רע"א 1498/09 יעקב בן דוד אוחיון נ. יאיר גולדפינגר

1.

לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה ), שדחה את בקשת המבקשים להתיר הגשת עדות הזמה.

2.

המבקשים הגישו לבית המשפט המחוזי הנכבד המרצת פתיחה בבקשה להצהיר על פרשנות חוזה הלוואה שנחתם בין המבקש 1 (להלן גם– בן דוד ) לבין המשיב (להלן גם – גולדפינגר ) בתאריך 2.12.2005. במסגרת החוזה וכבטוחה להלוואה, המבקש 2 (להלן – אוריון ), שהוא אחיו של בן דוד, שיעבד נכס מקרקעין לטובת המשיב. בהתקרב מועד פירעון החוב, התגלעה מחלוקת בין הצדדים לגבי תוקפו של סעיף 3 לחוזה ההלוואה, בגדרו נכלל, לטענת המבקשים, רכיב שלא הסכימו לגביו – קביעת "רצפה" לשער הדולר. לטענת המבקשים סעיף זה לא הוסכם מעולם בין הצדדים והוכנס מבלי מודעות שלהם לחוזה ההלוואה (עליו חתמו הצדדים). יוער כי בעת כריתת החוזה היו המבקשים מיוצגים על ידי עורך דין מרדכי גירון (להלן – עו"ד גירון ). בד בבד עם הגשת התובענה, הגישו המבקשים גם בקשה לצו מניעה זמני שימנע את מימוש המשכנתא הנ"ל. בתאריך 25.8.2008 הגיש המשיב את תשובתו לבקשה לצו המניעה הזמני ובה ביקש לדחות את הבקשה מטעמים שונים. במסגרת זו הוא ציין במפורש (בסעיף ה'11 לתגובה המקדמית מטעם המשיב בבקשה למתן צו מניעה זמני מתאריך 25.8.08 – הכלול בנספח ב' לתגובת המשיב לבקשת רשות הערעור שבפני) כי הבקשה לוקה בחסר, בין היתר משום שהמבקשים לא צירפו לבקשה תצהיר מטעם עו"ד גירון, שכאמור ייצג אותם בעת כריתת חוזה ההלוואה.

בתאריך 1.9.2008 הורה בית המשפט הנכבד קמא כי התובענה שהגישו המבקשים תישמע לגופה במקום לקיים דיון בבקשה לסעד זמני, זאת בהתאם לתקנה 369 ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן – התקסד"א ). בתאריך 24.11.2008 החל שלב הראיות ובמועד זה נחקר מר בן דוד על תצהירו. בתאריך 25.12.2008 נחקרו ה"ה: אוריון וגולדפינגר על תצהיריהם. לאחר חקירתו של מר גולדפינגר וטרם הגשת הסיכומים הגישו המבקשים, בתאריך 1.1.2009, בקשה להתיר הגשת עדות הזמה מטעמם – תצהיר של עו"ד גירון.

המשיב התנגד לבקשה, מכמה טעמים:

ראשית , משום שאין מדובר לשיטתו בעדות הזמה, אלא בניסיון לערוך "מקצה שיפורים" לאחר שגרסת המבקשים קרסה, לדעתו, במהלך ההוכחות.

שנית , המשיב טען כי על פי ההלכה הפסוקה אין המקרה שלפנינו נכנס לגדרי המקרים החריגים שבהם יש להתיר הגשה של עדות הזמה.

שלישית , המשיב טען כי כבר בתגובתו לבקשה לצו המניעה הזמני הוא טען במפורש כי הבקשה לוקה בכך שלא הוגש תצהיר מטעמו של עו"ד גירון והמבקשים לא עשו דבר בהקשר זה בחמשת החודשים שקדמו להגשת הבקשה האחרונה מטעמם בנושא.

3.

בית המשפט הנכבד קמא החליט כי אין מקום להתיר את עדות ההזמה מן הטעמים שפורטו על ידי המשיב. עוד ציין בית המשפט הנכבד קמא כי העדות איננה נדרשת כאשר גרסאות הצדדים הובהרו בהרחבה בתצהירים ובחקירות הנגדיות.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

4.

המבקשים טוענים כעת כי בית המשפט הנכבד קמא שגה עת דחה את בקשתם. לשיטתם, המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת אומד דעת הצדדים בהסכם ההלוואה – האם הוסכם ביניהם על קיומה של "רצפה" לשער הדולר כגרסת המשיב, או שמא לא הוסכם על הסעיף האמור, כגרסתם. הם טוענים עוד כי המשיב ציין בתצהירו כי הצדדים הסכימו על האמור בסעיף 3 לחוזה שנחתם על ידי הצדדים ואולם לא הרחיב כיצד ועל ידי מי נעשתה הסכמה זו. בחקירתו של מר גולדפינגר, הוא אישר לראשונה, לטענת המבקשים, כי על מקצת התנאים בחוזה, ובהם גם לגבי האמור בסעיף 3 שבו– ביחס לסעיף ה"רצפה" – דנו עורכי הדין של הצדדים ולא הצדדים עצמם. על כן, לשיטת המבקשים, עדות ההזמה נדרשת עתה לצורך גילוי האמת ואין היא צפויה להכביד, או לגרוע מזכותו של המשיב. המבקשים מוסיפים עוד כי בניגוד למשתמע מהאמור בהחלטת בית המשפט הנכבד קמא (שנומקה על דרך ההפניה) – סוגיה זו לא עלתה בכתבי הטענות ובתצהירים של הצדדים.

המשיב, שהתבקש להגיב לבקשה – מתנגד לקבלתה וחוזר על טיעוניו בבית המשפט הנכבד קמא, אשר עליהם הסתמך כאמור בית המשפט המחוזי הנכבד בהחלטתו.

5.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, הכל כפי שיפורט להלן.

6.

תקנה 158(א)(1) לתקסד"א, עליה נשענו המבקשים, קובעת כי: "התובע רשאי לפתוח בהרצאת פרשתו ויביא ראיותיו, לרבות ראיות שבכתב, אחריו רשאי הנתבע להרצות את פרשתו ויביא ראיותיו הוא; בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, להרשות לתובע להביא ראיות מפריכות". הנה כי כן, לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב לגבי התרת הבאת ראיות מפריכות, שהוגדרו בעבר בפסיקה כ"עדויות הזמה". בהקשר זה נפסק שעניין שעל התובע היה הנטל להוכיחו מלכתחילה – לא יינתן היתר להביא לגביו ראיות הזמה, אלא בנסיבות יוצאות דופן, ובהן – כאשר התובע הופתע מטיעון, או מראיות של הנתבע. קטגוריה נוספת הנכללת במסגרת זו היא כאשר מבקשים לערער את מהימנותו של עד שהובא על ידי הנתבע. עיינו:

רע"א 1412/06 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' ש. פרידמן ש. לנדסמן הנדסת בניין בע"מ (לא פורסם, 13.7.2006); ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח (לא פורסם, 4.1.2000)).

לא אלו הן הנסיבות כאן, כמובהר בסעיף 8 שלהלן.

7.

זאת ועוד – אחרת. המבקשים בחרו לנקוט במכלול זה בהליך של המרצת פתיחה , אשר מתנהל בעיקרון על פי התצהירים שהוגשו במסגרתו ובדרך מקוצרת (עיינו: ע"א 99/82 רומנו נ' גואטה פ"ד לט(1) 281 (1985)). ראיות נוספות בגדרו של ההליך הנזכר ניתן להגיש לפיכך מכוח תקנה 257 לתקסד"א, ש היא הרלבנטית לענייננו.

ההיתר המוקדם הנדרש על פי התקנה הנ"ל להבאת ראיות נוספות פורש בפסיקה

בצמצום ובקשת המבקשים איננה באה – בנסיבות העניין – בגדר המקרים שבהם יש להעניק היתר כאמור. השוו: ע"א 581/80 בוכהלטר נ' כנרת פ"ד לח(2) 89 (1984); ע"א 163/89 צפר נ' מלמד פ"ד מג(2) 495, 498 (1989); עיינו גם: ע"א 1482/92 הגר נ' הגר פ"ד מז(2) 793 (1993); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 499-498 (מהדורה עשירית, 2009)).

8.

במכלול שלפנינו, קיימים שלושה טעמים עיקריים לאי היענות לבקשת המבקשים להתיר להם להגיש עדות הזמה – וטעמים אלה מצדיקים את דחיית בקשת רשות הערעור שלפני. אפרט אותם כסדרם:

ראשית , הבאת תצהירו של עו"ד גירון נדרשה (אם בכלל) כבר במועד הגשת המרצת הפתיחה. ככל שטענת המבקשים היא כי הסעיף השנוי במחלוקת הוכנס לחוזה (עליו חתמו) – ללא הסכמה שלהם, הרי שקיימים בסך הכל שלושה גורמים מטעם המבקשים שנטלו לשיטתם חלק כלשהו במשא ומתן לקראת כריתתו של החוזה: מר בן דוד, מר אוריון ועו"ד גירון. הבאת תצהירו של עו"ד גירון מלכתחילה לא היתה מסבכת את התובענה שהגישו המבקשים, או מעמיסה עליה באופן ניכר. נראה איפוא כי בקשתם הנוכחית להתיר להם להגיש עתה עדות הזמה אכן מהווה לכאורה מעין ניסיון מאוחר לתקן את מחדלם באי צירוף התצהיר בתחילת ההליך. בהקשר זה אדגיש כי מעת שעו"ד גירון חדל מלייצג את המבקשים – לא היתה גם כל מניעה מתחום האתיקה המקצועית לצרף את תצהירו כתימוכין לתובענה (עיינו: כלל 36 ל כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו – 1986 ).

שנית , טענת המבקשים לפיה המשיב ציין לראשונה אך ורק בעדותו בבית המשפט כי לא הצדדים בלבד (אלא גם ב"כ המבקשים – עו"ד גירון) הם שהיו מעורבים במשא ומתן שקדם לכריתת החוזה (לרבות ביחס לסעיף 3 השנוי במחלוקת) – איננה מדויקת. בסעיף 19 לתצהירו של מר גולדפינגר מתאריך 5.11.2008, בתשובה להמרצת הפתיחה, הוא הצהיר כך:

"למען הסר ספק יובהר כי המבקשים היו מיוצגים עובר לחתימת ההסכם בידי עו"ד מרדכי גירון, רוצה לומר אין המדובר ב"מחטף", כפי שהמבקשים מתיימרים לטעון, כי אם בהסכם שלגביו הוחלפו טיוטות שקיבלו את אישורו של ב"כ ואשר מיותר לומר כללו את הוראת סעיף 3 להסכם ההלוואה בהתייחס אליו נטען כי שונה, כביכול"

(התצהיר מצורף לכתב בי-דין שבנספח ב' לבקשת רשות הערעור)

עינינו הרואות – הטענה לפיה עו"ד גירון היה מעורב מטעם המבקשים בקבלת טיוטות, שכללו את סעיף 3 שבמחלוקת עלתה גם עלתה בשלבים מוקדמים יותר – הרבה זמן לפני הגשת הבקשה להתיר הבאת עדות הזמה.

שלישית , כאמור בתגובת המשיב לבקשת רשות הערעור – עוד בתשובתו לבקשה לצו מניעה זמני, בסעיף 11 לה, הוא ציין כי בקשת המבקשים שם לוקה, בין היתר, בכך שלא צורף לה תצהירו של עו"ד גירון, שנטל חלק במשא ומתן. כלומר המשיב בעצמו הדגיש בפני המבקשים כי ראוי היה שיצרפו באותו שלב תצהיר של עו"ד גירון. המבקשים בחרו אז שלא לעשות כן ולהחשות, והיו להם, כנראה, סיבות לנהוג כך– והכל עד לאחר שמר גולדפינגר העיד בבית המשפט. והנה בעקבות ההתפתחויות הנ"ל – המבקשים "שינו חזית" לפתע ואולם הם אינם טורחים להסביר בהרחבה מדוע עשו כן ותולים הדבר רק בדברים שאמר מר גולדפינגר בעדותו בבית המשפט (עובדה שאיננה מדויקת כאמור). התנהלות דיונית שכזו, במיוחד שהיא נעדרת דיוק והנמקה שקופה ומלאה – איננה ראויה ועל המבקשים לשאת בתוצאותיה.

9.

במצב דברים זה – בדין קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא מתקיימים במקרה דנא התנאים החריגים להתרת הגשה של עדות הזמה, מה גם שהוא ראה לציין כי העדות אף איננה נדרשת כאשר גרסאות הצדדים הובהרו בהרחבה בתצהירים ובחקירות הנגדיות. התרשמותה של הערכאה הדיונית בהקשר זה – יש לה משקל נכבד ואין לערכאת הערעור כלים לדחותה בהליך שבפני.

10.

הבקשה לרשות ערעור – נדחית איפוא. המבקשים ישאו בשכר טרחת עו"ד של המשיב בסך של 10,000 ש"ח.