עע"מ 8273/10 ח"כ טלב אסאנע, יו"ר התנועה הערבית הדמוקרטית בכנסת נ. הועדה ה

1.

לפני בקשה שהוכתרה כ"בקשה דחופה לעיכוב ביצוע פסק דין/לצו ביניים" ואולם מאחר שעתירת המערערים נדחתה מדובר למעשה בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור (ראו: עע"ם 5931/07 זייף נ' עיריית גבעתיים (טרם פורסם, 8.8.2007); עע"ם 2696/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' חרכוש (טרם פורסם, 22.5.2006)). המערערים מבקשים כי יינתן סעד זמני המעכב את ביצוע צו ההריסה שהוצא למבנה שבנה המערער 8.

2.

נגד מבנה שבנה המערער 8 בשנת 2010 בכפר אלפורעה הוצא צו הריסה. המערער 8 פנה לבית משפט השלום בבקשה לביטול צו ההריסה ובקשתו נדחתה. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה גם כן וכן נדחתה ביום 15.9.2010 בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה (רע"פ 4806/10). לאחר כל זאת, הוגשה ביום 28.9.2010 עתירה מינהלית של המערער 8 ואחרים ובמסגרתה התבקש צו ביניים שימנע את הריסת המבנה שבנה המערער 8. לאחר הגשת העתירה ובמסגרת הליך אחר ניתן בבית משפט זה צו זמני לעיכוב ביצוע ההריסה (רע"פ 7525/10). בעתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים התבקש בית המשפט לקבוע, בין היתר, כי על הוועדה המחוזית (המשיבה 1) לפרסם הודעה על הכנת תכנית מתאר לישוב אלפורעה שתאפשר בסופו של דבר, על פי סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) לקבל היתרי בנייה. כמו כן התבקש בית המשפט לבטל את מדיניות הוועדה המחוזית להרוס מבנים בתחום הישוב אלפורעה ולמנוע ביצועם של צווי הריסה התלויים ועומדים כלפי מבני הכפר בתקופת קידום אותה תכנית. הדיון בעתירה ובבקשה לצו ביניים אוחד וביום 7.11.2010 ניתן צו ביניים כמבוקש.

3.

ביום 9.11.2010 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כבוד הנשיא י' אלון) את העתירה וקבע כי כפועל יוצא מכך מבוטל צו הביניים. בית המשפט עמד על כך שבשנת 2006 הוחלט לקדם תכנית להקמת הישוב אלפורעה אך כי התכנון נמצא עדיין בשלבים הראשוניים וכי כיום המצב התכנוני התקף הוא שהשטח עליו מיועד לקום הישוב הינו לשימוש חקלאי בלבד וכל בניה בו אסורה. על כן, אין לקבל את טענות שהעלו המערערים בקשר להנפקת היתרים לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק. בית המשפט קבע כי המערערים ביקשו לקרוא אל תוך סעיפים אלה "סמכויות ומקור סמכות שאינם כלולים באותם הסעיפים והמנוגדים מן היסוד לעולם המושגים של דיני התכנון והבניה" וזאת בהסתמך, בין היתר, על פסק דינו של בית משפט זה ב- ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(4) 673 (1987). באשר למדיניות האכיפה של הוועדה המחוזית קבע בית המשפט כי בכל הנוגע למערער 8 ניסיונו "לשוב ולתקוף צו [הריסה] שנתאשר בכל הערכאות האפשריות ואשר אין חלוט וסופי הימנו – ראוי להדחות על הסף – שכן מהווה הוא על פניו נסיון לקעקוע מעשה בית הדין, החלוט מכל חלוט – שניתן [בעניינו] ונתאשר בערכאות השיפוט כולן". בית המשפט הוסיף ובחן את הטענה העקרונית בדבר המצב אליו נקלעה הפזורה הבדואית כאשר עוד בשנת 2006 הוחלט על קידום תכנית. בית המשפט ציין כי אכן ההתנהלות בעניין היא בעצלתיים "עד כדי כמעט קפאון" וכי המצב אינו מניח את הדעת אך אין להיעתר לסעד המבוקש וזאת בהסתמך על פסק דין של בית משפט זה ב- רע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' דכה (טרם פורסם, 22.11.2009) שם התעוררה טענה דומה ונקבע כי "אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות" וב"פתיחת פתח להפקרות". בית המשפט הוסיף כי אין ליתן יד לאנרכייה של הפקרות פורעת חוק בתחום הבנייה הלא חוקית.

4.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור ועמו הבקשה שלפניי. המערערים טוענים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם שהרי ללא צו יגרם למערער 8 נזק בלתי הפיך מבלי שיש אפשרות להשיב את המצב לקדמותו גם אם יתקבל הערעור. לטענתם, אי מתן צו גם פוגע בזכות הטיעון ובזכות המערער ליומו בבית המשפט כאשר למעשה אי מתן הצו ייתר את הדיון בערעור. באשר לסיכויי הערעור טוענים המערערים כי אלו גבוהים. לטענתם, שגה בית המשפט בפרשנותו לסעיפים 77 ו- 78 לחוק וכי ערעורם כולל "שאלות משפטיות מדרגה ראשונה אודות פרשנות סעיף 78 לחוק". כמו כן שגה בית המשפט שהתעלם מאחד הסעדים שנתבקשו ורק עניין זה יחייב את קבלת הערעור. באשר למדיניות האכיפה טענו המערערים כי הישוב אלפורעה מופלה לרעה וכי בית המשפט לא התייחס לכך.

5.

ביום 11.11.2010 ניתן על ידי צו ארעי שבארעי האוסר על הריסת המבנה והתבקשו תגובות לבקשה. לאחר קבלת התגובות אפשרתי למערערים להגיש תשובה לתגובות ולאחר שעיינתי בכל אלו הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות.

6.

קביעותיו השונות של בית המשפט המחוזי הסתמכו על פסקי דין של בית משפט זה ומבלי לקבוע מסמרות בדבר קשה לכאורה לומר כי סיכויי הערעור גבוהים. מכל מקום, בתשובה לתגובות פירטו המערערים כי בערעור מתעוררות "שאלות משפטיות מדרגה ראשונה אודות פרשנות סעיף 78 לחוק" וכן כי הערעור עוסק ב"פרשה עקרונית ובעל השלכה ארצית של ישוב בדואי שמופלה לרעה". אם אכן כך הוא הדבר אין לקבל את טענת המערערים כי ללא צו יתייתר הערעור ותיפגע זכותם ליומם בבית המשפט. שהרי, גם אם ייהרס המבנה של המערער 8 לא יהיה בכך כדי לייתר דיון באותן שאלות משפטיות הרלבנטיות לישוב כולו. מבחינת מאזן הנוחות אכן, הריסת המבנה תגרום למערער 8 נזק אך עדיין יוכל הוא לבנות את המבנה מחדש אם יתקבלו טענות המערערים ויינתנו היתרים מה גם שהמשיבות הן רשויות ציבור על המשתמע מכך מבחינת היכולת לפצות (ראו עע"ם 8759/06 רג'א נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - גבעת אלונים , פסקה ח(2) סיפא (טרם פורסם, 13.11.2006)).

7.

בעניין רג'א המוזכר לעיל נתבקש גם כן סעד זמני נגד צו הריסה במסגרת ערעור על דחיית עתירה מינהלית ויפים לענייננו דברי השופט רובינשטיין שדחה שם את הבקשה:

"צו הריסה מינהלי הוא אחד האמצעים החשובים לאכיפתם היעילה של דיני התכנון והבניה [...]. אבקש לחזור ולהטעים את שנאמר לא אחת, כי אין מנוס ממאבק עיקש, ובכלל זה מענה שיפוטי, באשר לתופעות הבניה הבלתי חוקית, אשר הפכו, למרבה הצער, לשגרה במקומותינו.

'המדובר בעבירות חמורות ביותר בתחום התכנון והבניה, שבתי המשפט מצווים לתת יד למאבק בהן - שטחים גדולים ביותר של בניה ללא היתר, שטחים גדולים ביותר של שימוש חורג ואי קיום צו בית משפט לאורך שנים [...] "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט". למרבה הצער, אף שחלפו עשרות שנים, הדברים לא השתפרו, ואדרבה, הפקרות שהיא בחינת מכת מדינה פשתה והלכה'".

8.

יתר על כן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי מדובר בבניה חדשה של המערער 8 תוך ידיעת האיסור שבדין לעשות כן. רק לאחר שנדחו בכל הערכאות טענותיו נגד צו ההריסה שהוצא – הועלו לפתע (יחד עם אחרים) אותן טענות משפטיות בדבר סמכות גופי התכנון ליתן היתרים לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק וטענות האפליה כלפי אכיפה בישוב אלפורעה כולו בזמן קידום תוכניות לישוב. אכן, אין להתפלא על הנופך הכללי שניסו המערערים לשוות לעתירתם שהרי כידוע כאשר מדובר בטענות בעניין צו הריסה מינהלי קונקרטי המקום להעלותן הוא בבית המשפט לעניינים מקומיים ואילו "במקרים בהם הטענה הינה כללית כנגד מדיניות רשויות התכנון במקום, המקום הנאות להעלותה הוא בבית המשפט לעניינים מינהליים" (עע"ם 3518/02 רג'בי נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים , פ"ד נז(1) 196,

220 (2002); ולגבי צווי הריסה שיפוטיים השוו בג"ץ 10140/07 וואווי נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם, 1.7.2008)). ואולם, דווקא נוכח אופיין הכללי של הטענות אין לקשור אותן עם עניינו של המערער 8 שכבר הוכרע בשלוש ערכאות והוא חלוט. יתר על כן, דווקא נוכח אופיין הכללי של הטענות גם מבחינתו של המערער 8 לא הייתה לכאורה כל מניעה לקבל ראשית הכרעה באותן טענות ורק לאחר מכן לבנות, אם יתקבלו הטענות. ואולם, המערער 8 בחר בדרך ההפוכה: קודם לבנות שלא כחוק ורק לאחר מכן לעורר את טענותיו האמורות בעתירה כללית יחד עם אחרים. לגבי סדר דברים זה יפים דבריו של השופט רובינשטיין:

"המשפט מזמן יצירתיות מאין כמוה להרבות הליכים. [...]. הסדר הנכון לא היה הקמת גן אירועים ואחר כך מאבק להכשרתו, אלא מאמץ להשגת תכנית בניה שתאפשר בנייתו של גן אירועים. בית משפט זה לא יתן איפוא ידו לסדר שאין לו אח ורע בכל אומה ולשון שוחרי חוק, של 'נעשה ונשמע', (להבדיל ממשמעם המקורי של הדברים); נעשה - נקים גן אירועים, ואחר כך נשמע מה יש לרשויות לומר" (בג"ץ 8379/06 ח"כ אילטוב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (מרכז) , פסקה ה(2) (טרם פורסם, 15.11.2006)).

אין לעודד התנהלות שכזו באמצעות מתן סעד זמני לעיכוב ביצוע צו הריסה מינהלי קונקרטי במסגרת ערעור על עתירה מינהלית כללית שנדחתה – ובפרט לאחר שנדחו כל טענות העותר נגד הצו עצמו בשלוש הערכאות האמונות על כך (ראו והשוו למקרים נוספים בהם נדחתה בקשה לסעד זמני לעיכוב ביצוע צו הריסה במסגרת ערעור על עתירה מינהלית שנדחתה: עע"ם 9958/07 פלג נ' עיריית תל-אביב (טרם פורסם, 22.11.2007); עע"ם 6807/07 אוהרנסיאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (טרם פורסם, 26.9.2007)). אומנם, במסגרת העתירה בבית משפט קמא ניתן צו ביניים לעיכוב ההריסה אך משנדחתה העתירה (יומיים לאחר מתן הצו) משתנה נקודת האיזון הראוייה בין האינטרסים של הצדדים. בעניינו יש ליתן גם משקל לאינטרס הציבורי באכיפת פסקי דין ובקיום שלטון החוק (ראו והשוו עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (טרם פורסם, 20.10.2010))). כאמור אין באי מתן הצו כדי לייתר את הערעור ונוכח כל האמור לעיל החלטתי לדחות את הבקשה.

9.

יחד עם התגובה לתשובות הגישו המערערים גם "בקשה דחופה למתן הוראות". בבקשה טוענים המערערים כי 30 הימים שעמדו למשיבים כדי להוציא לפועל את צו ההריסה הסתיימו עוד בטרם הוגשו תגובות המשיבים לבקשה לצו זמני ולכן "בקשת עיכוב הביצוע התייתרה". לטענת המערערים בנסיבות אלה יש להותיר את הצו הארעי על כנו כאשר המשיבים יכולים לפנות לערכאה המוסמכת בבקשה להארכת תקופת 30 הימים. לא ברור זה כיצד אם הבקשה למתן סעד זמני התייתרה יש להותיר את הצו הארעי על כנו. יש גם לזכור כי ההחלטה האחרונה במסגרת ההליך הפלילי ניתנה בסוף חודש אוקטובר. מכל מקום, דין הבקשה למתן הוראות להדחות. המערערים טוענים למעשה כי ההתדיינות בה הם פתחו ושבמסגרתה ניתנו צווים זמניים לא עצרה את מרוץ הזמנים לביצוע צו ההריסה. זוהי טענה מוקשית (השוו בג"ץ 3713/06 טל השקעות ובנין בע"מ נ' מפקד פיקוד מרכז , פסקאות 20-17 (טרם פורסם, 30.8.2006)). בכל אופן העיקר הוא כי השאלה אם אכן חלפו 30 הימים שעמדו למשיבים להוציא לפועל את הצו אינה קשורה לעתירה שהוגשה לבית משפט קמא וממילא היא אינה קשורה לערעור שהוגש לבית משפט זה. לפיכך אין מקום לדון בה כאן (ראו והשוו בר"ם 5884/06 שעבן נ' מדינת ישראל - הועדה המחוזית לתכנון ובניה לודים (טרם פורסם, 2.8.2006)). אשר על כן, אני דוחה גם בקשה זו מבלי צורך בתשובה.

10.

הבקשות נדחות אפוא וממילא מבוטל הצו הארעי שבארעי שניתן על ידי. שכר טרחה בסך 10,000 ש"ח ביחסים שבין המערערים לבין כל אחת מקבוצות המשיבים בנפרד ישולם לפי תוצאות הערעור.