רע"א 1517/17 דינה שמעון נ. עוה"ד יוסי ניר - בתפקיד כונס נכסים

מונחת בפניי בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (ע"א 44926-11-16, כבוד השופטים ש' דברת, א' ואגו ו י' עדן ), בגדרו נדחה ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום באשקלון (ת.א 12988-03-14, כבוד השופט ע' כפכפי ). לצד הבקשה, הוגשה אף בקשה לעיכוב ביצוע. עיקרה של הבקשה נסוב סביב תקיפת הלכת פרמינגר

(ע"א 3295/94 גיל פרמינגר הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי-רגל

נ' חוה מור, פושטת-רגל , פ''ד נ(5) 111 (1997) (להלן: עניין פרמינגר )).

1.המשיב מונה ככונס נכסים (להלן: הכונס ) על זכויותיו של חייב (להלן: החייב ) בנכס מקרקעין במושב ברכיה, עקב חובו של האחרון כלפי רשות המיסים. המבקשת הציגה עצמה בפני ערכאות קמא כגרושתו או אשתו בנפרד של החייב. למבקשת ולחייב זכויות חכירה בחלקים שווים בנכס האמור. זכויות אלה רשומות ברשות מקרקעי ישראל, אך טרם נרשמו במרשם המקרקעין.

הכונס הגיש לבית משפט השלום תביעה לפירוק השיתוף בנכס. כך בדרך של מכירתו כשהוא פנוי, תוך חלוקת תמורת המכירה בין המבקשת לבין הכונס. בית משפט השלום קיבל את התביעה, והורה על פירוק השיתוף בנכס. נקבע כי הכונס יפעל למכירת הנכס לפי הוראות רשם ההוצל"פ, אשר ידון גם בטענת הדיור החלופי. בית משפט השלום הסביר, כי המבקשת לא הוכיחה שקיימת דרך חלופית לגבות את חובו של החייב, וכן כי לא הוכח שאין תועלת כלכלית במכירת הנכס.

להשלמת התמונה, בהחלטה שניתנה במסגרת ההליך בבית משפט השלום (להלן: ההחלטה ) – טרם מתן פסק הדין המתואר – הוכרע כי אם יימכר הנכס, הוא יימכר כפנוי

ולא כתפוס. הובהר שמכיוון ש הנכס לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין , אזי המבקשת אינה זכאית לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר

או החוק ), ומשכך הנכס יימכר כפנוי. כך, בהתאם להלכה שנקבעה בבית משפט זה בעניין פרמינגר , לפיה סעיף 33 לחוק יחול רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות. על החלטה זו של בית משפט השלום הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע – אשר נדחתה (רע"א (ב"ש) 40979-10-15, כבוד הנשיא י' אלון ). יצוין, כי בהחלטת בית המשפט המחוזי צוין כי בית משפט השלום לא טעה, שכן הלכת פרמינגר מחייבת כל ערכאה שיפוטית, לבד מבית המשפט העליון עצמו.

המבקשת הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי – הן על פסק דינו של בית משפט השלום והן על החלטתו האמורה בסוגית הדיירות המוגנת. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור מכוח תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עוד הוער, כי למבקשת לא קמה זכות לתקוף את ההחלטה האמורה, שכאמור כבר נידונה במסגרת בקשת רשות ערעור על-ידי בית המשפט המחוזי. כן הובהר כי הלכת פרמינגר

מחייבת היא, והודגש כי פסיקת בית משפט זה מוסיפה והולכת בדרכה.

2.במוקד הבקשה שלפניי, טענת המבקשת כי הגיעה העת לסטות מהלכת פרמינגר .

לשיטתה, הלכה זו נוגדת את לשון סעיף 33 לחוק, אשר לא בוטל על ידי המחוקק ב-20 השנים שחלפו ממתן ההלכה – ומכאן עומד בעינו. המבקשת קוראת לאמץ את דעת המיעוט של השופט י' טירקל בעניין פרמינגר , ואת קביעתו כי הבחנה המבוססת על אקט "טכני" של רישום – אינה יפה עת עסקינן בהגנות סוציאליות של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו. לכך הוסיפה המבקשת, כי פעמים רבות מקורו של אי-הרישום הינו בהתנהלות רשויות המדינה.

עוד הפנתה ה מבקשת ל רע"א 8233/08 מרגלית כובשי נ' עו"ד איל שוורץ , פ''ד סד(2) 207

(2010) (להלן: עניין כובשי ), אשר הרחיב לעומת הפרשנות המצמצמת שניתנה בעניין פרמינגר – וזאת, כך לטענתה, מבלי לסייג נכסים שאינם רשומים.

דיון והכרעה

3.תחילה, יתואר בקצירת האומר הרקע המשפטי הנדרש להבנת השאלה הניצבת בלב בקשה זו. ראשית אל החוק. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר קובע:

" החזיק אדם בנכס

כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות , ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969,

- יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס , או של החוכר-לדורות החדש".

(ההדגשות הוספו).

הסעיף מעניק הגנת דייר למי שמחזיק בנכס, כבעלו או כחוכרו לדורות, בשעה שפוקעת זכותו בנכס מחמת מכירתו, בין היתר בהליכי הוצאה לפועל או פשיטת רגל. משמעות ההוראה היא כי אין לפנות את בעלו או חוכרו לדורות של הנכס, וכי הוא זכאי להוסיף ולדוּר בנכס – שיימכר כתפוס – כדייר של בעלו החדש.

בית משפט זה קבע בעניין פרמינגר כי יש לפרש את סעיף 33 לחוק כחל רק ביחס לזכות

רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. ברקע לפרשנות המצמצמת של סעיף 33, עומדת התפיסה כי מאז חיקוק חוק הגנת הדייר בסמוך לאחר הקמת המדינה, חלו תמורות במציאות החברתית והכלכלית באופן שמצדיק פרשנות מצמצמת של חוק הגנת הדייר בכללותו. כפי שתיארה השופטת ט' שטרסברג-כהן

בעניין פרמינגר : " במציאות החדשה התהפכו לא פעם היוצרות, הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הגביר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר " (שם , פסקה 6 לפסק דינה) . לצד זאת, במובן הכללי יותר, חל שינוי בתפיסת האיזון הראוי שבין ההגנה על קניינם של נושים לבין הבטחת קורת גג לחייבים (להרחבה אודות מגמת הפסיקה והטעמים שביסודה ראו גם ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר (19.02.2009) (להלן: עניין בנק הפועלים ), פסקה 13 לפסק דינה של השופטת א' חיות וההפניות שם; ועניין כובשי , פסקאות 20-19 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל ) .

4.כאמור, עמדת המבקשת היא כי הגיעה העת לשנות מהלכת פרמינגר , כך שלא תערך עוד הבחנה בין מי שיזכו להגנת הסעיף ובין מי שלא יזכו להגנתו – אך בהתבסס על שאלת רישום הזכויות. להכרעה בבקשה, המיקוד יושם על הכוח המצטבר של שני טעמים עיקריים: הראשון מִקדמי, והשני נוגע לגופם של דברים.

נפתח בשיקול הראשון, המקדמי. כידוע וכמובן, על מנת לקבל בקשת רשות ערעור יש להציג שאלה משפטית עקרונית. ברם, על אף שמדובר בתנאי חיוני, זהו לא תנאי מספיק. בהתאם, גם במקום בו מתעוררת סוגיה משפטית – אך זו קיבלה מענה בעבר – מובן כי אין הכרח להידרש אליה מחדש במסגרת בקשת רשות ערעור בגלגול שלישי. כך ביתר שאת כאשר מענה הפסיקה לשאלה עקבי ונשען על אדניה של הלכה מבוססת ורבת שנים (ראו גם עמדתי ברע"א 6397/04 מוסא אחמד חסין מוסא אלעבסי נ' עמותת א.ל.ע.ד אל עיר דוד , פסקה 4 (6.12.2009)). יובהר כי אין מדובר בכלל הנעדר כל גמישות. ייתכנו מקרים בהם יהא מוצדק לשוב ולדון אף בשאלה שהוכרעה בעבר, ועל כך בהמשך. כפי שיוסבר, אינני סבור כי המקרה שבפניי עולה בגדרם.

השיקול המקדמי מקבל משנה תוקף בעניינו, מקום בו חלק עיקרי מן הקשיים וההשגות העולים מן הבקשה שבפניי – כבר עמדו בפני בית משפט זה בהכריעו את שהכריע, נשקלו ונידונו בהרחבה. כך, הן בהלכת פרמינגר והן בפסקי דין נוספים שניתנו בעקבותיה, הכיר בית משפט זה בקושי הגלום בהבחנה המבוססת על קריטריון הרישום, אך הוסיף ופסע בנתיבה. כפי שיחזה להלן, ההלכה עוצבה באופן מצמצם חרף הקושי האמור, ולאחר שניתנה עליו הדעת. כך, כבר בעניין פרמינגר , השופט טירקל

גרס כאמור, בעמדת מיעוט, שהבחנה המעוגנת ב"אקט הטכני" של רישום, "אין כוחה יפה מקום שמדובר בהגנות שבמהותן הן סוציאליות, ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו" (פסקה 2 לפסק דינו). מול עמדתו זו, קבעה השופטת שטרסברג-כהן

(בדעת הרוב באותו עניין ובהסכמת השופט צ'

א' טל) :

"קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי, השופט טירקל, ומקובל עליי כי המונח "בעלו או חוכרו-לדורות" של נכס, שבסעיף 33 לחוק, סובל יותר מפירוש אחד. הוא ניתן לפירוש מרחיב ולפירוש מצמצם, והבחירה בין השניים היא שאלה של מדיניות. רישום זכות בעלות או חכירה לדורות בנכסי מקרקעין אינו "אקט טכני" כדברי חברי. זהו אקט קונסטיטוטיבי המשנה את אופי הזכויות מזכויות אובליגטוריות לזכויות קנייניות מלאות. אמת נכון הדבר, כי על-ידי הפרשנות המצמצמת שבה בחרתי נוצרה הבחנה בלתי רצויה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום . אף-על-פי-כן, הן החוק והן הפסיקה מבחינים לצרכים שונים ובהקשרים שונים, בין הזכויות שבידי מי שרשום כבעלים לבין אלה שבידי מי שאינו רשום כך. לא מעטים הם המקרים שבהם, בהקשרים המתאימים, הייתי גורסת יצירת שוויון בין אלה הרשומים לבין אלה שאינם רשומים. אולם, ככל שהדבר נוגע להגנה הניתנת על-ידי סעיף 33 לחייבים שביתם נמכר, ההוראה היא בעיניי אנכרוניסטית ובלתי צודקת, והפתרון המצוי בה אינו מאזן בצורה הולמת וראויה בין האינטרסים המתנגשים. הפתרון הראוי מצוי בסעיף 86א לפקודה וסעיף 38 ל חוק ההוצל"פ , ואלמלא שימור זכויות לפי דיני הגנת הדייר, היה מצוי בידינו הכלי הנכון לפתרון הולם. אשר-על-כן, על-אף הבעייתיות שבנושא אין בדבריו של חברי כדי לשנות את דעתי ".

(ההדגשות הוספו, פסקה 20 לפסק דינה).

ברבות השנים, קושי זה שב ועלה – אך ההבחנה המבוססת על רישום הזכויות נותרה בעינה. כך לנוכח המגמה הכללית המתוארת לצמצום הגנתו של סעיף 33 לחוק. היטיב לעמוד על הדברים חברי, השופט א' רובינשטיין :

" בית- משפט זה, בשורה של פסקי-דין, קבע כי את סעיף 33 ל חוק הגנת הדייר

יש לפרש

על דרך הצמצום (...).

קביעה זו, הגם שלא היתה נטולת בעייתיות בקשר ליחס שבין בעלים רשומים לשאינם רשומים, עולה בקנה אחד עם הגיון החוק, השכל הישר ושינוי העתים, כמו גם עם המגמה לצמצם בהגנת הדייר, שהיא תופעה בת זמנים עברו...

גם אם כשלעצמי אני חש אהדה "מהותית" לדעת המיעוט של השופט טירקל שם

המעגן את רגישתו כי יש להחיל את הזכות גם שאינה רשומה ב"מידת הרחמים" (עמ' 129). ואולם ההלכה הקיימת בעינה, ואיני רואה מקום לסטות ממנה, לא כל שכן להרחיבה"

(רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלוני , פסקה ה(3) (31.7.2006)).

מהמקובץ עולה, כי בית משפט זה, הכיר בבעייתיות הכרוכה בקריטריון הרישום – שכנגדו יוצאת המבקשת – אך הוסיף ודבק בו. לכך, כאמור, משקל בהיבט הדיוני המקדמי עת עסקינן בבקשת רשות ערעור. עם זאת, שיקול זה אינו עומד לבדו, ובעיקרון לא הייתי שולל את האפשרות לדיון חדש בסוגיה הנידונה רק בשל מודעות ראשונים לקשיים ונכונותם של אחרונים להמשיך באימוץ הקו.

5.נבהיר עמדתי זו תוך הצגת השיקול השני , שאינו בהכרח שני בחשיבותו, הנוגע כאמור לטעמים לגופה של הסוגיה שבפניי.

במישור המהותי – ואף המעשי – סבורני כי ההלכה הנוהגת מאפשרת להגיע לתוצאה מאוזנת וראויה. לאמור, חרף צמצום הגנת 33 לחוק הגנת הדייר כמתואר, בעלי נכסים לא נותרו מופקרים ועירומים מהגנה על בית מגוריהם בהליכי הוצאה לפועל. הדין מקנה נתיב הגנה חלופי, הקבוע בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל ). ליבת הסעיף מצויה בתת סעיף 38(א), הקובע:

"היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף".

(ראו גם ההוראה המקבילה שבסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התש"ם-1980, לפי העניין ( .

יש לתת את הדעת על כך שעל פי סעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל, הוראות סעיף 38 אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. על כן, במקרים בהם הזכות לא נרשמה וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינו חל – כבענייננו – ניתן לפנות להוראותיו הגמישות של סעיף 38 האמור (על היחס בין הסעיפים, ראו גם עניין פרמינגר ).

ההסדר הקבוע בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אף נושא יתרונות ביחס להסדר הקבוע בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף 38 משקף מעין משוואה. לאמור, זכות הקניין של הנושה, שאף היא בת הגנה,

ניצבת בצידה האחד .

הצד השני בא לידי ביטוי בצורך להגן על בעל הנכס, תוך מימוש התכלית הסוציאלית. הענקת הגנה באגפה האחד של המשוואה – גורעת מן האגף האחר. הדין מחייב את רשם ההוצאה לפועל לערוך איזון על פי נסיבות המקרה.

לעומת זאת, ניתן לסבור כי ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, במקרים רבים מטה את הכף יתר על המידה לטובתו של בעל הנכס. כך בעיקר באשר סעיף 33 לחוק אינו מתחשב די הצורך בנתונים הפרטניים – הכלכליים ואחרים – של כל מקרה לגופו. סעיף 33 לחוק, על לשונו, קובע קטגורית, כי בהתקיים תנאיו "יהיה המחזיק לדייר". הדירה לא ניתנת למכירה כפנויה, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. ואילו, סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, מחייב את רשם ההוצאה לפועל לשקול את המקרה על נסיבותיו, טרם פינויו של הדייר ובני משפחתו (על הקריטריונים לקביעת סידור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, ראו למשל רע"א

7700/95

שחר נגולה נ' סמי חזן, פ"ד נ(1) 338 (1996); להרחבה ראו גם עודד מאור ואסף דגני על כונס נכסים - כינוס נכסים בהוצאה לפועל ובהליכי אכיפה מנהלית 486-484 (2015)).

בעניין כובשי, הוצגו תוצאות שלכאורה אינן ראויות, הנובעות מהיעדר גמישות ובחינה פרטנית מוגבלת על-פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר:

"כאמור, סוג המצבים השני מתרכז בעיקר ביחסים שבין בעל המקרקעין או חוכרם לבין נושיו או נושי שותפו...

בהקשר האמור עולות ומזדקרות בעיות נוספות. ראשית, ההגנה הניתנת מתעלמת מערכו של הבית הממומש , ובעליו של הבית רשאי להוסיף ולגור בו כדייר מוגן גם כשערכו עולה עשרות מונים על כל סטנדרט סביר של מגורים שנועדו לשרת תכלית סוציאלית (בן פורת, בעמ' 338; עניין פרמינגר, בעמ' 121; עניין בנק הפועלים, סעיף 13). שנית , אף אם ניתן להניח שלחייב – הגם שלא הוכרז פושט רגל – אין בנמצא מצבור גדול של רכוש נוסף זולת דירת מגוריו הממומשת, לא ניתן להניח זאת לגבי שותפו שעשוי אף הוא ליהנות ממעטה ההגנה של חוק הגנת הדייר , חרף ריבוי נכסיו, שאז יש טעם לפגם במתן הגנה גורפת שאינה שוקלת שיקולים פרטניים . שלישית, וביחס לשותף, יש לזכור שלאחר מכירת הבית, הוא עתיד לזכות באחוז היחסי של כספי התמורה לפי חלקו בבעלות. אמנם, אין כל ביטחון שדי יהיה בסכום זה כדי לאפשר לו לרכוש דירה חלופית, אך ניתן להניח שניתן יהיה באמצעותו לספק בידי השותף קורת גג, ולו בשכירות ..."

(ההדגשות הוספו. שם, פסקאות 23-22 לפסק דינה של השופטת

ארבל ).

צא ולמד, כי בניגוד להסדר הגורף והבינארי המעוגן בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, בקביעת היקף הסעד על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, רשאי הרשם, כאמור, להתחשב בנסיבות המשתנות של כל מקרה, לרבות בהתייחס למקורות ההכנסה והרכוש של בעלי הדין הקונקרטיים. סעיף 38 מאפשר אפוא לאזן בדרך הנכונה והראויה, בין זכותם הקניינית של הנושים לגבות את חובם, לבין ההגנה הסוציאלית על בעל הנכס, בהתייחס לנתוּני המקרה (ראו עניין בנק הפועלים , פסקה 13 לפסק דינה של השופטת חיות וההפניות שם).

6.יצוין כי אף בנסיבות הפרטניות של מִקרנו, הלכת פרמינגר

לא מונעת מ המבקשת כי נסיבותיה האישיות תישקלנה, ואין משמעותה כי היא תיוותר חשופה מהגנה. חרף הקביעה כי המבקשת אינה זכאית לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר – בית משפט השלום קבע כאמור כי רשם ההוצל"פ ידון בטענות ביחס לדיור חלופי, ככל שאלה ייטענו לפניו. באופן פרטני, הוערך כי הסכום שיוותר בידי המבקשת לאחר מכירת הנכס, יספיק ל-14 שנות שכירות, לפי דמי שכירות חודשיים של 4,000 ש"ח. נקודה זו לא הובאה כדי להביע כל עמדה ביחס לשיעור המדויק של ההגנה הראויה בעניינה של המבקשת – באשר זו צפויה להיקבע בהמשך, כאמור, על ידי רשם ההוצל"פ. יש לזכור כי במסגרת הליכי קמא לא הוכחה יכולתה הכלכלית של המבקשת. קביעתו של בית משפט השלום היא כי לשכת ההוצאה לפועל, שלה המומחיות והכלים, תדון בדיור החלופי. אף במקרנו ניתן לומר, כי בכוחו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, חלף סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לאפשר הגנה על בעלי נכסים, תוך התייחסות לנסיבות המקרה.

7.לנוכח טענות המבקשת, יודגש כי הלכת פרמינגר

נותרה על כנה. אין בעניין כובשי

כדי להביע כל עמדה או שינוי מהלכת פרמינגר

בכל הנוגע לקריטריון הרישום כתנאי להחלת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. יתר על כן, בעניין

כובשי כלל לא התעוררה שאלת הרישום, באשר זכויות בני הזוג היו רשומות (ראו סעיף 4 לפסק דינה של השופטת ארבל ).

עוד יוּער, כי הפסיקה בסוגיית סעיף 33 לחוק הגנת הדייר - אינה שוקטת על שמריה. בעניין כובשי , למשל, נדונה הוראת

סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין ) , השוללת את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר במקרה של פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג בתנאי סעיף 40א(א) לחוק המקרקעין. הוכרע שם, כי ב מקום בו

גורם שלישי ,

ובאותו עניין כונס נכסים , הוא שדורש את פירוק השיתוף בדירת המגורים של בני הזוג – לא יחול סעיף 40א, וכפועל יוצא, תוסיף לחול הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (להרחבה, ראו גם דנ"א 7483/10 אייל שוורץ נ' מרגלית כובשי (14.7.2011), שבגדרו נדחתה עתירה לקיום דיון נוסף בעניין כובשי ; וכן רע"א 1056/11 פלונית נ' כונס הנכסים הרשמי (15.2.2012)). מעניין כובשי , עולה אפוא "בלימה" מסוימת של מגמת צמצום ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כך, כאמור, בנסיבות בהן פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג נדרש על ידי גורם שאינו אחד מבני הזוג, כמפורט בהלכה.

יושם אל לב, כי בענייננו הפרטני, אין תחולה להכרעה בעניין כובשי . לא זו בלבד שהזכויות כאמור אינן רשומות, אלא שעולה כי תנאי סעיף 40א לחוק המקרקעין ממילא אינם מתקיימים. כך, ומבלי לקבוע מסמרות ביחס לפרשנות הסעיף, למבקשת ולחייב אין ילדים קטינים (בנה הצעיר של הנתבעת כבן 30); ואף אין מדובר בהכרח בבני זוג, באשר המבקשת טענה בפני הערכאות קמא כי היא גרושתו או אשתו בנפרד של החייב.

8.לסגירת המעגל, ומשנפרשו שני השיקולים האמורים, אוסיף להסתייגות שהובאה לעיל. מבלי לקבוע נחרצות, אינני שולל את האפשרות כי במקרה המתאים ניתן יהיה לשקול מחדש את הלכת פרמינגר . אך זאת ייעשה, אם ייעשה, רק במקרה המתאים. כזה איננו בפנינו. הכלי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, בהינתן העובדות המונחות בפניננו – די בו. ברם ידוע הוא כי המציאות מגוונת מאוד, ולא צפויה, ועל כן יתכן מקרה אחר בו הקשיים בהלכת פרמינגר ייחשפו במלוא עוזם, ולא יהא בכוחו של סעיף 38 להושיע, מעשית או עיונית.

9.סוף דבר, בהינתן השיקולים האמורים, וביתר שאת בהצטרפם האחד למשנהו, הבקשה למתן רשות ערעור נדחית. בהיעדר תגובה, אין צו להוצאות.

משכך, התייתר הצורך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע, שנמחקת בזאת.