רע"א 3160/08אליהו מזר נ. גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו (כב' השופט י' זפט ). בהחלטה נדחתה בקשת המבקשים למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לעשות כל דיספוזיציה בדירה מסוימת, בבנין שהיא בונה, וזאת עד להכרעה בתביעה שהגישו המבקשים לאכיפת הסכם לרכישת הדירה, שלטענת המבקשים נכרת בינם לבין המשיבה.

העובדות הצריכות לעניין

2.

המשיבה היא חברה קבלנית לבניין, המצהירה על עצמה כמי שרשאית להירשם כבעלים של מגרש מסוים בעיר בת-ים. המשיבה בונה על המגרש בניין מגורים, ומשווקת את הדירות, וביניהן – דירה בת 4 חדרים, אשר המבקשים הביעו עניין

לרוכשה (להלן: הדירה ). המבקשים ניהלו מגעים עם נציגי המכירות מטעם המשיבה בקשר עם הדירה, והצדדים חתמו בתאריך 24.9.07 (עוד טרם שהושג היתר בניה לבניין) על מסמך המכונה "הצעת רכישה", אשר המבקשים טוענים כיום כי הוא מהווה חוזה מחייב בינם לבין המשיבה (להלן: הצעת הרכישה ). בהצעת הרכישה מצוינים כתובת הבניין בו כלולה הדירה, מספר החדרים בדירה ומיקומה בבניין, בלא שיצוין שטח הדירה ובלא שיצורפו להצעת הרכישה מפרט ותכניות הבניין והדירה. עוד מפורטים תמורת הרכישה (845,000 ש"ח צמוד לשער הדולר ארה"ב ביום התשלום, אך לא פחות משער הדולר הידוע ביום חתימת המסמך), תנאי ומועדי התשלום (5,000 ש"ח כ"מקדמה", 130,000 ש"ח כולל המקדמה ב"מעמד חתימה על חוזה", תשלום של 60,000 ש"ח בתאריך 1.3.08 ועוד מספר תשלומים נוספים, האחרון בהם בתאריך 1.12.08), תוך ציון שהמבקשים יישאו בנוסף, בין היתר: ב"כל התשלומים, ההוצאות, האגרות והמסים הקשורים ברכישת הדירה והבטחת כספי הרכישה". בסוף הצעת הרכישה מצוין כי ככל שלא יוצא היתר בניה בתוך 90 ימים ממועד החתימה על הצעת הרכישה, יהיו הרוכשים רשאים לבטל את חתימתם ("וזאת מבלי שיהיו זכאים לפיצוי כלשהו"), וכן כי אם יוצא היתר הבניה אך הרוכשים יחזרו בהם - תחולט המקדמה כפיצוי מוסכם מראש. המבקשים והמשיבה גם יחד חתמו על הצעת הרכישה.

3.

בתאריך 27.1.08 העבירה המשיבה למבקשים טיוטת חוזה "לצרכי מו"מ בלבד". יצוין כי פער הזמנים בין חתימת הצעת הרכישה והעברת הטיוטה, לא הובהר, אף שייתכן כי הדברים קשורים בפעולות בקשר עם הוצאת היתר הבניה לבניין. בין היתר, נקבע בסעיף 11.7 לטיוטה כי הקונה מתחייב: "לשאת בתשלום חלקו היחסי בגין חיבורי הדירה לרשת החשמל, הגז, המים והביוב, התקנת מערכות תיעול וניקוז והמיסים המוטלים בגין התקנת כל הנ"ל עד לסך השווה בשקלים ל-15,000$, וזאת בנוסף לחלקו בהוצאות הרכבת מונה מים, מונה חשמל ומונה גז". ב"כ המבקשים שלח בתאריך 20.2.08 רשימה מפורטת ביותר של הערות ותיקונים לטיוטת החוזה, וכן ביקש לקבל מסמכים שונים, בהם תכניות הבניין והדירה. באשר לסעיף 11.7 לטיוטת החוזה, דרש ב"כ המבקשים כי מרשיו יישאו רק בהוצאות התקנת המונים, כאמור, אך לא ביתר החיובים הנזכרים בסעיף. בחלוף מספר ימים שלחה המשיבה לב"כ המבקשים "נספח שינויים להסכם המכר", הכולל חלק מן התיקונים שנתבקשו בידו (אך לא בעניין סעיף 11.7 האמור). ב"כ המבקשים שלח בתאריך 9.3.08 מכתב ובו חזר ועמד גם על ביצוע השינויים, אשר נדחו בידי המשיבה. למחרת היום, שלח ב"כ המבקשים מכתב נוסף, בעל נימה שונה בתכלית, ובו הוא מלין על כי בבוקרו של אותו יום התקשר למרשיו נציג מכירות מטעם המשיבה והודיעם: "כי הוא מתכון למכור מחר בבוקר את הדירה אם מרשיי לא יסכימו לתוספת של 15,000$ מעל המחיר המוסכם". בתגובה למכתב זה הודיע ב"כ המשיבה לב"כ המבקשים, בתאריך 11.3.08, כי בין הצדדים קיימות "אי הסכמות מהותיות ברמה המסחרית", שבעטיין אין המשיבה רואה טעם בהמשך ההידברות. ב"כ המשיבה הודיע עוד כי המבקשים נדרשים להודיע בתוך 24 שעות על הסכמתם "לסעיפים המסחריים בעסקה" (וניתן להניח – שמדובר בסעיפים המסחריים, כפי שהוצגו בידי המשיבה), שאם לא כן תושב המקדמה למבקשים והדירה תשוב ותוצע למכירה.

בתגובה לאמור, מיהרו המבקשים ובתאריך 14.3.08 הגישו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו כתב תביעה בו נתבקש בית המשפט לקבוע כי הצעת הרכישה מהווה חוזה מחייב ולהורות על אכיפת החוזה "בלא כל תנאי וללא כל תמורה נוספת למחיר המוסכם". בגדרו של כתב התביעה הגישו המבקשים בקשה למתן צו מניעה זמני, שיאסור על המשיבה לבצע כל דיספוזיציה בדירה עד להכרעה בתביעה.

4.

בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני. באשר לסיכויי הצלחת התביעה קבע כי אלו אינם גבוהים, אף כי אין לומר שהתביעה חסרת סיכוי להתקבל. זאת, כיוון שלכאורה התנאי להשתכללות היחסים החוזיים בין הצדדים במקרה דנן, הוא חתימת הסכם רכישה מפורט, ולא רק מסמך הצעת הרכישה. באשר למאזן הנוחות נקבע כי הכף נוטה לטובת המשיבה: מתן הצו ישלול מן המשיבה אפשרות למכור את הדירה במשך מספר שנים בהם צפויה להתנהל התביעה, ואף תחייב אותה לממן את בניית הבניין ממקור חלופי לתמורה שהיתה אמורה להשתלם על חשבון הדירה. מנגד, קבע בית המשפט הנכבד כי המבקשים לא הצביעו על זיקה מיוחדת לדירה, שממילא אינה אמורה לשמש אותם לשם מגורים מיידים או בתקופה הקרובה (שכן היא טרם נבנתה במועד האמור וכיוון שהצעת הרכישה נחתמה עוד לפני שהוצא היתר בנייה). מכאן, שנזקם האפשרי של המבקשים נופל מנזקה של המשיבה. על יסוד כל האמור, נדחתה הבקשה.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי. בגדרה של בקשת רשות הערעור, עתרו המבקשים לקבלת סעד זמני בערעור – צו מניעה זמני, אשר יאסור על המשיבה לבצע כל דיספוזיציה בדירה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. הם אף הודיעו כי יתקנו את כתב תביעתם ויסבו אותו להליך של המרצת פתיחה. צו ארעי כמבוקש ניתן על ידי בתאריך 4.5.08 ועתה, לאחר עיון בכל החומר הרב שהומצא לי על-ידי הצדדים ובהודעות הנוספות שהגישו – הגיעה שעת הכרעה.

דיון והכרעה

א.

סיכויי התביעה

5.

אין חולק כי לא נכרת הסכם רכישה מפורט בין בעלי הדין. לפיכך, משליך ב"כ המבקשים את יהבו על הצעת הרכישה, וטוען היא כי מקיימת את שני היסודות הבסיסיים הנדרשים לצורך זה: גמירת דעת ומסוימות. בשים לב לקשרי הגומלין ההדוקים שבין שני יסודות אלה, המאפשרים לעתים ללמוד על דבר קיומו של האחד מתוך בחינתו של האחר

(ראו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) פ"ד לג(2) 281 (1979); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1 (1989); ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן , פ"ד נב(4) 673, 682 (1998)) – אבחן להלן, נוכח נסיבות המקרה שבפני, את קיום שני היסודות במאוחד.

6.

הצעת הרכישה, חרף שמה, מנוסחת כמסמך דו-צדדי, המסכם את ההבנות המסחריות שבין הצדדים. ניתן איפוא לראות מסמך זה כזכרון דברים היכול להיחשב לעתים למחייב ובר-תוקף, אף אם אין בו אלא מסגרת שלדית, אשר הצדדים מסכימים כי היא תקרום עור וגידים בחוזה מפורט (ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ , פ"ד לב(3) 296, 301 (1978); עניין ביהם הנ"ל). בניגוד לטענת המשיבה, העובדה שהצדדים ניהלו ביניהם מגעים לכריתת חוזה מפורט, אין בה כשלעצמה כדי ללמד על כך שהצעת הרכישה איננה מהווה חוזה מחייב. השאלה הרלבנטית היא האם יש בהצעת הרכישה כדי להעיד על רצונם של הצדדים להתקשר זה עם זה בהתקשרות מחייבת (ראו: ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (לא פורסם, 3.4.06)).

המשיבה טוענת כי מבחינתה מטרת המסמך היתה ליצור חיוב הדדי של הצדדים להכנס למשא ומתן על מכירת הדירה – על יסוד תנאים מסחריים עיקריים מוסכמים. אם זו אכן היתה כוונת המשיבה, הרי שבפועל היא כשלה בניסוח "הצעת הרכישה". בניגוד למה שניתן היה לצפות במקרה שכזה, אין באותו מסמך כל הבהרה, לפיה – לדוגמה – המסמך אינו מהווה התקשרות מחייבת כל עוד לא נכרת חוזה מפורט בין הצדדים, או שאין בחתימת המסמך כדי לחייב בהכרח את החברה הקבלנית למכור את הדירה לרוכשים. כשל זה (בשילוב עם טענות אחרות של המבקשים) מביא לכך שלתביעת המבקשים – אם תתברר עובדתית נכונות גירסתם ויימצאו הטיעונים המשפטיים המורכבים שהעלו מבוססים– יש נקודת מוצא כלשהי, כפי שהעריך אף בית המשפט המחוזי הנכבד. עם זאת, כפי שציין בית המשפט המחוזי, וכפי שיובהר להלן, אין לומר, לעת הזו, כי סיכויים אלה גבוהים הם.

7.

במקרה דנן, לא מצויה בזכרון הדברים "נוסחת קשר" מובהקת ומדויקת היכולה ללמדנו על כוונת הצדדים בעניין היחס בין זכרון הדברים לבין החוזה המפורט, שאמור היה להיחתם (ראו: עניין רבינאי הנ"ל). לפיכך, על מנת לקבוע האם גמרו הצדדים בדעתם להתקשר בהסכם מחייב ביניהם כבר בגדרו של אותו זכרון דברים שכונה "הצעת רכישה", יהא על בית המשפט לתור אחר ביטוי אחר לגמירת דעתם של הצדדים, או להיעדרה. במקרה דנן, ולעת הזו (טרם שהוצגו ראיות הצדדים ונשמעה עדותם) ניתן למצוא שלוש אינדיקציות מסוימות לכך שהצדדים, לכאורה, לא ביקשו כי "הצעת הרכישה" ככזו תהווה הסכם מחייב ביניהם:

(א)

המקדמה : הצעת הרכישה מחייבת את המבקשים לשלם סך של 5,000 ש"ח בלבד, 130,000 ש"ח ("כולל המקדמה") במעמד חתימת החוזה, ו-715,000 ש"ח – לאחר מכן, הכל בצמוד לדולר של ארה"ב. ככל שהצדדים היו רואים עצמם מחויבים בהסכם כבר במועד החתימה על הצעת הרכישה, לא היתה מניעה לקביעת סכום משמעותי יותר מאשר כמחצית האחוז מסך התמורה במועד זה. בנוסף, העובדה שבשולי הצעת הרכישה נקבע כי במקרה של חזרת המבקשים מחתימתם על ההצעה תחולט רק המקדמה, לכאורה כפיצוי ממצה, מחזקת אף היא את המסקנה כי הצעת הרכישה לא נועדה לכבול את הצדדים בהסכם מחייב.

(ב)

היעדר מפרט : אף שכטענת ב"כ המבקשים, כוללת הצעת הרכישה את עיקר הפרטים של עסקת המכר (ובכך מתקיימת לשיטתו דרישת המסוימות), הרי שפרט מרכזי אחד בולט בהיעדרו – המפרט. בהתאם ל חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 , ול צו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 (להלן: הצו ), על קבלן למסור מפרט לרוכש הדירה. מפרט זה כולל פרטים רבים הנוגעים לדירה ולבניין, לרבות תכנית הדירה ומידותיה (סעיף 10.1.1 לצו). מובן שהימנעותו של קבלן לקיים את הוראת החוק ולצרף מפרט להסכם בין הצדדים, אין בה כשלעצמה כדי לשלול את תוקף ההסכם (ראו: סעיף 5 לחוק המכר (דירות), ו עניין זימלר הנ"ל, בעמ' 307 לפסק הדין). ברם, ככל שהצדדים אכן התכוונו לכרות חוזה מחייב בחתימתם על "הצעת הרכישה", ניתן היה לצפות כי המבקשים ידרשו כי יועלה על הכתב פירוט מאפייניה של דירתם, ולמיצער – כי המשיבה תתחייב ביחס לנתון הבסיסי, והוא שטח הדירה , שלא נזכר בהצעת הרכישה. יצוין בהקשר זה, כי במכתבו הראשון של ב"כ המבקשים למשיבה, לאחר קבלת טיוטת החוזה (חודשים לאחר חתימת "הצעת הרכישה"), הוא ביקש לעיין בתשריט הבניין והדירה, אך בלא שיעלה כל טענה כי לפי דין אלו חייבים היו להיות מצורפים כבר להצעת הרכישה – אותו מסמך שעתה הוא טוען כי היווה חוזה מחייב.

(ג)

התנהגות הצדדים : התנהגות הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם בזמן אמת כוונתם כלל היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו ( ראו:

ע"א 202/67 בלטמן נ' אשכנזי , פ"ד כא(2) 699, 704 (1967); עניין רבינאי הנ"ל, בעמ' 287; ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן , פ"ד נט(1) 931 (2004)). במקרה דנן, התנהלות המבקשים יש בה ללמד, במידה מסוימת ולכאורה בלבד, על כי לא סברו ש"הצעת הרכישה" מהווה חוזה מחייב וסופי. כך, הערותיו המפורטות של ב"כ המבקשים על טיוטת החוזה, במכתבו מתאריך 20.2.08, נראות ככאלו שמקומן במשא ומתן, הנסמך אמנם על הבנות מוקדמות בין הצדדים, אך לא על קיומו של חוזה מחייב. יתר על כן, לא נטען אף במכתב האמור כי "הצעת הרכישה" מהווה חוזה מחייב. וכך, אף שבהתאם למסמך הצעת הרכישה המבקשים אמורים היו לשלם סכום מסוים (60,000 ש"ח) בתאריך 1.3.08, לא שולם הסכום בפועל (בלא שהמבקשים יטענו, בפני המשיבה, או בתביעה שהגישו, כי תשלום זה מותנה בחתימת החוזה המפורט ולכן הם נמנעו מלשלמו).

כל האמור לעיל יש בו כדי להקשות לכאורה על טענת המבקשים לפיה בהצעת הרכישה התקיימו יסודות גמירת הדעת והמסוימות, עניין המשליך על סיכויי קבלת התביעה.

8.

אוסיף, כי סבורני שנקיטת זהירות בקביעה כי זכרון דברים שנחתם בידי רוכש פוטנציאלי במשרד מכירות מהווה חוזה מחייב, נחוצה היא גם כדי להגן על עניינו של הרוכש מפני כניסה שלא מדעת למערכת יחסים מחייבת, לא פחות מאשר על הקבלן. טול מצב אופייני בו רוכש פוטנציאלי חותם על "הצעת רכישה", או מסמך בעל שם דומה במשרד המכירות של הקבלן, ללא ליווי משפטי, בסוברו כי המדובר במסמך שאינו מחייב. לאחר שהוא מקבל את טיוטת החוזה המפורט, מתברר, לדוגמה, כי הטיוטה כוללת תניות רבות אשר אינן מקובלות על הרוכש, או שתכניות הדירה (שלא הוצגו בפני הרוכש קודם לכן) וגודלה אינם כפי שסבר, או שהמפרט (שלא צורף ל"הצעת הרכישה") אינו ראוי. נניח כי הרוכש מבקש לסגת מן העסקה, אך הקבלן עומד על כך שקיים בין הצדדים חוזה מחייב. במצב זה, קביעה של בית המשפט לפיה ב"הצעת הרכישה" קיימים המסוימות והביטוי החיצוני לגמירת דעת של הצדדים, ומכאן שקיים חוזה מחייב ביניהם, עלולה להיות נמהרת ולפגוע שלא לצורך ברוכשים הפוטנציאליים.

9.

כאן המקום להתייחס לטענות המבקשים בעניין שתי דרישות שהעלתה המשיבה – לעניין תוספת התמורה בסך 15,000 דולר, ולעניין דרישה (כבר במסגרת הצעת הרכישה) שהמבקשים הם שיישאו בהוצאות בגין הבטוחות שיינתנו בהתאם להוראת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: חוק הבטחת השקעות ). לטענת המבקשים, נהגה המשיבה בחוסר תום לב מובהק בהעלותה דרישות אלה. ברם, כפי שיובהר להלן, אפילו יוכיחו המבקשים את טענותיהם בעניין זה – עובדתית ומשפטית – אין בכך כדי להיענות לבקשתם לסעד זמני בשלב זה. נבהיר:

(א)

במסמך הצעת הרכישה נקבע, כאמור, כי המבקשים יישאו בנוסף לתמורה של 845,000 ש"ח, אף ב"כל התשלומים, ההוצאות, האגרות והמסים הקשורים ברכישת הדירה". בסעיף 11.7 לטיוטת החוזה, שנשלחה למבקשים ארבעה חודשים לאחר חתימת הצעת הרכישה, נדרשו המבקשים לשאת בעלויות דוגמת "התקנת מערכות תיעול וניקוז והמיסים המוטלים בגין התקנת כל הנ"ל עד לסך השווה בשקלים ל-15,000$". הסברה של המשיבה לתוספת שנדרשה מן המשיבים היתה זו: "בתמחור שערכה על בסיס דרישות התשלום שהתקבלו אצלה בגין היטלי השבחה ותשתיות מים וביוב, בנוסף לתשלום בגין חשמל וגז קבעה המשיבה את חלק היחסי של כל דירה בפרוייקט ... ל-15,000$ בלבד". בין הוצאות אלה שדרשה המשיבה בטיוטת החוזה לבין התשלומים הקשורים ברכישת הדירה (כאמור בהצעת הרכישה) - אין, לכאורה, קשר. הוצאות אלה אינן שונות במהותן מכל עלות אחרת של הקבלן, אשר אמורה להיות מגולמת בתמורה הכוללת הנדרשת עבור הדירה. נראה, איפוא, כי המשיבה אכן ניסתה במסגרת סעיף זה להגדיל את התמורה הנדרשת מן המבקשים בסכום של כ-15,000 דולר. ייתכן שהדבר נובע מכך שתכננה את הדבר מראש, ייתכן שבחלוף הזמן בין חתימת מסמך הצעת הרכישה לבין משלוח טיוטת החוזה רבו עלויותיה של המשיבה, וייתכן שבינתיים גילתה המשיבה כי היא תוכל למכור את הדירה במחיר גבוה יותר לצד שלישי כלשהו. האפשרות האחרונה נראית כסבירה ביותר, בשים לב להודעתה של המשיבה כי יש ביכולתה למכור את הדירה לרוכשים אחרים תמורת כ-900,000 ש"ח (כ-15,000 דולר לערך יותר מן התמורה שנדרשה מן המבקשים), ולאולטימטום שהועבר

למבקשים בתאריך 11.3.08 לפיו לרשותם 24 שעות להיענות לדרישות המשיבה, או שהדירה תימכר לאחר. ככל שיעלה בידי המבקשים לבסס סברה זו, טובים לכאורה סיכוייהם להוכיח כי המשיבה נהגה כלפיהם שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב בחוסר תום לב במשא ומתן. ברם, אין באמור לעיל כדי להועיל למבקשים בקבלת הסעד הזמני המבוקש בידם כאן. חוסר תום לב במשא ומתן מקנה ככלל לנפגע זכות לפיצויים (סעיף 12(ב) ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ). לרוב מדובר בפיצויי הסתמכות ואולם לעתים, במקרים חריגים, יכול הדבר להקנות לנפגע זכות לפיצויי קיום (ראו: ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ , פ"ד נו(3) 289 (2002); ע"א 8144/00 עלריג נכסים בע"מ נ' ברנדר , פ"ד נז(1) 158 (2002); ולאחרונה: ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים משוב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית

בע"מ (לא פורסם, 14.6.2009)).

יודגש כי במועד זה אין כתב התביעה כולל סעדים כספיים .

עוד יש לציין כי במקרים מיוחדים ונדירים ביותר, גם אכיפה אפשרית – זאת מכוח קביעתו העקרונית של בית משפט זה בעבר לפיה "מכוח 'האשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען ... כאילו בוצעו" ( ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ

נ' זפניק , פ"ד לז(1) 579, 583 (1983) ; ע"א 579/83 זוננשטיין

נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין פ"ד מב(2) 278, 286 (1988), עניין קל בנין

הנ"ל, בעמ' 301). הפעלתו של כלל חריג מיוחד ונדיר זה עשויה לקרות רק כאשר ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים מקיימות כבר כשלעצמן את יסודות גמירת הדעת והמסוימות, ובנוסף לכך יש "פערי כוחות" ניכרים ביניהם והועברה, או היתה נכונות להעביר סכומים נכבדים מתוך התמורה מ"הצד החלש" ל"צד החזק", כאשר "הצד החזק" מונע בחוסר תום לב את חתימתו של ההסכם הפורמלי (עיינו: נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק",

הפרקליט לז 13 (1986), בעמ' 37; נילי כהן "גלגולו של שיכון – תרומתה של השופט בן פורת לעיצובו של תום הלב במשא ומתן" המשפט

26, 13 (2008)). אולם בהיעדר התנאים הנ"ל, הרי שדרך כלל מוטב לו לבית המשפט להיצמד לאותה "התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו" ( עניין קל בנין הנ"ל, בעמ' 300). לפיכך ברוב המכריע של המקרים – אין בית המשפט נוהג לאכוף בפועל חוזה שלא נכרת בין הצדדים, אף אם מצא כי יש לחייב את הצד שנהג בחוסר תום לב בפיצוי הצד הנפגע (ראו: ע"א 651/82 מדינת ישראל

נ' החברה האילתית לשירותים באוניות בע"מ , פ"ד מ(2) 785 (1986)).

לאור כל האמור, הרי שלכאורה, ככל שלא יוכח במקרה דנן שמסמך הצעת הרכישה היווה חוזה מחייב, הוכחת חוסר תום לב של המשיבה במשא ומתן – לא אמורה לזכות, בנסיבות הענין, את המבקשים בסעד של אכיפה, אלא לכל היותר בפיצויים.

(ב)

הוא הדין לכאורה גם ביחס לטענות של המבקשים שהדרישה כי הם ישאו בכל תשלומי העמלות וההוצאות הכרוכות בהבטחת כספם בהתאם ל חוק הבטחת השקעות –

איננה חוקית. כבר נפסק בעבר כי תניה זו איננה קוגנטית, אלא דיספוזיטיבית (עיינו: ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ , פ"ד נד(3) 127 (2000)) ואף כי עתה הוסדר העניין במסגרת "תיקוני חפציבה" בסעיף 3א ל חוק הבטחת השקעות (שאיננו חל על ענייננו) – בספרות המשפטית הובעה הדעה, שעדין האיסור הוא דיספוזיטיבי (עיינו: מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים

כרך ראשון – מכר, קבלנות והבטחת השקעות של רוכשי דירות 369-368 (2008)).

מכאן, שככל שלא ייקבע שהצעת הרכישה אכן מהווה חוזה מחייב, יתקשו לכאורה המבקשים להיבנות מטענותיהם בעניין התנהגותה חסרת תום הלב של המשיבה או עמידתה של המשיבה על דרישה בלתי חוקית (אם יוכחו טענות אלה) כדי לזכות בתביעתם לאכיפת החוזה, בשונה מפיצויים (שלא נתבעו בשלב זה, כאמור).

ב.

מאזן הנוחות

10.

מסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד לפיה מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה, גם היא מקובלת עלי, בנסיבות. המבקשים הוסיפו בגדרה של בקשת הרשות למתן ערעור טענות ביחס לנזקים שייגרמו להם ככל שלא יזכו בדירה. לשיטתם, הדירה תואמת בדיוק לצרכיהם כמשפחה בת שש נפשות, וממוקמת בקרבת בתי הספר והגנים של ילדיהם. טענות אלה ראוי היה להעלותן בפירוט בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, שעל החלטתו נתבקשה רשות הערעור, ומשהדבר לא התברר עד תומו בפני הערכאה הדיונית –קשה להיזקק לו כאן. זאת ועוד – אחרת. המבקשים הצהירו בבקשתם ובהודעותיהם כי יסבו את התביעה הרגילה שהגישו ויעבירו אותה למסלול של המרצת פתיחה על מנת להאיץ בירור התובענה לגופה. עם זאת, ועל אף העובדה שניתן להם סעד ארעי כאמור – הם לא הודיעו כי אכן נקטו בצעד זה, והימנעות זו אף היא בעלת משמעות במכלול, וד"ל.

סוף דבר

11.

המבקשים לא הוכיחו סיכויים גבוהים להצלחת תביעתם לאכיפת חוזה, הנסמכת על טענה לפיה הצעת הרכישה, שהצדדים חתמו עליה, מהווה חוזה מחייב. הנה כי כן, לכאורה המשיבה לא התנערה מחוזה מחייב, כי אם הפרה את התחייבותה, המגולמת בהצעת הרכישה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב על יסוד ההסכמות הנזכרות בהצעה – לקראת כריתתו של הסכם רכישה מפורט. טענת המבקשים שעניינה חוסר תום הלב, לכאורה, של המשיבה בהתנהלותה – לא תוכל לסייע להם במקרה דנן בקבלת סעד של אכיפת חוזה, כי אם בסעד של פיצויים בלבד (סעד שלא נתבקש על ידם עד כה בכתב התביעה בנוסחו הנוכחי). באשר למאזן הנוחות, הרי שזה איננו נוטה לטובת המבקשים, חרף ההבנה לרצונם לזכות בדירה אותה מצאו מתאימה לצרכיהם. מכאן, שצדק בית המשפט המחוזי הנכבד בדחותו את בקשת המבקשים למתן צו המניעה הזמני המבוקש.

לבסוף אציין, כי חזקה על המשיבה שתדע לשקול את הסיכון הכרוך במכירת הדירה לצד שלישי כל עוד לא הושג הסדר בין הצדדים, או כאשר התובענה, שבה הסעד המבוקש (בשלב זה) הוא אכיפה, ממשיכה להיות תלויה ועומדת (וזאת, בין השאר, בהתחשב בדיני העסקאות הנוגדות, עיינו: מנחם מאוטנר "תחרות זכויות, השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט" ספר דניאל 331 (2008) ).

12.

לאור כל האמור לעיל – בקשת רשות הערעור נדחית, והסעד הארעי שהוצא - מבוטל בזאת. עם זאת, בנסיבות הענין, לא מצאתי כי יש מקום לחייב את המבקשים בהוצאות המשיבה. יתר על כן, ההערה האחרונה שהוספתי בסיפא לפיסקה 11 שלעיל, בצד ממצאי הלכאוריים האחרים, מלמדים כי על אף היחסים שנעכרו בין הצדדים, כפי שהשתקף מכתבי בי-דין ומההודעות שנמסרו בהליך זה –המכלול כאן נראה מתאים להסדר משום דרך שלום ומי ייתן וכל הנוגעים בדבר אכן ישכילו להבין שדרך זו עדיפה, ולא אוסיף.