ע"פ 2771/08 פלוני נ. מדינת ישראל

בפניי בקשה לעיכוב ביצוע גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטים: ב' אופירה-תום- סגנית נשיא, מ' סוקולוב, י' שנלר) מיום 19.3.2008 במסגרתו הוטל על המבקש עונש מאסר של 10 שנים, מתוכן 8 שנים בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, כאשר התנאי הוא שהנאשם לא יעבור עבירות לפי פרק י' סימן ה' לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן- חוק העונשין ) לרבות ניסיון, למעט עבירה לפי סעיף 349(א) לחוק העונשין ופיצויים בסך 30,000 ש"ח שיחולק בין שלושת המתלוננות.

העובדות והליכים קודמים

1.

כפי שעולה מכתב האישום, המבקש הינו בעלה של דודתן של הקטינות ד.ס. (להלן- המתלוננת 1 ), א.ד. (להלן- המתלוננת 2 ) וש.ז. (להלן-

המתלוננת 3 ). האישום הראשון עניינו בביצוע עבירת מעשה מגונה בבת משפחה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות 345(ב)(1) יחד עם סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין. במועד שאינו ידוע, בסמוך לשנת 2002, ביקרה המתלוננת 1 יחד עם משפחתה בביתו של המבקש באשקלון ובמהלך הלילה לנה על גבי מזרון בסלון ביתו יחד עם בנות דודות נוספות. בעת שניסתה המתלוננת 1 להירדם, קרב אליה המבקש, הפשיל את תחתוניו וליטף אותה בגבה מתחת לחולצתה. בהמשך שכב המבקש כשבטנו נוגעת בגבה ואיבר מינו נוגע באיבר מינה, בכוונה להגיע לסיפוק מיני. במעשים אלה ביצע המבקש במתלוננת 1 מעשה מגונה בכוונה להגיע לסיפוק מיני.

2.

האישום השני, עניינו מעשה מגונה בבת משפחה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות 345(ב)(1) יחד עם סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין. במועד שאינו ידוע, בסמוך לחודש אוגוסט 2002, שהתה המתלוננת 2 בבית סבתה במושב נחלים. במהלך הביקור, לנה המתלוננת 2 יחד עם בת דודתה בסלון הבית. במהלך הלילה, בעת שהמתלוננת 2 ישנה על בטנה, קרב המבקש אל המתלוננת 2 לבוש בתחתוניו ושכב עליה כשבטנו נוגעת בגבה, רגליו מפוסקות נוגעות ברגליה ואיבר מינו נוגע בישבנה. משהתעוררה המתלוננת, ליטף המבקש את ראשה וביקש ממנה שתשוב לישון. במועד נוסף, שאינו ידוע, במהלך חודש אוגוסט 2002 או בסמוך לכך, לאחר חגיגית בר המצווה לבן משפחה, ישנה המתלוננת 2 בסלון שבבית דודיה בפתח-תקווה. במהלך הלילה, קרב המבקש אל המקום בו ישנה ושכב מעליה, כאשר הוא מחכך את גופו בגופה. במעשים אלה ביצע המבקש במתלוננת 2 מעשה מגונה בכוונה להגיע לסיפוק מיני.

3.

האישום השלישי , עניינו מעשה מגונה בבת משפחה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות 345(ב)(1) יחד עם סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין. במועדים לא ידועים בין השנים 1997-1998 או בסמוך לכך, נהגה המתלוננת 3 לבקר בבית סבתה במושב נחלים וללון שם. במספר מקרים, במהלך שהותה של המתלוננת 3 בבית סבתה, ניגש המבקש אל המתלוננת 3 בשעות הלילה, בעת שהיא ישנה, הכניס את ידו מתחת לתחתוניה ונגע באיבר מינה. משחשה המתלוננת במגע ידו של המבקש, החלה לזוז על מנת שיחדל. משהבחין המבקש כי המתלוננת 3 ערה, חדל ממעשיו. במספר הזדמנויות, במהלך שהותה של המתלוננת 3 בבית המבקש באשקלון ניסה המבקש להחדיר את אצבעות ידיו לאיבר מינה של המתלוננת 3 בעת שישנה. המתלוננת התעוררה משנתה ממגעו של המבקש באיבר מינה והחלה לזוז. משהבחין המבקש כי המתלוננת 3 ערה, חדל ממעשיו. במעשים אלה ביצע המבקש במתלוננת 3 מעשה מגונה בכוונה להגיע לסיפוק מיני.

4 .

ביום 20.9.2007 הורשע המבקש בבית המשפט קמא בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בית המשפט קמא קיבל את גרסת המתלוננות ודחה את גרסת המבקש. ביום 19.3.2008 גזר בית המשפט קמא על המבקש את העונשים המפורטים לעיל. במעמד הקראת גזר הדין, ביקש המבקש מבית משפט קמא לעכב את ביצוע גזר דינו עקב אבל שפקד את משפחתו באותה העת. בית המשפט קמא נעתר לבקשת המבקש ודחה את ביצוע עונש המאסר בעשרה ימים עד ליום

30.3.2008.

ביום 26.3.2008 הגיש המבקש הודעת ערעור לבית משפט זה ובמקביל, בקשה לעיכוב ביצוע.

מכאן הבקשה שבפניי.

טענות המבקש

5.

לטענת המבקש, סיכויי הערעור להתקבל טובים מן הטעמים המפורטים בכתב הערעור. לטענתו, אמנם, חזקת החפות אינה עומדת לו, אולם כל עוד לא ניתנה הכרעה סופית בעניינו, קיים פוטנציאל לשינוי ההחלטה בערכאת הערעור ולהשבת חזקת החפות על כנה. כליאתו נושאת עימה אפשרות של פגיעה חמורה בחירותו.

6.

בנוסף, טוען המבקש כי לאור ההלכה שנקבעה בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (2), 241 (להלן- עניין שוורץ ) יש לאזן בין מגוון השיקולים והנסיבות הרלוונטיים לאותו מקרה. המבקש מציין כי על מנת שיינתן עיכוב ביצוע, אין תנאי שיתגלה עיוות דין בולט על פני פסק הדין וכי ההלכה מעניקה משקל ראוי לחשש מפני פגיעה בזכויותיו של הנדון. בעניין נסיבותיו האישיות, מציין המבקש כי הוא אדם נורמטיבי, ללא עבר פלילי, נשוי ואב לארבעה ילדים. תחילת ריצוי עונש מאסר, טרם הכרעה בערעורו, תהיה קשה מנשוא עבורו ועבור משפחתו. כמו כן, הציג העורר מסמכים ומכתבים המעידים על היותו אדם התורם לחברה בהתנדבות מתוך רצון טוב.

7.

המבקש מדגיש כי בעניין שוורץ דובר על הרשעה בעבירות של אינוס וביצוע מעשה סדום, עבירות לפי סעיפים 345(א)(1) ו- 345(א) לחוק העונשין, שלא כמו בעניינו של המבקש, כאשר בעניין שוורץ

עיכב בית המשפט העליון את ביצוע העונש שנגזר עליו.

8.

מוסיף המבקש וטוען כי במסגרת ההליכים בתיק, לא היה עצור ולו יום אחד וכי מעת שנחקר במשטרה ביום 7.1.2004 ועד עתה הוא משוחרר ללא כל תנאים מגבילים, כאשר המשיבה לא בקשה בשום שלב את מעצרו. המבקש מציין כי הקפיד להתייצב לכל דיון ובכך יש כדי לחזק את בקשתו כי יעוכב ביצוע עונשו. בנוסף, טוען המבקש כי אף האינטרס הציבורי בריצוי המאסר בסמוך לגזר הדין, מאבד הרבה מטעמו כיוון שזמן רב חלף ממועד הגשת כתב האישום וביתר שאת, ממועד ביצוע העבירות ועד למתן גזר הדין. בהקשר זה מציין המבקש כי באם חלפו שלוש שנים תמימות מאז הגשת כתב האישום בעניינו ועד לגזר דינו של בית המשפט קמא, יש מקום לאפשר לו את עיכוב ביצועם של העונשים שהוטלו עליו למשך 45 ימים נוספים ואף עד מתן הכרעה בערעור שאותו הגיש.

9.

עוד טוען המבקש, כי הואיל והמשיבה מעולם לא ביקשה את מעצרו של המבקש ואף לא עתרה להטלת הגבלות כלשהן, לא ייגרם נזק לאינטרס הציבורי באם יעוכב ביצוע העונש שהוטל עליו. לעומת זאת, באם ייאסר המבקש ויימצא זכאי, אין שיעור לנזק הרב שייגרם לו. המבקש מוסיף ומציין כי ממועד חקירתו במשטרה ועד למועד הגשת כתב האישום נגדו חלפה שנה תמימה.

10.

בנוסף, טוען המבקש כי עיכוב הביצוע של עשרה ימים בלבד, שניתן בבית המשפט קמא, אינם מספיקים כדי לאפשר לבאת כוחו, אשר לא ייצגה אותו בערכאה קמא, להיערך כדבעי להגשת ערעור.

11.

המבקש מציין כי התסקיר שנכתב בעניינו, אשר העריך כי רמת מסוכנותו גבוהה, אינו יכול לעמוד לחובתו, שכן הוא התבסס על ראיון של שעה וחצי בלבד ומרביתו נסמכת על כתב האישום והכרעת הדין. אין בעובדה כי הכחיש את המעשים המיוחסים לו כדי לקבוע את מסוכנותו.

12.

לבסוף, מציין המבקש את נסיבותיו האישיות: המבקש הינו חולה לב הנוטל תרופות באופן קבוע מידי יום והוא עבר ניתוח לב בשנת 2002. בנוסף, לאחרונה פקד את משפחתו אסון כבד, שעה שחמו, אבי אשתו, נהרג בתאונת דרכים טרגית

ביום 11.3.2008. לטענתו, אשתו זקוקה לתמיכתו בימים כה קשים, כאשר טרם חלף חודש ממועד הפטירה ומאסרו יפגע אנושות במשפחתו הקרובה המצויה בתקופה של אבל עמוק והלם. עוד מציין המבקש את עזרתו הרבה לזולת ולחלשים בחברה.

בדיון שנערך בפניי, ביקש המבקש, למצער, כי יעוכב ביצוע עונש המאסר למשך 45 ימים.

טענות המשיבה

13.

לטענת המשיבה, המקרה דנן הינו מקרה ברור בו אין להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע. המשיבה מציינת כי המקרה דנן אינו עומד באף אחד מן המבחנים שנקבעו בעניין שוורץ. לעניין סיכויי הערעור, טוענת המשיבה כי אלו נמוכים, שכן הכרעת הדין בבית משפט קמא הייתה מפורטת, הסתמכה על עדויות רבות ומהימנות באופן בלתי אמצעי ועל חיזוקים ראייתיים והתבססה בעיקר על ממצאים עובדתיים, אשר כידוע, בית משפט זה אינו נוהג להתערב בהם. המשיבה מציינת כי בית משפט קמא שקל את גרסת המבקש וקבע כי גרסתו אינה מהימנה.

14.

המשיבה מציינת עוד כי המבקש מבסס טענותיו בהודעת הערעור על אי אלו סתירות, שינויי גרסה ו"זיהום" עדויות, אולם גם לכך נתן בית המשפט קמא את דעתו ודן בטענות אלה בפירוט רב ולבסוף הגיע לכלל מסקנה שאין בהן כדי לפגוע במהימנות עדויותיהן של המתלוננות. לטענתה, הסיכויים כי בית משפט זה יקבע על פי הפרוטוקולים שהעדויות שגויות, קלושים ביותר וכיוון שזוהי טענה מרכזית בהודעת הערעור, השיקול של סיכויי הערעור אינו מתקיים בענייננו.

15.

באשר לעונש, מציינת המשיבה כי בהתחשב בטיב המעשים- ניצול בנות משפחה וניצול יחסי אמון לאורך שנים- ולאור העובדה כי המתלוננות בעת המעשים היו בגילאים צעירים מאד, העונש שנגזר על המבקש ראוי ומידתי.

16.

בנוסף, טוענת המשיבה כי על פי הנאמר בתסקיר, קיימת מסוכנות גבוהה ומוחשית מצד המבקש לציבור.

17.

עוד טוענת המשיבה, כי גם נסיבותיו האישיות אינן מקימות עילה לעיכוב ביצוע עונש המאסר. לעניין הטיפול הרפואי, טוענת המשיבה, כי הוא יינתן במסגרת השב"ס וכי השב"ס ערוך לכך ומטפל באסירים הסובלים מבעיות בריאותיות כדבר שבשגרה. גם האסון אשר פקד את משפחת המבקש, אין בו כדי להצדיק עיכוב ביצוע נוסף לזה שניתן על ידי בית המשפט קמא, לפנים משורת הדין.

18.

ממשיכה המשיבה וטוענת כי אל מול האינטרס הציבורי, הוראות החוק והפסיקה, לא קמה כל עילה למתן עיכוב ביצוע במקרה דנן. המקרים בהם ניתנו עיכובי ביצוע היו נדירים למדי. ככל שאלה קיימים, הם ניתנים במשורה ובעבירות פחותות בחומרתן מהעבירות נשוא ההרשעה בעניינו של המבקש.

19.

לעניין ההתמהמהות בהגשת כתב אישום, טוענת המשיבה כי הליכים מסוג זה- אשר מעורבים בהם חקירות ילדים, תמלולים ארוכים, השלמות חקירה ולבסוף קבלת החלטה באם יש להגיש כתב אישום- דורשים זמן רב ללימוד החומר ועל כן נמשכים לאורך פרקי זמן ארוכים.

20.

לבסוף, מציינת המשיבה כי קיים הבדל מהותי בין מי שעומדת לו חזקת החפות ובין מי שהורשע בדין, אשר הזכות לחירות אינה עומדת לו. האינטרס הציבורי הוא של מיצוי דין מיידי והדעת אינה סובלת את חזרתו לחברה.

לאור כל האמור לעיל, מבקשת המשיבה מבית המשפט לדחות את הבקשה ולהורות על ריצוי העונש באופן מיידי.

דיון והכרעה

21.

לאחר ששמעתי את הצדדים בדיון שנערך בפניי ועיינתי בפסקי הדין ובמסמכים שנמסרו לעיוני, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, על אף טיעוניה המפורטים, הסדורים והרהוטים של באת כוחו של המבקש.

22.

פסק הדין בעניין שוורץ קבע את מערכת השיקולים שאותם על בית המשפט להביא בחשבון כאשר יידרש להחליט על עיכוב ביצוע עונש. נקודת המוצא היא כי לאדם אשר הורשע בדין לא עומדת עוד חזקת החפות וכי הגשת ערעור אינה מצדיקה עיכוב ביצועו של עונש מאסר, גם אם קיים פוטנציאל לשינוי ההכרעה בהליך הערעור. אולם, כאמור, זוהי רק נקודת המוצא והיא איננה סופית. על בית המשפט לקחת במסגרת שיקוליו את חומרת העבירה, נסיבות ביצועה, אורך תקופת המאסר אשר נגזרה על המבקש, סיכויי הערעור להתקבל, עברו הפלילי של המבקש, התנהגותו בשלב המשפט, נסיבותיו האישיות ועוד [ראו גם: ע"פ 5741/04 ולדימיר יקירביץ' נ' מדינת ישראל , (לא פורסם, 12.9.2004)]. לאחר שמיעת כל הטענות, יניח בית המשפט על כפות המאזניים שיקולים אלו אל מול נסיבותיו האישיות של המבקש ויכריע במקרה שלפניו.

23.

לא ניתן להתעלם מנסיבותיו האישיות של המבקש. הן הטרגדיה המשפחתית אשר פקדה את משפחת המבקש לאחרונה והן מצבו הבריאותי עמדו לנגד עיני בהכרעתי זו. אולם, גם לאחר שקילתן של נסיבות אלה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בהן כדי להצדיק את עיכוב ביצוע העונשים שהוטלו על המבקש. לעניין האבל שפקד את משפחתו, בית המשפט קמא נתן דעתו בעניין ואיפשר למבקש, לפנים משורת הדין, להיות עם משפחתו במהלך ימי האבל. באשר למצבו הבריאותי של המבקש, אני משוכנע כי גורמי הרפואה בשב"ס יכולים לתת מענה הולם לבעיותיו הרפואיות של המבקש.

24.

באשר לטענת המבקש כי סיכויי הערעור טובים ולמצער סבירים, לא מצאתי כי כך הם פני הדברים. מבלי שאוכל להעריך בשלב זה את סיכויי הערעור, מקובלת עלי עמדת המשיבה כי עיקרה של הכרעת הדין בבית משפט קמא הייתה בעניין שקילת מהימנותן של גרסאות המתלוננות אל מול זו של המבקש. בית המשפט קמא, בהכרעה מפורטת ומעמיקה, אשר ניתנה פה אחד, נתן דעתו לגרסאות המתלוננות, לאפשרות "זיהום" העדויות, לשינויים בעדויות ולסתירות הנטענות וכן לגרסתו של המבקש. כידוע, בית משפט זה אינו נוהג להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית לגבי המשקל שיש ליתן לראיות שהונחו בפניה.

25.

בנוסף, תקופת המאסר שהוטלה על המבקש אינה קצרה והעבירות בהן הורשע הינן חמורות ביותר. המבקש ניצל את האמון שניתן בו כבן משפחה, ביצע מעשים מגונים בילדות צעירות וחסרות ישע לאורך פרק זמן ממושך, הורשע בעבירות אלה ונגזרו עליו שמונה שנות מאסר בפועל.

26.

כמו כן, מקובל עלי הסברה של המשיבה בדבר התמהמהות ההליכים. על גורמי אכיפת החוק ללמוד כל מקרה ונסיבותיו לעומק, טרם יפתחו בהליכים כלפי מאן דהוא. זהירות זו הכרחית כאשר על הפרק עומדת האפשרות כי כתוצאה מההליכים שיינקטו, תישלל חירותו של אדם. במקרה דנן, פרק הזמן הארוך שחלף ממועד חקירתו של המבקש במשטרה ועד ליום הגשת כתב האישום סביר והגיוני לאור כמות החומר שאותה היה על המשיבה ללמוד, גם אם התוצאה האופרטיבית, משמעותה התמשכות ההליכים. על כן, טענה זו אינה יכולה לעמוד למבקש.

27.

באשר לטענת המסוכנות, ככל שזו קיימת, לא מצאתי לנכון לדון באפשרות קיומה או אי קיומה, שכן חזקת החפות אינה עומדת למבקש ועל כן איננה רלוונטית.

28.

לאור כל האמור לעיל, סבורני כי במקרה שבפניי גוברים השיקולים הציבוריים על נסיבותיו האישיות של המבקש ודין הבקשה להידחות. כאמור לעיל, איני מקל ראש בבעיותיו הבריאותיות של המבקש ולפיכך, אני מורה לשב"ס לוודא כי מיד עם קליטתו של המבקש במתקן הכליאה, הוא ייפגש עם רופא לשם תיעוד ורישום מצבו הרפואי ולשם קבלת טיפול מתאים, מעקב ונטילת תרופות כנדרש.

29.

המבקש יתייצב בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ביום 30.3.2008 עד השעה 12:00 לשם תחילת ריצוי עונשו.

כמו כן, יישלם המבקש למתלוננות את הסכומים שנגזרו עליו בבית משפט קמא ובתנאים האמורים שם, כאשר מניין 30 הימים, יישאר על כנו וייספר מיום מתן הכרעת הדין.