטען כי הפסקת ההתקשרות עם המבקשים בתקופה שעד להכרעה בערעור צפויה לגרום לנזק גדול לאין ערוך מהנזק שעלול להיגרם (אם בכלל) למי מבין המשיבים. לטענת המשיב 5, בשים לב להיקף התיקים בתחום המיסוי העירוני המצויים בטיפול, לאופיים ולמהותם, יש צורך בשלושה צמדי ספקים שיספקו את השירותים מושא המכרז, כאשר הסתייעות בשני צמדי ספקים בלבד תפגע בעמידה בלוחות הזמנים לטיפול בחיובים וכתוצאה מכך בחסכון המצטבר לקופת המדינה. עוד נטען כי למבקשים ידע וניסיון באספקת השירות ועל כן המשך ההתקשרות עימם אינו מצריך השקעה בהכשרתם והדרכתם, בעוד ששילובו של ספק חדש – בוודאי לטווח קצר אם יתקבל הערעור – עלול להימשך מעל לארבעה חודשים. לצד זאת מציין המשיב 5 כי התוצאות השונות שעשויות להתקבל בעתירת המשיבים 11-10 ובערעור דנן, התלויים ועומדים נגד המכרז, מגבירים את חוסר הוודאות ועל כן יש עדיפות להמעיט ככל שניתן בשינויים בתקופת הביניים עד להכרעות חלוטות. המשיב 5 מוסיף כי גם אם יוחלט שלא לעכב את ביצוע פסק הדין, לא יצורף עד להכרעה בערעור צמד ספקים נוסף בשל אי הכדאיות בהשקעת התשומות הנדרשת להכשרת ספק חדש לתקופה כה קצרה. לבסוף, נטען כי אף סיכויי הערעור – בכל הנוגע לסעד המבוקש שעניינו ביטול פסק הדין של בית המשפט קמא ולחלופין הכרעה כי לא נפל פגם בערבות המבקש 1 – אינם קלושים.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשה, בצרופותיה, ובתשובות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להתקבל. כידוע, כלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). ניתן לחרוג מכלל זה בהתקיים שני תנאים: שסיכויי הערעור טובים ושמאזן הנוחות נוטה לכיוון עיכוב הביצוע. בין שני שיקולים אלה מתקיימת "מקבילית כוחות", היינו שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו למשל: עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 7 (14.3.2012); עע"ם 2264/11 רשות השידור נ' אראן אלקטרוניקס (1969) בע"מ , פסקה 6 (24.5.2011); עע"ם 5163/11 קווי יסוד לבנייה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פסקה 5 ( 17.8.2011 )).

9.

ככלל, בבקשות לעיכוב ביצוע או לסעד זמני בערעורים שעניינם מכרזים לאספקת שירותים שוטפים ונמשכים, הנחת המוצא היא כי עם ההכרעה בערעור ניתן יהיה במידת הצורך להורות על הפסקת התקשרות עם ספק א' ותחילת התקשרות עם ספק ב', תוך פסיקת פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו בתקופת הביניים. בית משפט זה כבר פסק בעבר כי

" במכרז מסוג זה [לאספקת שירות – ע' פ'], כמו גם במכרז מסוג תפעול שוטף, עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש " ( בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה , פסקה 11 (20.3.2006); ראו גם: בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל , פסקה 12 (27.11.2006) ; עע"ם 8162/07 חברת הארכיברים נ' משרד האוצר , פסקה 4 (4.11.2007)). עם זאת, כאשר מאזן הנוחות וסיכויי הערעור מלמדים כי ישנה הצדקה ממשית להותרת המצב הקיים על כנו, יטה בית המשפט להיעתר לבקשה.

10.

בענייננו, איני רואה לקבוע מסמרות בדבר סיכויי הערעור, שכן שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לטובת עיכוב הביצוע. מחד גיסא, הנזק שעלול להיגרם למבקשים ולמשיב 5 כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עד להכרעה בערעור הוא משמעותי. אשר למבקשים, הרי שהפסקת ההתקשרות בשלב זה עלולה לגרום לנזק של ממש כתוצאה מקטיעת הטיפול בתיקי החיוב במס שעלול להקשות להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור. אשר למשיב 5 ולאינטרס הציבורי ככלל, הרי שכפי שעולה מתשובת המשיב 5, הותרת ההתקשרות עם שני צמדי ספקים בלבד – ולא שלושה – עלולה לפגוע באינטרס הציבור, שכן היא לא תאפשר לטפל בחיובי המס של המדינה בצורה מיטבית מול הרשויות המקומיות תוך עמידה בלוחות הזמנים הקצרים המחייבים להגשת השגות ועררים. מכאן, ששיש קושי להותיר את המשיב 5 ללא ספק שלישי עד להכרעה בערעור. בנסיבות המקרה דנן אין אפשרות לשלב מי מהמשיבים כספק חלופי לפרק הזמן הקצר עד להכרעה בערעור בשל התקופה הארוכה והעלויות הגבוהות שיש להשקיע בהכשרה (המשיב 5 העריך כי יידרש פרק זמן בן למעלה מארבעה חודשים מן היום שבו יבחר מי מהספקים החלופיים ועד ליום שבו הוא יוכל להתחיל לעסוק בתחום בפועל). לעומת זאת, המבקשים עובדים מול גורמי המקצוע אצל המשיב 5 מאז שנת 1994 ונהנים ממומחיות בנושא, כך שהמשך עבודתם במערכת עד להכרעה בערעור לא ידרוש כל השקעה בהכשרתם או בהדרכתם. מאידך גיסא, לא מצאתי כי עיכוב ביצוע פסק הדין עלול לגרום למשיבים 4-1 לנזק בלתי הפיך אם הערעור יתקבל. במקרה שלפניי המבקשים מספקים את השירותים מכוח המכרז מזה למעלה משבעה חודשים, ודומה כי ככל שידחה הערעור לא תהא מניעה להפסיק את ההתקשרות עימם ולפצות את המשיבים בגין פרק הזמן האמור.

11.

סיכומו של דבר – על רקע כל הטעמים המפורטים לעיל, דין הבקשה להתקבל. ההתקשרות בין המבקשים למשיב 5 מכוח המכרז תעמוד בעינה עד להכרעה בערעור. אין צו להוצאות.