רע"א 1896/12מטרת מיזוג חברות בע"מ נ. אולטרה שייפ מדיקל

1.

מונחת לפני בקשה למתן צו עשה זמני, עד להכרעה בבקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי המבקשות על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו – המחלקה הכלכלית (כב' השופט ח' כבוב ) מיום 5.3.2012 בת"א 48851-02-12.

הבקשה למתן הצו הזמני עברה מספר גלגולים. ביום 6.3.2012 הגישו המבקשות בקשה לקבלת צו מניעה זמני, במעמד צד אחד, שיורה למשיבה מס' 1 –חברת אולטרה שייפ מדיקל (להלן: "אולטרה") להימנע מהקצאת מניותיה למשיב מס' 2 – מר יוסף גורביץ (להלן: "גורביץ"). בו ביום החלטתי שלא להיעתר לבקשה למתן הצו במעמד צד אחד. כן קבעתי כי המשיבים רשאים להגיש תגובתם לבקשה למתן הצו תוך שבוע, והוריתי להם להגיש את תשובתם לבקשת רשות הערעור תוך 20 יום. בהמשך קבעתי כי תגובת המשיבים לבקשה למתן הצו תינתן עד יום 12.3.2012. ביום 7.3.2012 דיווחה אולטרה לציבור כי עסקת הקצאת המניות, היא העסקה אשר עומדת במוקד הדיון הנוכחי, יצאה אל הפועל. ביום 8.3.2012 הגישו המבקשות בקשה מעודכנת לקבלת צו עשה זמני, במעמד צד אחד, אשר יורה לגורביץ להשיב לאולטרה את המניות שהוקצו לו. ביום 11.3.2012 החלטתי שלא להיעתר לבקשה למתן הצו במעמד צד אחד, והוריתי למשיבים להתייחס – במסגרת תגובתם שאמורה להיות מוגשת עד ליום 12.3.2012 – גם לבקשה המעודכנת שהגישו המבקשות.

עיקרי העובדות

2.

אולטרה הינה חברת שלד בורסאית. ביום 15.2.2012 רכשו המבקשות מניות של אולטרה. מאז אותו יום הגדילו המבקשות את אחזקותיהן בחברה, כך שבמועד מתן ההחלטה בבית משפט קמא (ביום 5.3.2012) עמד היקף אחזקותיהן על כ-19% מהמניות.

ביום 20.2.2012 התכנס דירקטוריון אולטרה לישיבה. פרוטוקול הישיבה (להלן: "הפרוטוקול") הוצג במלואו לעיני בית משפט קמא בלבד, ואף נמסר לעיוני על ידי אולטרה. בית המשפט המחוזי קבע, לאחר עיון בפרוטוקול, כי במהלך הישיבה ביקשו שני דירקטורים להתפטר מכהונתם. נקבע כי במהלך הישיבה נדונה הצעתו של גורביץ לרכישת 24.99% ממניות אולטרה תמורת 4 מיליון דולר (להלן: "העסקה"). כן התקיימה שיחה טלפונית בין הדירקטוריון לבין אביו של גורביץ, במהלכה נשאל האחרון לגבי ניסיונו העסקי וכוונותיו אודות ביצוע שינויים בדירקטוריון. בסופה של הישיבה הוחלט לבקש מגורביץ דמי רצינות בגובה 10% מהתמורה, ובהתאם לכך לשקול האם לקבל את הצעתו.

כעבור יום, בתאריך 21.2.2012, העביר גורביץ את דמי הרצינות המבוקשים. בעקבות זאת החליט הדירקטוריון בו ביום - בכתב, וללא התכנסות בפועל – לקבל את הצעתו של גורביץ, והעסקה נחתמה: גורביץ העביר לידי אולטרה 4 מיליון דולר, ובתמורה התחייבה החברה לבצע הקצאת מניות באופן שגורביץ יחזיק ב-24.99% ממניות אולטרה.

לסיום חלק זה יצוין כי המבקשות שלחו מכתב להנהלת אולטרה, ובו דרשו לכנס את האסיפה הכללית לשם מינוי שלושה דירקטורים מטעמן במקום אלו המכהנים. כמו כן, במכתב זה דרשו המבקשות כי עד לכינוס האסיפה הכללית לא תקבל אולטרה החלטות המיועדות, בין היתר, לבצר את כהונתם של הדירקטורים הנוכחיים. לטענת המבקשות, המכתב נשלח לחברה ביום 21.2.2012, לפני שהדירקטוריון חתם על העסקה עם גורביץ. עם זאת, בית משפט קמא קבע כי המכתב הגיע לידי הדירקטוריון לאחר חתימת העסקה עם גורביץ.

טענות הצדדים בפני בית משפט קמא

3.

המבקשות העלו בפני בית משפט קמא שתי טענות עיקריות הנוגעות לאישור העסקה בדירקטוריון.

ראשית , לשיטתן, הדירקטורים היו נגועים בעניין אישי והפרו את חובת האמונים שלהם. הדירקטורים אישרו בחיפזון את הצעתו של גורביץ, במטרה לחסום את המבקשות ובכדי להבטיח את המשך כהונתם בדירקטוריון. חברי הדירקטוריון אף פעלו בחוסר תום לב כאשר הקצו לגורביץ 24.99% בלבד, ולא 25%, וזאת בניסיון לחמוק מן ההגדרה הכמותית לשליטה (לפי סעיפים 1 ו-268 לחוק החברות (להלן: החוק)), על כל המשתמע מכך. בנוסף, הקצאת המניות בוצעה ללא התחשבות בפרמיית השליטה שעל גורביץ לשלם, ללא הליך תחרותי ומבלי לבחון חלופות רלבנטיות.

שנית , המבקשות טענו כי העסקה עם גורביץ הינה הצעה פרטית מהותית (כהגדרתה בסעיפים 1 ו-270(5)(א) לחוק), ומשכך – היא טעונה אישור אסיפה כללית (אישור שאין חולק כי לא התקבל). בהקשר זה טוענות המבקשות להתקיימוּת שתיים מן החלופות שבסעיף 270(5)(א) לחוק: ראשית, גורביץ השיג שליטה מהותית בחברה, שכן כעת יש בידו יכולת לכוון את פעילות אולטרה. שנית, ההצעה לא התקבלה בתנאי שוק.

עמדת המבקשות נתמכה בחוות דעתם של המלומדים פרופ' אסף חמדני ופרופ' שרון חנס. האחרונים מציינים כי פעולת ההקצאה מבצרת את שליטתו של גורביץ בחברה, ותקל עליו משמעותית לסכל ניסיונות של אחרים לרכוש שליטה בחברה. כן נטען בחוות דעתם כי, בהנחה שבמועד אישור ההקצאה הניחו המבקשות דרישה קונקרטית להחלפת הדירקטורים המכהנים בדירקטורים חדשים (הנחה שנדחתה על ידי בית משפט קמא, כאמור), ובהתחשב בנסיבות נוספות, הרי שהיה לרוב הדירקטורים עניין אישי באישור ההקצאה. לפיכך, בנסיבות העניין היה נדרש לנהל הליך תחרותי על רכישת השליטה, או לכל הפחות לפרט מדוע לא נעשה כן. כמו כן, מאחר ומטרת ההקצאה הייתה לסכל התגבשות הצעת רכש מתחרה של המבקשות או לפגוע בסיכויים לקבלתה - הרי שהדירקטורים חייבים היו להוכיח שיש יסוד סביר לכך שהקצאת המניות הייתה לטובת אולטרה (לפי סעיף 330(א) לחוק), דבר שלא נעשה. באשר להליכי האישור, לנוכח קיומה של ההצעה להחלפת הדירקטורים מטעמן של המבקשות, והעניין האישי שיש לדירקטורים באישור העסקה - חובה היה לאשר את העסקה באסיפה הכללית (סעיף 278(ג) לחוק). לחלופין, נדרש אישור אסיפה כללית משום שמדובר בהקצאה פרטית מהותית: ראשית, בשל השגת שליטה - גורביץ הופך לבעל שליטה לפי המבחן המהותי (לעיל), ואף לפי המבחן הכמותי (שכן הוא והדירקטורים נספרים כאחד ונחשבים ל"מחזיקים ביחד"). שנית, משום שהעסקה איננה בתנאי שוק - גורביץ איננו משלם פרמיה ולא בוצע הליך מכרזי לקבלת הצעות מתחרות.

4.

אולטרה טענה, ביחס להתנהלות הדירקטוריון , כי אלו קיבלו החלטה לגיטימית אשר מצויה בתוך מתחם שיקול הדעת הסביר, ועולה בקנה אחד עם כלל שיקול הדעת העסקי ( Business Judgment Rule ). כמו כן, לא הוּכח כל עניין אישי של הדירקטוריון בהצעה: ההקצאה אושרה לפני שהונחה הצעת רכש כלשהי מצד המבקשת או כל בעל מניות אחר, וכן אין כל קשר מוקדם בין חברי הדירקטוריון לגורביץ. לדירקטורים אין כל אינטרס כלכלי מכהונתם בדירקטוריון, שהרי הם לא מקבלים בגין כהונתם כל הטבה. ביחס להליכי האישור , אולטרה טענה כי אין מדובר בעסקה לרכישת שליטה, משום שלא נחצה הרף הכמותי של 25%, וכן משום שמבחינה מהותית גורביץ הוא ככל בעל מניות אחר. כן טענה אולטרה כי ההצעה היא בתנאי שוק, וזאת בהתחשב בתזרים המזומנים הצפוי, שערי המניה, מהות העסקה ופרטיה ושווי החברה.

עמדת אולטרה נתמכת בחוות דעתה המלומדת של עו"ד דוידה לחמן-מסר. ראשית , מסקנתה היא כי הקצאת המניות איננה הקצאה פרטית מהותית, משום שהיא איננה מקנה לגורביץ שליטה בחברה, וכן משום שהמחיר הנדרש עומד במבחן הנדרש של שווי השוק. לעניין השליטה נסמכה לחמן-מסר על המבחן הכמותי המופיע בסעיף 268 לחוק, של 25%,

וכתבה כי מאחר וגורביץ רכש רק 24.99% מן המניות – הוא איננו נופל להגדרה זו. לעניין תנאי השוק טענה לחמן-מסר כי לא היה צורך בקיום הליך תחרותי, משום שלא הוענק לגורביץ שום מעמד מיוחד בחברה, וכי די היה לבחון את שווי השוק של אולטרה – דבר שאכן נעשה. שנית , לחמן-מסר טענה כי הדירקטורים של אולטרה לא הפרו את חובותיהם. המחוקק, לשיטתה, לא הטיל על הדירקטורים חובות מיוחדות במצב של איסוף מניות (קרי, רכישת מניות פרטית שאיננה מהותית). כן טענה לחמן-מסר כי דירקטורים אינם נמצאים בניגוד עניינים אינהרנטי רק בשל כך שבעל מניות מבקש להחליפם, ואין לראות את התנהלותם במצבים אלה כבאה לחסום את איסוף המניות של המבקשות.

החלטת בית המשפט המחוזי

5.

בית משפט קמא, בהחלטתו מיום 5.3.2012, דחה את דרישת המבקשות להורות על צו מניעה זמני. באשר לעניינם האישי של הדירקטורים , בית המשפט קבע כי קיומו של עניין אישי כזה לא הוכח בפניו. כך, הצעתו של גורביץ לא נועדה למגר את ניסיונות ההשתלטות של המבקשות, שכן היא הועלתה (בגלגולים שונים) טרם החלו המבקשות ברכישת מניות אולטרה. הדירקטורים לא קיבלו שכר בגין כהונתם, ושניים מהם אף הביעו כוונה להתפטר עוד ביום 20.2.2012. בית המשפט קבע כי הדרישה לכינוס אסיפה כללית, מטעמן של המבקשות, הגיעה לידי הדירקטוריון לאחר שנחתמה העסקה עם גורביץ ביום 21.2.2012. בית המשפט קבע כי העסקה עם גורביץ נותבה למתכונת של 24.99% מתוך מטרה שלא ליצור עסקת שליטה ובאופן שלא יהיה צורך בשיתוף האסיפה הכללית, אולם פעולה זו איננה יוצרת חזקה של חוסר תום לב. באשר להליכי אישור העסקה , בית המשפט ציין, בשולי הדברים, כי לא היה צורך בהשגת אישור האסיפה הכללית. זאת משום שהעסקה נעשתה לפי שווי שוק ריאלי, וכן משום שלא הוכח כי לגורביץ הוקנתה שליטה בפועל. באשר למאזן הנוחות , בית משפט קמא קבע כי כל הנזק הצפוי למבקשות, אם בכלל, הוא כספי, והמבקשות אף לא פירטו את שיעורו.

בשולי הדברים ציין בית משפט קמא כי, במהלך הדיון, היו המבקשות מוכנות לשלם 4.5 מיליון דולר תמורת נתח המניות נשוא ההסכם בין אולטרה לגורביץ, אולם אין בכך כדי להטיל דופי בהסכם שנערך בין אולטרה לגורביץ. לצד זאת, בית משפט קמא הצביע על כך שהתנהלות הדירקטוריון היא תמוהה: הצעתו של גורביץ הוכרעה בתוך ימים בודדים. יו"ר הדירקטוריון הצהיר בפני בית משפט קמא כי אין לו כל בקיאות בנושאים פיננסיים, אך חרף זאת לא מצא לנכון להתייעץ עם רו"ח או מומחה בשוק ההון לגבי בחינת הצעות חלופיות, או לגבי הערכת כדאיות ההצעה שהופנתה על ידי גורביץ. מכאן הבקשה שלפניי.

טענות הצדדים בפני בית משפט זה

6.

בהמשך לטענות שהובאו לעיל, ושאף עלו בהליך דנא, ראוי לציין כמה דגשים מטעם הצדדים.

המבקשות טוענות, בנוגע לאישורים הנדרשים לעסקה , כי שגה בית משפט קמא כאשר אימץ מבחן כמותי נוקשה לשליטה על פני המבחן המהותי. המבקשות הוסיפו כי לא ייתכן לומר שההקצאה בוצעה ב"תנאי שוק" כאשר לא היה שוק, כלומר: כאשר לא נבחנו שום חלופות להצעת הרכש של גורביץ. בנוגע לפעולות הדירקטורים , המבקשות הדגישו כי ניגוד העניינים של הדירקטורים בעסקה כלל לא היה תיאורטי, שכן סוגיית המשך כהונתם הייתה שיקול מרכזי באישור העסקה עם גורביץ. כן טענו המבקשות כי בית משפט קמא לא דן כלל בתחולת סעיף 330 לחוק, האוסר על הדירקטורים להכשיל הצעת רכש מיוחדת עתידית שלא לטובת החברה. באשר למאזן הנוחות , המבקשות טוענות כי אלמלא יינתן צו המניעה הזמני – תהפוך בקשת רשות הערעור לתיאורטית. כן ייגרם להן נזק כבד ובלתי הפיך, שכן אחזקותיהן בחברה ידוללו מבלי לקבל תמורה ראויה, וכן משום שתישלל מהן האפשרות החוקית לנסות ולהשיג שליטה בחברה. המבקשות אף מזכירות כי גורביץ שולט בחברת ארזים השקעות בע"מ, עליה נכפה הסדר נושים ושווי מניותיה צנח בשנתיים האחרונות בלמעלה מ-90%.

אולטרה, בתגובתה המפורטת, מתייחסת בשנית להליך האישורים הנדרש . טענתה היא כי המבקשות לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם לפי סעיף 270(5)(ג) לחוק, להוכיח שהעסקה נעשתה שלא בתנאי שוק. כן טוענת אולטרה כי גורביץ לא הפך לבעל שליטה לפי המבחן הכמותי, ואף מבחינה מהותית איננו בעל שליטה, שכן יתר המניות אינן מפוזרות אלא מרוכזות בידי מספר מצומצם של שחקנים. באשר לסוגיית העניין האישי , אולטרה מוסיפה כי באותה נשימה בה דנו הדירקטורים בהקצאה – הודיעו שניים כי בכוונתם לפרוש מכהונתם, ואחד מהם אף התפטר בפועל ביום 1.3.2012, כך שלא ניתן לטעון שהם אישרו את ההקצאה על מנת להגן על משרתם. עובדות אלו מסירות את החשש מקיומו של עניין אישי של חברי הדירקטוריון (לפי סעיף 278(ג) לחוק), או מהיותם "מחזיקים יחד" (לעניין סעיף 268 לחוק). אולטרה טוענת כי הצעת רכש מיוחדת מטעם המבקשות היא דבר בלתי צפוי, ולכן לא מתקיימים התנאים לתחולת סעיף 330 לחוק. באשר למאזן הנוחות , אולטרה טוענת כי מתן צו המניעה כמבוקש – אי-הקצאת מניות אולטרה לידי גורביץ - ימנע מגורביץ להשיג שליטה בחברה, ויותיר את אולטרה כפרי בשל בידיה של המבקשות, במקום לאפשר תחרות חופשית על השגת השליטה. ככל שיינתן צו זמני (בין אם צו מניעה או צו עשה) – גורביץ עשוי לחפש דרכים להיחלץ מן ההסכם, והנזק הישיר לחברה יהיה בגובה 4 מיליון דולר (הסכום אותו צפוי גורביץ למשוך מקופת אולטרה). אולטרה אף מדגישה כי המבקשות לא הפקידו פיקדון בסך 2.5 מיליון או ערבות בנקאית, על אף דרישת בית משפט קמא בשלב הראשוני.

גורביץ, בתגובתו, התייחס למאזן הנוחות , וטען כי הנזק האמיתי היחיד שייגרם למבקשות כתוצאה מאי-מתן הצו הוא שיהיה עליהם להשקיע סכומים נוספים בכדי להגדיל את רף אחזקותיהם. כמו כן, מתן הצו כמבוקש יכניס את גורביץ לסד בלתי אפשרי: או שיטען לסיכול החוזה ויתבע חזרה את כספו (ואז יותיר את החברה כפרי בשל בידי המבקשות), או שיאלץ להמתין עד שיינתן פסק דין בתובענה העיקרית ואז יהיה עליו לקיים את התחייבותו (מבלי שהוא יודע כעת מה יהיה באותה עת מצב השוק, מצב החברה, מצבו שלו וכן הלאה).

דיון והכרעה

7.

המסגרת הנורמטיבית למתן סעד זמני קבועה בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). בית המשפט המברר רשאי ליתן את הסעד המבוקש אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה , בקיומה של עילת תובענה. כמו כן על בית המשפט להביא בחשבון את מאזן הנוחות , קרי: הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, לעומת הנזק שייגרם למשיב או לאדם אחר אם יינתן הסעד הזמני. בהקשר להליך דנא, על בית משפט זה להתייחס לבקשה למתן סעד זמני בהליך הערעורי על רקע סיכויי הבקשה העיקרית למתן רשות ערעור יחד עם השיקול של מאזן הנוחות. כמובן, סיכויים אלו נשענים על סיכויי ההליך העיקרי בבית המשפט המחוזי. הצדדים לא התייחסו לכך שטרם הוגשה תובענה בהליך העיקרי. ייתכן והדבר נובע מכך שמהותה של תביעה שכזו קשורה קשר אמיץ עם הליך הביניים. לחסר זה אתייחס בהמשך. כבר אומר, שהגם שיש להעריך את סד הזמנים הקצר שבגדרו שמע בית המשפט המחוזי את הבקשה לסעד זמני והחליט בה, על פני הדברים היה מקום לקצוב מועד בכלל, ולטעמי אף בתוך התקופה שחלפה עד למתן ההחלטה, להגשת התובענה (וראו והשוו סעיף 363 לתקנות סדר הדין האזרחי).

בשורה התחתונה, ולאחר עיון בקביעת בית משפט קמא, חוות דעתם של המלומדים וטענות הצדדים, סבורני כי סיכוייה של בקשת רשות הערעור להתקבל גבוהים דיים כדי להטות את הכף לטובת המבקשות. בד בבד, דעתי היא כי מאזן הנוחות איננו נוטה במובהק לצד זה או אחר, וכי כפות המאזניים נותרו מעוינות. כאמור, שני המבחנים מהווים אמת מידה בבקשה כזו – סיכויי ההליך ומאזן הנוחות. משקלו של כל מבחן ביחס לרעהו תלוי במקרה הקונקרטי. בענייננו, לנוכח עמדתי בדבר סיכוייו לכאורה של ההליך, ובהתחשב בכך שמאזן הנוחות מצביע על נזק שעלול להיגרם למבקשות אם תידחה בקשתן – הגם שדבר זה נכון גם ביחס למשיבים – דעתי היא כי יש להיעתר לבקשה, מהטעמים הבאים.

8.

ראשית, באשר לסיכוייה של בקשת רשות הערעור . אזכיר כי המבקשות מעלות שתי טענות מרכזיות: האחת, כי במסגרת אישור העסקה הפרו הדירקטורים של אולטרה את החובות המוטלות עליהם על פי דין. השנייה, כי העסקה לא אושרה כדין באסיפה הכללית של אולטרה. הצורך באישור האסיפה הכללית נובע, לטענתם, מכך שמדובר בהצעה פרטית מהותית (לפי סעיף 270(5)(א) לחוק), או מכך שרוב חברי הדירקטוריון היו בעלי עניין אישי בעסקה (לפי סעיף 278(ג) לחוק). בית משפט קמא קבע כי שתי הטענות לא הוכחו בפניו. עם זאת, אני סבור כי אין בכך כדי למנוע את המסקנה אליה הגעתי לפי סיכוייה של בקשת רשות הערעור על פניהם הם טובים. מסקנה זו נובעת מכוחן המצטבר של טענות המבקשות, תוך שימת דגש על הבעיות לכאורה אשר כרוכות בהליכי אישור העסקה.

באשר לחברי הדירקטוריון , אף בית המשפט המחוזי היה ער לתמיהות שהתנהלותם מעוררת: אישור חפוז ומהיר של העסקה, בלא בחינת הצעות חלופיות ומבלי להעריך את כדאיות ההצעה של גורביץ. כמו כן, בשולי דבריו ציין בית משפט קמא, כאמור, כי המבקשות מוכנות היו לשלם 4.5 מיליון דולר תמורת נתח המניות נשוא ההסכם בין אולטרה לבין גורביץ. מכך ניתן להסיק לכאורה כי קיום הליך תמחור תחרותי, ובחינת חלופות להצעתו של גורביץ – עשויים היו להניב עסקה משתלמת יותר מבחינת אולטרה ובעלי המניות שלה, ולמרות זאת לא נקט הדירקטוריון בפעולות אלו. תמיהות אלו שעלו בהחלטתו של בית משפט קמא מקימות, להשקפתי, סיכוי לכך שבקשת רשות הערעור של המבקשות – תתקבל. יושם אל לב, כי קביעה זו איננה עומדת בסתירה לממצאים שנקבעו בהחלטתו של בית משפט קמא, אלא מתיישבת עימם. לעניין זה, יש לצרף את הטענה להלן אודות הליכי אישור העסקה.

באשר להליכי אישור העסקה , ומבלי להכריע בכך באופן סופי, על פני הדברים סבורני כי יש ראיות לכאורה לכך שהעסקה לא התקיימה בתנאי שוק, או – לחלופין – שהיא הקנתה לגורביץ שליטה באולטרה (על פי שתי החלופות המופיעות בסעיף 275(א)(1)-(2) לחוק). זאת מבלי לקבוע מסמרות ומבלי להכריע במחלוקות המשפטיות והעובדתיות שנתגלעו בסוגיה זו בין הצדדים. כך, הימנעות הדירקטוריון מניהול הליך מכרז תחרותי, והעדרה של חשיבה "מחוץ לקופסה" (דהיינו, מחוץ למסגרת העסקה שהתווה גורביץ) – מקימים חשש סביר כי העסקה בוצעה שלא בתנאי שוק (ראו והשוו: In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, Civil Action No. 961-CS, 63 (Del. Ch., 2011 ). באשר לשליטתו של גורביץ בחברה, קיים סיכוי גבוה לכך שתתקבל טענת העותרים כי החזקת 24.99% ממניות החברה מקנה לגורביץ שליטה מהותית על המתרחש בחברה, או לחלופין כי מערכת היחסים בגין גורביץ לבין הדירקטורים - כפי שזו נגלתה במהלך המו"מ לכריתת העסקה – הופכת אותם ל"מחזיקים יחד" (ובכך עולה סך החזקותיהם מעל לרף של 25%). כל אלו הן טענות משפטיות כבדות משקל, לכאורה, והן מקימות לדעתי סיכוי שיש בו די במסגרת בקשה זו לכך שבקשת רשות הערעור של המבקשות – תתקבל. אבהיר.

9.

סעיף 270(5)(א)(1) לחוק מגדיר מהי הצעה פרטית מהותית:

הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל לפני ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה

במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק , ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (בחוק זה – צד מעוניין) (ההדגשה אינה במקור).

אין הגדרה בחוק למונח "תנאי שוק". אולם מונח זה קיים בחוק, ויש לצקת לתוכו תוכן. כאן, ובמסגרת בקשה זו, אין צורך לתחום גבולות. די לומר כי התמונה הנסיבתית מערערת לכאורה את הטענה כי העסקה התקיימה בתנאי שוק. זאת משום שבהעדר הליך תחרותי לרכישת המניות, ועל רקע החיפזון של הדירקטוריון בקבלת ההחלטה (העסקה, כאמור, נחתמה בלא נוכחות בפועל של חברי הדירקטוריון) – לא ניתן לדעת אל נכון מהו מחיר השוק. טענת המבקשות, לפיה בהעדר הליך מדמה-שוק לא ייתכן שהעסקה בוצעה בתנאי שוק, מושכת את העין.

הקביעה לפיה לכאורה עסקינן בהצעה פרטית מהותית משמעה כי, נוסף על אישור הדירקטוריון לעסקה, נדרש היה לכאורה לקבל גם את אישור האסיפה הכללית של אולטרה (כהוראת סעיף 274 לחוק). מוסכם כי אישור האסיפה לא התקבל.

נקודה נוספת היא, שאף אם אניח כי רכישת 24.99% ממניות אולטרה על ידי גורביץ לא הקנתה לו את השליטה בחברה, משום שהיא נופלת מן הרף של 25% המופיע בסעיף 268 לחוק, קיימת משוכה נוספת. על פי סעיף 270(5)(א)(2) לחוק, גם הצעה פרטית אשר כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה – נחשבת להצעה פרטית מהותית, וזקוקה לאישור אסיפה כללית נוסף על אישור הדירקטוריון לפי סעיף 274 הנזכר. הגדרת בעל שליטה לעניין סעיף 270(5)(א)(2) מצויה בסעיף 268 לחוק:

בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה (ההדגשה אינה במקור).

סעיף 1 לחוק מפנה להגדרת שליטה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. בסעיף 1 לחוק ניירות ערך נאמר כי שליטה היא "היכולת לכוון את פעילותו של התאגיד". נמצא, אפוא, שלעניין סעיף 270(5)(א)(2) קובע החוק שני מבחנים חלופיים לשליטה: המבחן הכמותי – החזקת 25% מאמצעי ההצבעה, והמבחן המהותי – היכולת לכוון את פעילות התאגיד. על פני הדברים, ולנוכח מבנה החברה, נראה כי גורביץ הינו בעל יכולת כאמור.

בהחלטתו, קבע בית המשפט המחוזי כי העסקה עומדת בדרישת שווי השוק, מבלי לנמק זאת כנדרש לנוכח התשתית הנסיבתית שהוצגה לעיל. באשר לסוגיית השליטה, הוענק משקל יתר לטענה כי תחילה חפץ גורביץ לרכוש נתח נכבד יותר ממניות החברה. לגישתי, יש לבחון את שליטתו האפקטיבית בחברה על פי הרכישה בפועל, על רקע נסיבות המקרה כפי שהוכחו לכאורה. בראיה זו יש משקל לכך ששיעור הרכישה נקבע על שיעור משמעותי של 24.99%, שרק כפסע בינו לבין הרף הכמותי המופיע בסעיף 268 לחוק, יחד עם הנתונים האחרים שהובאו.

בית המשפט המחוזי קבע כי היה נכון לסמוך על חוות דעתם של המומחים מטעם המבקשות, פרופ' חמדני ופרופ' חנס, אך נמנע מלעשות כן בשל התשתית העובדתית שנקבעה על ידו. ברם נראה כי אף אם התשתית העובדתית שקבע בית המשפט איננה תואמת במדויק את האמור בחוות הדעת, לנוכח הממצאים הלכאוריים שכן נקבעו על ידי בית המשפט - ראוי היה לבחון את חוות הדעת בהתאם, ואף להגיע למסקנה שהיא בעלת משקל של ממש בבקשה זו.

10.

שנית , באשר למאזן הנוחות , דעתי היא כי זה איננו נוטה בבירור לכאן או לכאן. הצדדים הציגו את נקודת מבטם בנושא בצורה ראויה. מתן הצו משמעו מסירת "מפתחות השליטה" לידיהן של המבקשות, בעוד שאי-מתן הצו עלול לשלול מן המבקשות את האפשרות החוקית לנסות ולהשיג שליטה בחברה. קביעת זהותו של השליט משליכה, כמובן, על אופן ניהול החברה, וטומנת בחובה השלכות כלכליות פוטנציאליות: כך, מתן הצו עלול לגרום לכך שגורביץ ידרוש לקבל בחזרה את הסכום ששילם לחברה בגובה 4 מיליון דולר, בעוד שאי-מתן הצו עלול (לטענת המבקשות) לפגוע בחוסנה הפיננסי של אולטרה. בשורה התחתונה, התיקו האמור ממחיש את החשיבות של ההכרעה בבקשה זו. אין מדובר בעניין של מה בכך, לכאן או לכאן. לו כך היה המצב, לא היה מקום להיעתר לבקשה, אף אם סיכויי ההליך היו גבוהים. ברם, כאמור, על רקע ניתוח הסיכוי בהליך העיקרי אשר תומך על פני הדברים בעמדת המבקשות, הנזק שעלול להיגרם להן מקבל משנה תוקף וגובר על הטענות שמנגד.

בהגיעי למסקנה זו, לא התעלמתי מכך שבמהלך הבקשה הושלם ביצוע העסקה. לנוכח החלטתי בו ביום שהוגשה הבקשה, לפיה נמנעתי מלהורות על סעד זמני במעמד צד אחד, אך ביקשתי תגובה לבקשה זו תוך שבוע ימים וכן תגובה לבקשה העיקרית בתוך 20 יום - ניתן לומר כי היה מקום להמתין תקופה קצרה עד למתן ההכרעה. בהקשר זה יצוין כי המשיבים דיווחו לבורסה שהבקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד נדחתה, מבלי לציין את החלק האחר של ההחלטה. אמנם, נכון הוא כי המשיבים צירפו לדיווח עותק של ההחלטה, והם רשאים לטעון כי מבחינה משפטית פורמאלית ועל פי לשון הצו – ואכן כך לשונו – רשאים הם לפעול כפי שפעלו. אולם, בכל מצב, בית המשפט אשר היה מעוניין לקבל את תגובת המשיבים לנוכח מהות הבקשה - רשאי להורות על מתן צו העשה בשלב זה כדי להחזיר את המצב לקדמותו טרם הגשת הבקשה, מבלי ששינוי הביניים יכריע את גורל הבקשה.

11.

לנוכח האמור הנני נעתר לבקשה, ומורה למשיב מס' 2 להחזיר למשיבה מס' 1 את המניות שהקצתה לו ביום 7.3.32012. צו זה יעמוד בתוקפו עד להכרעה בבקשת רשות הערעור, ובכפוף להפקדת ערובה על ידי המבקשות בדבר ערבות עצמית בלתי מוגבלת והפקדת סך של 100,000 ₪ במזומן או בערבות בנקאית תוך שבוע ימים. במהלך תקופה זו יגישו המבקשות את התובענה העיקרית לבית המשפט המחוזי. ההחלטה בדבר מתן תגובה לבקשת רשות הערעור בתוקף, באופן שעל המשיבות להתייחס לסוגיה מדוע אין להורות שסעד הביניים שניתן בתיק זה ימשיך להיות בתוקף בהליך העיקרי.

בכפוף לאמור, החלטת בית המשפט המחוזי מבוטלת בזאת. המשיבים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות המבקשות ושכר טרחת עורכי דין בסך 17,000 ₪.