ע"פ 5127/02 מדינת ישראל נ. עפיף דניאל

בהחלטתי מיום 25.6.02, דחיתי את בקשת המדינה להאריך את מעצרם של המשיבים עד תום הדיון בערעור והוריתי על שחרורם בתנאים ובערובות. להלן נימוקי להחלטה.

הרקע וטענות בעלי הדין

1.בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד סגן הנשיא מנחם בן-דוד, כבוד השופטים ח'טיב האשם ואברהם אברהם), בפסק דינו מיום 13.6.02, זיכה ברוב דעות "מחמת הספק" את המשיבים מעבירה של רצח. דברים אמורים בפרשת רצח של ילד בן 8 שנים שהיה בדרכו לבית הספר. הילד נחטף, הובל ליער ציפורי, הוכנס לתוך צמיג טרקטור ונרצח ביריות אקדח. כתב האישום שהוגש על המשיבים ייחס להם את הזמנת הרצח על רקע של נקמת דם. עם סיום הקראת הכרעת הדין המזכה ביקשה המדינה לעכב את שחרור המשיבים ממעצרם "על מנת ללמוד את הכרעת הדין ולאפשר לנו להגיש ערעור". בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 13.6.02, ציין כי "בנסיבות הענין ולאור מהות העבירות בהן עסקינן כאן, אנו נעתרים לבקשת המאשימה ומורים על מעצרם של המשיבים למשך 72 שעות וזאת בגדרו של סעיף 63 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו - 1996" (להלן - "חוק המעצרים"). המדינה ערערה על הכרעת הדין (אך טרם הגישה נימוקי ערעור) וכן ביקשה לעצור את המשיבים עד תום הדיון בערעור, לפי סעיף 22(ב) לחוק המעצרים.

2.בפתח הדיון לפני טענו באי כוח המשיבים טענה מקדמית לפיה אין בית משפט זה מוסמך לצוות על מעצרו של מי שזוכה בדין עד להכרעה בערעור. לטענתם, מוסמך בית המשפט מכוח סעיף 22(ב) לחוק המעצרים - שעל פיו ביקשה המדינה לעצור את המשיבים - לעצור רק נאשם שהורשע אך לא נאשם שזוכה. כנגדם טען בא כוח המדינה כי אפילו אין הוראה מפורשת המסמיכה את ערכאת הערעור לעצור נאשם שזוכה הרי שיש ללמוד זאת מן הכתובים על דרך של פרשנות תכליתית.

לעצומה של הבקשה טען בא כוח המדינה כי יש להביא בחשבון את האינטרס של החברה כי ימוצה בירורה של האשמה. אשר לסיכויי הערעור טען כי הכרעת הדין המזכה ניתנה ברוב דעות נגד דעה חולקת שלפיה יש להרשיע את המשיבים. לענין זה הדגיש כי הערעור אינו בא להשיג על ממצאים שבעובדה שקבע בית המשפט המחוזי, או על עניני מהימנות, אלא בא לתקוף את "ההגיון הפנימי" של דעת הרוב. כאן הצביע על "כשלים" לכאורה בהכרעת הדין ועמד במיוחד על כך שגרסתו של הנאשם בביצוע הרצח, אשרף שארף - שבחקירתו במשטרה הפליל את המשיבים - נדחתה. חיזוק לגישתו מצא בכך שבית המשפט המחוזי עצמו "ראה לנכון לתת את פרק הזמן למבקשת על מנת להגיש את הערעור". בא כוח המדינה הוסיף וטען כי העבירה שבה הואשמו המשיבים וכן נסיבותיה של הפרשה מעידות על מסוכנותם של המשיבים ועל כך שאין לתת בהם אמון. עוד ציין כי המשיב מס' 1 הורשע בעבר בעבירות שונות, לרבות עבירות אלימות. כמו כן טען כי יש לחשוש שהמשיבים "לא ישתפו פעולה עם ההליך הפלילי" ויהיו מוכנים לבצע "כל מעשה עברייני כדי להימלט מאימת הדין". כמו כן ציין שהיו איומים על חייהם של המשיבים וכי הם עלולים להימלט לא רק מאימת הדין אלא אף מחשש לחייהם.

כנגד בא כוח המדינה טענו באי כוח המשיבים כי לאמיתו של דבר משיגה המדינה על ממצאים שבעובדה ועל עניני מהימנות. כמו כן הצביעו על נקודות חולשה בראיות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי. הכרעתם של שופטי הרוב מבוססת היטב ויש סבירות גבוהה שהרצח הוזמן על ידי אחרים, זולת המשיבים. מכאן טענו שסיכויי הערעור קלושים ואפילו מוסמך בית המשפט לעצור את המשיבים עד לדיון בערעור, יש לשחררם.

הסמכות

3.כאמור עיכב בית המשפט המחוזי את שחרורם של המשיבים אחרי שזוכו מכוח סמכותו לפי סעיף 63 לחוק המעצרים שענינו, בין היתר, מעצר למשך 72 שעות של נאשם שזוכה:

שחרור והפטר בתום משפט

זוכה נאשם, בוטל האישום או הופסקו הליכי המשפט, ישוחרר מיד ממעצרו, אם הוא עצור; ואם שוחרר בערובה, יופטרו הוא וערביו מערבותם ויוחזר הערבון הכספי, הכל לפי הענין; ואולם, אם הודיעה התביעה כי בדעתה להגיש ערעור, רשאי בית המשפט לשחררו בערובה מטעמים שיירשמו, או להורות על מעצרו לתקופה שלא תעלה על 72 שעות לשם הגשת הודעת ערעור.

בצד הוראה זאת עומדת הוראת סעיף 22(א) לחוק המעצרים שענינה מעצר נאשם שהורשע:

סמכות מעצר עד לערעור

(א) ניתן פסק דין מרשיע נגד נאשם שהוחזק במעצר עד תום ההליכים ולא הוטל עליו עונש מאסר בפועל, והתבוע הודיע כי בכוונתו לערער על קולת העונש ולבקש מאסר בפועל, רשאי בית המשפט שהרשיע את הנאשם לשחררו בערובה או, אם שוכנע שיש חשש שיימלט, לצוות על מעצרו לתקופה שלא תעלה על 72 שעות לצורך הגשת הודעת ערעור.

תחת קורת גגו של סעיף 22 ואחרי סעיף קטן (א) עומד סעיף קטן (ב) לפיו:

(ב) הוגשה הודעת ערעור על פסק דין על ידי תובע, רשאי בית המשפט שלערעור לצוות על מעצרו של הנאשם בהתאם להוראת סעיף 21.

השוואתם של הסעיפים 63 ו- 22 לחוק המעצרים מראה כי בסעיף 63 נכללה הוראה בדבר מעצר למשך 72 שעות של נאשם שזוכה , אך לא נכללה בו הוראה נוספת בדבר סמכות בית המשפט שלערעור "לצוות על מעצרו של הנאשם, בהתאם להוראת סעיף 21", כפי שנעשה בסעיף 22(ב) לחוק המעצרים; שלפי זיקתו לסעיף 22(א), ענינו נאשם שהורשע . לפי פשט הכתובים הוסמכה, אפוא, הערכאה הדיונית לעצור נאשם שזוכה רק למשך 72 שעות ואילו לערכאת הערעור לא ניתנה סמכות לצוות על המשך המעצר. לא למותר לחזור ולהזכיר כאן מושכלות ראשונים שבסעיף 1(א) לחוק המעצרים לפיו "אין מעצר ועיכוב אלא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו". אולם, מול סעיף 1(א) לחוק המעצרים עומד סעיף 2(3) לחוק המעצרים לפיו "הסמכות הענינית לדון בענין שחוק זה [הכוונה לחוק המעצרים - י' ט'] דן בו תהא נתונה - - - (3) בערעור - לבית המשפט שלערעור". מכאן, ניתן, אולי, ללמוד כי כמו שהערכאה הדיונית מוסמכת לצוות על מעצר, כך גם ערכאת הערעור. בפתח הדיון עומדת, אפוא, השאלה אם רשאי בית המשפט שלערעור לצוות על מעצרו של מי שזוכה בדין עד להכרעה בערעור.

4.אמרנו למעלה כי סעיף 22(ב) בא תחת "קורת גגו" של סעיף 22(א) וכי לפי הזיקה בין שני הסעיפים הקטנים ענינו של סעיף 22(ב) לחוק המעצרים נאשם שהורשע דווקא. כך עולה גם מדברי ההסבר להצעת חוק המעצרים לפיהם בסעיף זה (בהצעת החוק סעיף 20) "מוסדר נושא המעצר בתקופה שבין מתן פסק הדין לבין הגשת הערעור בפועל על ידי התביעה. לפי המוצע יהיה מוסמך בית המשפט שהרשיע נאשם שהיה מוחזק במעצר עד תום ההליכים לצוות על שחרורו בערובה או לצוות על מעצרו עד שלושה ימים אם התביעה הודיעה כי ברצונה לערער - - -" (ה"ח 2366 תשנ"ה) [ההדגשה שלי - י' ט']. קא משמע לן שסעיף 22(ב) לחוק המעצרים אינו מקנה סמכות לבית המשפט שלערעור לעצור את מי שזוכה בדין עד להכרעה בערעור. זאת ועוד, סעיף 63 לחוק המעצרים, שצוטט לעיל, מסמיך את הערכאה הדיונית לצוות על מעצרו של אדם שזוכה בדין "לשם הגשת הודעת ערעור" מטעם המדינה; דהיינו, מדובר בהסדר מיוחד לענין זיכוי שאינו במסגרת ההסדר שבסעיף 22 לחוק המעצרים (ראה ה"ח 2633 תשנ"ה (דברי ההסבר לסעיף 61 בנוסחו שם)). אף על פי כן, סבר חברי הנכבד, השופט מ' חשין, כי: " - - - הוראת סעיף 22(ב) לחוק המעצרים מקנה לבית המשפט במקרה מעין זה שלפנינו סמכות לצוות על מעצרו של מי שיצא זכאי בדינו - - -. החוק היקנה סמכות להורות על מעצרו של מי שזוכה בדינו בערכאה-קמא - - -" [ההדגשות שלי - י' ט'] (בש"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד מקדאד , פ"ד נו(3) 328, 331; כמו כן ראו י' קדמי סדר הדין בפלילים (תשנ"ז חלק ראשון) עמ' 193; ח' זנדברג פירוש לחוק המעצרים

(תשס"א) עמ' 100 - 103). כפי שאראה להלן, גם אני סבור כי בית המשפט שלערעור מוסמך לצוות על מעצרו של מי שזוכה. אולם סמכותו אינה נשאבת מסעיף 22(ב) לחוק המעצרים, אלא ממקור אחר.

5.ראינו שסעיף 63 לחוק המעצרים מסמיך את בית המשפט שלערעור לצוות על מעצרו של מי שזוכה לתקופה של 72 "לשם הגשת הודעת הערעור". כאמור, אין בסעיף זה, או בחוק המעצרים, הוראה מפורשת - המקבילה להוראת סעיף 22(ב) לחוק המעצרים - לגבי נאשם שזוכה, אולם סמכותו של בית המשפט שלערעור עולה מסעיף 63 לחוק המעצרים במשתמע, על דרך של פרשנות ומתוך הגיונם של הדברים. הסמכות לצוות על מעצר למשך 72 שעות, אם בדעת התביעה להגיש ערעור, היא חסרת משמעות מעשית ואין בה הגיון, אם אין ערכאת הערעור מוסמכת "להשלימה" על ידי הארכת המעצר. שאם לא תאמר כן על כורחך תאמר שכוונת המחוקק היתה להורות לערכאת הערעור לדון בערעור ולתת פסק דין תוך תקופת המעצר של 72 שעות. אין זה מתקבל על הדעת. יוער כי בשיטתנו המשפטית, להבדיל משיטות משפט אחרות, הוענקה למדינה-המאשימה הזכות לערער על זיכויו של נאשם. לדעתי קמה עם זכות הערעור גם סמכות של ערכאת הערעור לעצור את מי שזוכה בדין עד להכרעה בערעור.

כך אמרתי כי "מותר לשופט לתת ללשון החוק משמעות שאינה מתיישבת בהכרח עם הפירוש על דרך הפשט, אולם תוצאה הגיונית מונעת את האבסורד והיא מגשימה את מטרתו של החוק" (בש"פ 7323/98 מדינת ישראל נ' רג'ואן, פ"ד נג(4) 126, 134; השוו בש"פ 6292/96 חזן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(2) 184). זאת ועוד. הפרשנות לפיה מוקנית לערכאת הערעור הסמכות לעצור את מי שזוכה בדין עד למתן הכרעה בערעור מביאה ל"הרמוניה חקיקתית" (ע"פ 108/66 "דן" אגודה שיתופית לתחבורה נ' היועמ"ש , פ"ד כ(4) 253, 261), כך שהוראת החוק - בעניננו סעיף 63 לחוק המעצרים - נשזרת "נאמנה עם רקמת החקיקה ויהא לגוף אחד, שלם, עמה" (דברי השופט זוסמן בביד"מ 1/62 אבו-אנג'לה

נ' פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים , פ"ד יז 2751,2759; ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(4) 374, 396). עוד יש לומר כי לפי סעיף 2(3) לחוק המעצרים, שצוטט לעיל, אפילו לא הוסמך בית המשפט שלערעור במפורש לצוות על מעצרו של מי שזוכה, רשאי הוא לעשות כן מכוח סמכותו הנזכרת בסעיף לדון בכל ענין שחוק המעצרים דן בו, לרבות מעצר עד תום ההליכים; שהיא, בעצם, מעין סמכות טבועה של ערכאת הערעור. אם לא יעשה כן בית המשפט שלערעור - כמובן, במקרים הראויים לכך - "יסכל את מטרתו הברורה של החוק" (ראו, אמנם לענין עיכוב נאשם ששחרורו ממעצר הושהה למשך 48 שעות לצורך הגשת ערר, בש"פ 1107/97 מדינת ישראל נ' בן ברוך (טרם פורסם)).

6.נמצא כי למרות חסרונה של הוראה מפורשת בחוק המעצרים המסמיכה במפורש את בית המשפט שלערעור לצוות על מעצרו של נאשם שזוכה בדין, מוסמך הוא לעשות כן, בין מכוח הפרשנות של סעיף 63 לחוק המעצרים ובין מכוח הסמכות שניתנה לו בסעיף 2(3) לחוק המעצרים.

האם יש לעצור את המשיבים?

7.משמצאנו כי בית המשפט שלערעור מוסמך לצוות על מעצרו של מי שזוכה בדין עד להכרעה בערעור, יש לבחון את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בדונו בבקשה להאריך את המעצר על להכרעה בערעור. זאת, בעיקר, לאור העובדה כי לא מדובר בנאשם שהורשע בדינו אלא בנאשם שזוכה בדינו. נאשם זה יצא מחזקת חף מפשע, שאולי תוכח אשמתו, ובא בגדר חף מפשע, שחפותו הוכחה במשפט.

ראיות לכאורה וסיכויי הערעור

8.כאשר מבקשת המדינה לעצור נאשם עד תום ההליכים עליה להראות שיש בידיה ראיות לכאורה להוכחת האשמה. בשלב זה של ההליך הפלילי נבחנת רק השאלה אם יש לעצור את הנאשם ולא מתבררת עדיין חפותו או אשמתו. שלא כבהליך העיקרי, שבו מידת ההוכחה הנדרשת היא מעבר לספק סביר (עיינו, בין היתר, ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(4) 221, 644), הרי בהליך המעצר, כאשר טרם נסתרה חזקת החפות, מבוססת ההכרעה על תשתית ראייתית לכאורית הצופה אל המעצר בלבד. "הבחינה היא של חומר ראייתי גולמי שטרם עבר את העיבוד של ההליך הפלילי. התשתית הראייתית מבוססת על ראיות אשר אספה המשטרה, תשתית המשקפת את עמדתה הראשונית של המדינה. חומר הראיות לא עבר את מסננת החקירה הנגדית. עמדת ההגנה באמצעות עדיה וראיותיה לרוב טרם הוצגה" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 146. להלן - "פרשת זאדה"). קיים, אפוא, הבדל מהותי בין ראיה לכאורה הנבחנת לצורך המעצר ובין ראיה הנבחנת לצורך הכרעת הדין. ראיה לכאורה היא "ראיה אשר טמון בה פוטנציאל ראייתי, אשר יוצא מהכוח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך המשפטי" (פרשת זאדה הנ"ל בעמ' 146). אולם פוטנציאל זה, יכול שלא יתממש בסיום ההליך. אפילו ניתן היה לומר, בעת פתיחת ההליכים, כי בידי התביעה ראיות לכאורה להוכחת האשמה, הרי משניתנה הכרעת הדין המזכה יש לקבוע כי בידי הנאשם "ראיה ניצחת" לכך שלא היה בראיות התביעה כדי להרשיעו. במצב דברים כזה יקשה מאד על התביעה להראות שאף על פי כן ולמרות הכל יש לעצור את הנאשם עד ההכרעה בערעור.

לפיכך, בבואנו לבחון אם יש הצדקה להאריך את מעצרו של מי שזוכה עד להכרעה בערעור - הגוברת על זכותו לצאת לחופשי - יש לתת את הדעת, בעיקר, על טיב הטענות המועלות בערעור ועל "הפוטנציאל הגלום בהן להשפיע על תוצאות הערעור" (ע"פ 111/99 אליאס שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241). לענין זה יש לבחון, לדוגמא, אם דברים אמורים בהשגות על ממצאי מהימנות, או בהשגות על פרשנות משפטית של הוראות דין. השיקול המרכזי שיש להביא, אפוא, בחשבון הוא סיכויי הערעור. ככל שסיכוייו הלכאוריים של הערעור גדולים יותר, תגבר הנטייה לצוות על מעצרו של מי שזוכה. כמו כן ישקלו גם מסוכנותו של הנאשם, חומרת העבירה, משך הזמן שבו היה נתון במעצר, החשש של המלטות מן המעצר ושיקולים נוספים (לענין זה השוו, אמנם לענין עיכוב ביצוע עונש מאסר בערעור, ע"פ 3601,3977/01 זגורי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

סיכויי הערעור הנדון

9.אשר לסיכוייו של הערעור הנדון מגלה העיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי - שתי חוות הדעת שכתבו בעלי דעת הרוב וחוות הדעת שכתב בעל דעת המיעוט - שחוות הדעת של כל השופטים מושתתות על קביעות מהימנות של העדים ועל ממצאים שבעובדה. לענין זה יודגש כי הציר המרכזי שסביבו סובבת הכרעת הרוב היא עדותו של העד אשרף שארף (להלן - "אשרף") שהואשם בביצוע הרצח ומשפטו טרם הסתיים. אשרף מסר הודעה במשטרה שבה טען כי המשיבים הם שהזמינו את הרצח. אולם בעדותו בבית המשפט הכחיש את הדברים. כל השופטים סברו שאשרף הוא מניפולטיבי ואינו מהימן. וכך נאמר על אשרף בחוות דעת הרוב:

"את גרסת כתב האישום, זו שבאה מפיו של אשרף, לא יכולתי לאמץ מטעמים שונים. הטעם האחד נעוץ ברושם העז שהותיר בי אשרף בעדותו בפנינו, כמי שלא יירתע מלאמר כל דבר שצריך לאמרו, על מנת להציל את עורו. רושם דומה קיבלתי מתוך מקרא הודעותיו במשטרה, שם נוכחתי באדם, המנסה בכל דרך לרצות את חוקריו, על ידי סיפורים מסיפורים שונים שסיפר להם, כשהוא בוחן כל העת את שביעות רצונם מן הדברים שיצאו מפיו ומתקן ומשנה את גירסותיו לפי תגובותיהם/שביעות רצונם. התרשמתי ממניפולטור, שאמירת אמת איננה נר לרגליו - - - לא יכולתי לתת אמון בגירסה אחת או אחרת של אשרף, כשמצאתי אדם שלא ניתן לסמוך על דיברתו כלשהו, ומי לידי יתקע כף, כי גרסת האמת היא זו שמצאה ביטוי בכתב האישום דווקא - - -".

בדומה לכך נאמר על אשרף בדעת המיעוט:

"אשרף התגלה במהלך עדותו בבית המשפט כבלתי מהימן כעד מתעתע ומניפולטיבי שתועלתו האישית חשובה לו בהרבה מאשר אמירת אמת. אשרף הותיר גם עלי רושם שלילי ביותר במהלך עדותו בבית המשפט".

אכן, בדעת הרוב נאמר כי היו "סימנים אחרים" בראיות התומכים בגרסת המדינה כגון: המצאות כסף מזומן רב בביתו של אחד המשיבים, קיומן של שיחות טלפון רבות בין המשיב מס' 1 לבין אשרף בחודשים לפני הרצח וקיום "שיחה אחת בודדה ביום הרצח" ועוד. עם זאת נאמר בה כי "משלא יכולתי לקבל את הודעותיו המפלילות של אשרף ולבסס עליהן הרשעה של הנאשמים במעשה הרצח, כי אז הסימנים האחרים שבאו בראיות ודאי אינם יכולים למלא את החסר ולהוכיח לבדם, כשהם לעצמם , את נגיעתם של הנאשמים לרצח" [ההדגשות במקור - י' ט'].

מסקנתו של הרוב בבית המשפט המחוזי הושתתה על הקביעה שאין לתת אמון בגרסתו של אשרף. המדינה באה לתקוף את המסקנה תוך שהיא טוענת שמדובר בתקיפת "ההגיון הפנימי" של דעת הרוב. אולם, בעיקרו של דבר, מדובר כאן בשאלות של מהימנות, ואלה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, וכבר נאמר:

"טענות כאלה שמטרתן לשנות ממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית המבוססים על התרשמות מעדים, או השגות על קביעות מהימנות של הערכאה הדיונית, אין בהן, בדרך כלל, כדי לבסס סיכויים לכאוריים טובים לערעור" (דברי בע"פ 9147/01 בשן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

10.בבואנו לשקול את סיכויי ערעורה של המדינה נראה שכפות המאזניים הן, לכל היותר, מעוינות. שיקול זה לא די בו, אפוא, כדי להצדיק את מעצרם של המשיבים עד להכרעה בערעור. אכן, בית המשפט שלערעור מוסמך לצוות על מעצרו של מי שזוכה בדין, אולם ראוי שיעשה שימוש בסמכותו זאת רק "במקרים נדירים ביותר" (ראו הערתו של השופט מ' אילן לעניננו בבש"פ 4559/98 מדינת ישראל נ' נחמן כהן (טרם פורסם)) וכאשר סיכויי הערעור טובים. במקרה שכזה גובר האינטרס הציבורי בהבטחת המשכו של ההליך הפלילי בערעור על פני זכותו של מי שזוכה בערכאה הדיונית לחירות ממעצר. לא מצאתי שכך הוא במקרה הנדון.

מסוכנות

11.לפי סעיף 21(ב) לחוק המעצרים רשאי בית המשפט שהוגש לו כתב האישום לצוות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים אם "קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה". סעיף 21(ג) מורה כי מי שהואשם בעבירה שדינה מאסר עולם "חזקה כי מתקיימת העילה האמורה בסעיף קטן (ב) אלא אם כן הוכיח הנאשם אחרת". המשיבים הואשמו בעבירה של רצח, שדינה מאסר עולם, ומשפטם הסתיים בזיכוי. מכאן ש היתה

קיימת לגביהם חזקת מסוכנות לפי סעיף 21(ג) לחוק המעצרים, אולם נוכח פסק הדין שזיכה אותם נחלשה מאד ואולי אף נמוגה כליל. לפיכך האשמתם בעבירה של רצח לא די בה עוד כדי להצדיק את המשך מעצרם. יוער לענין זה כי בעבר שוחררו נאשמים ממעצר עם פתיחת ההליכים נגדם גם כאשר הוגש עליהם כתב אישום בשל רצח:

"ככל שתקופת המעצר הנוספת ארוכה יותר, כן צריכים להיות נסיבות אלה [להמשך המעצר - י' ט'] חזקות יותר. בענין שלפנינו, הסיבה היחידה שהוצגה בפני להמשך המעצר היא בחומרת העבירה בה מואשם המשיב - - - גם למי שעומד לדין על רצח הזכות, כל עוד לא הורשע, להשתחרר ממעצר - - - אלא אם כן ישנן נסיבות מיוחדות המצדיקות המשך המעצר" (דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בבש"פ 849/89 שנסי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

המשיבים לא הורשעו אלא זוכו. במקרה כזה לא ניתן להכריע בענין המסוכנות - וכפי שיובהר להלן גם בענין החשש מהימלטות מן הדין - רק על סמך החזקה האמורה ובלי שהובאו ראיות. ראיות כאלה לא הובאו (השוו, אמנם לענין הארכת מעצר אחרי החלטה על משפט חוזר, בש"פ 2074/99 קוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 553, 561. להלן - "פרשת קוזלי").

החשש להימלטות

12.בא כוח המדינה מוסיף וטוען כי קיים חשש ממשי שהמשיבים לא "ישתפו פעולה" עם המשך ההליך, לא רק מחמת אימת הדין אלא אף מחשש לחייהם. כידוע, העונש הצפוי למשיבים אם יתקבל ערעורה של המדינה הוא עונש של מאסר עולם. כמו כן קיים חשש כי יהיה מי שינסה לפגוע במשיבים - כפי שעולה מדיווחי המשטרה שהגיש בא כוח המדינה - ולהביא לבריחתם. האם די באלה בלבד כדי להצדיק את מעצרם של המשיבים עד להכרעה בערעור?

לדעתי יש להשיב על כך בשלילה. בעבר נדונה פעמים רבות השאלה אם לעכב ביצוע של עונש מאסר עד להכרעה בערעור, ונפסק כי:

"שחרור אדם שנגזר דינו למאסר, עלול לסכן את ביצוע גזר הדין בשל הימלטות הנידון מהדין, ובנסיבות מסוימות של ערעור תלוי ועומד עשוי להתקיים גם חשש לשיבוש הליכים מצדו - - - כאשר מדובר באדם שהורשע ונגזר דינו מתעצם משקלם של שיקולים אלה; עניננו באדם שאינו נהנה עוד מחזקת החפות - - -" (פרשת שוורץ הנ"ל).

אולם, לא זה המצב בעניננו. כאן לא מדובר בחזקת חפות שנשללה אלא בשלילת האשמה ובחפות שהוכחה. כוחם של שיקולים כמו מסוכנות או חשש להימלטות מן הדין תש מול חפותו של מי שזוכה בדין ומול זכותו להלך חופשי (השוו פרשת קוזלי הנ"ל בעמ' 561). עם זאת יש להבטיח כי המשיבים יתייצבו למשפטם - ואם יבוטל זיכויים, אף לריצוי עונשם - ולא ימלטו מן הדין. על בית המשפט להבטיח, ככל יכולתו, גם במקרה של נאשם שזוכה, כי הנאשם "ישתף פעולה" עם ההליך הפלילי עד תומו. לפיכך, על מנת להבטיח את התייצבותם של המשיבים ולהקטין את החשש מפני הימלטותם מן הדין, סבורני כי ניתן להסתפק בחלופה למעצר ובערובות שקבעתי בהחלטתי מיום 26.6.02.

סיכום

13.במקום אחר אמרתי כי "השיקולים שהצדיקו את מעצרו של הנאשם מלכתחילה, לא תמיד כוחם יפה להצדיק את מעצרו אחרי שחלפו תשעה חודשים" (בש"פ 1150/01 מדינת ישראל נ' עופר נמרודי , פ"ד נה(3) 232). קל וחומר כאשר מדובר במי שבית משפט זיכה אותו מאשמתו. בחינת סיכויי הערעור ויתר השיקולים הצריכים לענין, לרבות העובדה כי המשיבים היו עצורים במשך כשנתיים ימים, מביאה למסקנה שאין להאריך את המעצר. ההחלטה אינה פשוטה ואינה קלה "וקשה מאד למצוא את הדרך הנכונה ללכת בה בין שני הקטבים המושכים כל אחד לעברו" (דברי בבש"פ 7914/99 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם)), אך היא בלתי נמנעת.