רע"א 4220/22 פלוני נ. ד"ר יפעת וינר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ע' כהן ) בת"א 32929-09-17 מיום 27.4.2022, שבמסגרתה נדחתה בקשת המבקשים לפסול את חוות דעתו של מומחה בית המשפט בתחום המיילדות והגניקולוגיה ולמנות מומחה אחר תחתיו.

1.

המבקשים 1 ו-2 (להלן: התאומים ), קטינים, הגישו לבית המשפט המחוזי באמצעות הוריהם, המבקשים 4-3, תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו להם כתוצאה מטיפול רפואי רשלני שניתן לטענתם למבקשת 3 (להלן: היולדת ) במהלך הריונה עם התאומים. על פי הנטען בתביעה, כתוצאה מרשלנותה של הנתבעת 1 (להלן: ד"ר

ויינר ) שהחליטה לשחרר את היולדת לביתה במקום לאשפזה בהשגחה נולדו התאומים בלידה מוקדמת בהיותם פגים, תוך שהם סובלים מנזקים קשים ומנכות.

2.

עם הגשת התביעה הגישו המבקשים חוות דעת רפואית של פרופ' מיכאל מויסייב (להלן: פרופ' מויסייב ), ואילו המשיבים הגישו מטעמם את חוות דעתו של פרופ' יריב יוגב (להלן: פרופ'

יוגב ) – שניהם מומחים בתחום המיילדות והגניקולוגיה. בין חוות הדעת שהוגשו נתגלעו פערים מהותיים בשאלת האחריות, ומשכך הורה בית משפט קמא בהסכמת הצדדים על מינויו של פרופ' אייל שיינר (להלן: פרופ' שיינר או המומחה ) כמומחה מטעם בית המשפט.

3.

ביום 14.7.2020 הגיש פרופ' שיינר את חוות דעתו שלפיה לא בוצעה חריגה באבחנה או בטיפול שניתן ליולדת ולא הייתה רשלנות במעקב ההיריון. לפי חוות הדעת, הטיפול שניתן ליולדת בבית החולים היה בהתאם למקובל, לא ניתן היה למנוע את הלידה המוקדמת שנבעה מדימום עקב שליית פתח ולא ניתן היה לחזות את מועד הופעתו. עוד צוין, כי לא ברור איזה הסבר קיבלה היולדת ואם נערך דיון על הסיכונים וההשלכות של מצבה המיוחד ואין רישום מפורט על כך. יחד עם זאת, נקבע בחוות הדעת כי לא היה במתן הסבר כאמור כדי למנוע את התוצאה העגומה.

4.

ביום 27.7.2020 הגישו המבקשים בקשה דחופה לפסילת חוות דעתו של פרופ' שיינר בטענה כי רק לאחרונה נודע להם כי בין פרופ' שיינר לבין מומחה המשיבים, פרופ' יוגב, קיים שיתוף פעולה פורה ויחסים הדוקים מזה שנים, המהווה פגם היורד לשורש העניין ומחייב את פסילתו. ביום 28.10.2020 זומן פרופ' שיינר לחקירה בקשר לבקשת הפסילה. גם באת כוח המבקשים נחקרה על תצהירה, שצורף כתמיכה לבקשת הפסילה, ולפיו העילה לפסילה התגלתה רק לאחר חיפוש נוסף שערכה בעקבות קבלת חוות הדעת של פרופ' שיינר.

5.

בהחלטתו מיום 27.4.2022 דחה בית משפט קמא את הבקשה לפסול את חוות דעתו של המומחה. נקבע, כי המבקשים לא הצליחו לסתור את חזקת התקינות המקצועית שממנה נהנה מומחה בית משפט, וזאת על רקע תשובותיו של פרופ' שיינר בחקירתו שהעלו, בין היתר, כי הוא ופרופ' יוגב קרובים מבחינה מקצועית אך אינם חברים, אינם מתייעצים זה עם זה בענייני המקצוע ואין להם מטופלות משותפות, וכי שיחתם האחרונה נערכה בחודש יולי 2020, בהקשר מקצועי; כי המומחים לא נפגשו על מנת לערוך את ספריהם המשותפים אלא כל אחד מהם ביצע את חלקו בעצמו, כאשר העבודה נעשתה לפני למעלה מ-6 שנים ומבלי שראו רווח תמורתם; כי פרופ' יוגב פרש מהוועד הישראלי לרפואת האם והעובר (להלן: הוועד ) לפני למעלה מחמש שנים; כי המחקר שבו השתתפו המומחה וד"ר ויינר אינו אלא סקר אינטרנטי, שהמומחה לא ידע מי המשתתפים בו. עוד צוין, כי פרופ' שיינר הדגיש שחוות דעתו אובייקטיבית ושקופה; שלא היה מהסס לחוות עמדה אחרת לו היה חושב כך; ושלא ראה מניעה לתת חוות דעת נגדית לזו של פרופ' יוגב בתביעה שלא הוגשה כנגד פרופ' יוגב אישית, כאשר ממילא חלק בעבר על עמדתו בחוות דעת קודמת שניתנה על ידו.

6.

על החלטה זו נסבה הבקשה שבפניי.

המבקשים טענו כי שגה בית משפט קמא בהחלטתו שלא לפסול את חוות דעת המומחה. זאת, בין היתר, כי הקביעה שלפיה אין בין המומחה לפרופ' יוגב קשרי חברות אינה עולה בקנה אחד עם היותם עורכים במשותף של ספרים וחברים בוועד, ולמעשה מדובר ב"חברות אמיצה והדוקה בין השניים"; כי גם אם המומחים לא נפגשו באופן פיזי במהלך עבודתם על הספרים, ברי כי הם דיברו ביניהם ארוכות ועל כן ניתן לקבוע כי קיימת היכרות קרובה ועמוקה ביניהם; כי הספרים האמורים נמכרים באינטרנט במחירים גבוהים ולא ייתכן כי העורכים לא קיבלו בעדם תגמול; כי גם אם פרופ' יוגב פרש מהוועד, הרי שלא נסתרת הטענה כי המומחים מקיימים ביניהם יחסי עבודה הדוקים; כי במקרים דומים וחמורים פחות נפסלו על ידי בתי המשפט חוות דעת מומחים; כי לא היה על בית משפט קמא להסתמך על עדותו של פרופ' שיינר שטען כי בעבר חלק על עמדתו של פרופ' יוגב מבלי שהובאו פרטים או הוכחות לכך; וכי בית משפט קמא לא התייחס לעובדה שפרופ' שיינר לא ציין בקורות חיים שבפתח חוות דעתו את הספרים שכתב ביחד עם פרופ' יוגב, כאשר היה עליו לציין זאת. עוד נטען, כי זימון המומחה לחקירה כמו גם ההחלטה להעביר לידיו עותק מבקשת הפסילה שבה מפורטות כלל העובדות והעילות להגשתה מהווים פגם פרוצדורלי ומהותי.

7.

דין הבקשה להידחות אף בלא צורך בתגובה.

להווי ידוע כי פסילת מומחה רפואי מטעם בית המשפט שמורה למקרים חריגים בלבד שבהם נפל פגם היורד לשורש ההליך העלול לגרום עיוות דין או במקרים שבהם פעל המומחה בחוסר תום לב (ראו מיני רבים רע"א 7352/21 פלוני (קטין) נ' קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים , פסקה 9 והאסמכתאות שם (17.11.2021) (להלן: עניין פלוני )). הדברים יפים בפרט כאשר בקשת הפסילה הוגשה לאחר הגשת חוות דעת המומחה (ראו רע"א 5603/21 פלוני נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 7 (29.8.2021)), הואיל וקיים חשש כי הגשתה נבעה מתוכן חוות הדעת (ראו עניין פלוני , שם; רע"א 256/22 פלוני נ' בית החולים הדסה עין כרם , פסקה 5 (21.1.2022)). כמו כן, בהינתן חזקת התקינות המקצועית שעומדת למומחה לא די בקיומם של קשרים בינו לבין אחד הצדדים בתיק על מנת שהמומחה ייפסל אוטומטית (ראו רע"א 6234/09 חיות נ' הדר-חברה לביטוח בע"מ , פסקה 5 (17.11.2009); עניין פלוני , שם). חזקה זו תיסתר רק מקום שיתקיימו אינדיקציות ברורות לניגוד עניינים ולשם כך נדרש לכל הפחות להוכיח זיקה מהותית על פני פרק זמן משמעותי בין המומחה לבין הצד שכנגד (ראו רע"א 8869/13 פאור נ' כלל חברה לביטוח בע"מ , פסקה 6 (19.1.2014) (להלן: עניין פאור )).

8.

המקרה שלפניי אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים, ואפרט.

לצורך הדיון אני נכון לקבל טענת המבקשים לפיה רק במסגרת הכנת שאלות ההבהרה למומחה התברר להם אודות הספרים המשותפים שערכו המומחים ועל הקשרים הנוספים ביניהם. ברם, החלטת בית משפט קמא שלא לפסול את המומחה מטעמו נבעה מהתרשמותו לחיוב מעדותו של המומחה, לאחר שנחקר בהרחבה בקשר ליחסיו עם פרופ' יוגב. בפסיקה נקבע כי "כדי לסתור את חזקת המקצועיות של מומחה מטעם בית המשפט לא די בהצגת מקרים ספורים שבהם המומחה ערך חוות דעת מטעם הצד שכנגד ואף לא די בכך שיוכח כי המומחה עבד דרך קבע עם הצד היריב.

סתירת החזקה מחייבת הוכחת קיומן של אינדיקציות ברורות לניגוד עניינים המעלה "חשש ממשי לכך שזכויות המשיב תפגענה עקב אותה קרבה בין המומחה ל[צד שכנגד] לה טוען המשיב [...]" (עניין פאור , שם והאסמכתאות שם; הדגשה הוספה – י"ע).

הדברים האמורים יפים גם לענייננו. עיינתי בחקירתו של פרופ' שיינר ממנה עולה כי היחסים בינו לבין פרופ' יוגב הם מקצועיים בלבד, שניהם מנהלי מחלקות ומטבע הדברים נפגשים בכנסים שונים, והם גם בוחנים בבחינות הסמכה. כפי שציין המומחה בחקירתו, פרופ' יוגב לא התארח בביתו והוא לא התארח בביתו של פרופ' יוגב, פרופ' יוגב לא הוזמן לחתונת בתו, וכיו"ב אינדיקציות המעידות שהקשרים ביניהם מקצועיים גרידא (ומבלי שישתמע כי אם היה מבקר בביתו או מוזמן לחתונת בתו, היה בכך כדי להביא בהכרח לפסילתו). במדינה קטנה כמדינתנו, קשר מקצועי בין מנהלי מחלקות ובין רופאים בכירים בינם לבין עצמם, הוא כמעט בלתי נמנע.

לטענת המבקשים הנוגעת להשמטת שני הספרים המשותפים שערך המומחה עם פרופ' יוגב מרשימת החיבורים בפתח חוות דעתו, הסביר המומחה כי המדובר ברשימה קבועה וממוחזרת, שנזכרים בה רק הספרים שכתב לבדו: "יש לי עשרה ספרים ואני לא מציין את כולם בקורות חיים. זה בעשרות חוות דעת אותה שבלונה" (עמ' 10 לפרוטוקול החקירה), וכן "[...] בקורות חיים כתבתי רק את הספרים שכתבתי לבד" (עמ' 17 לפרוטוקול החקירה). יתר טענות המבקשים בדבר "שותפותם העסקית" של המומחים בעריכת הספרים וההכנסה ממכירתם הן טענות ספקולטיביות שנטענו בעלמא ונשללו על ידי המומחה בעדותו.

כאמור לעיל בית משפט קמא התרשם מעדותו של פרופ' שיינר כי חוות דעתו אובייקטיבית וללא הטייה כלשהי הנובעת מהיכרותו המקצועית עם פרופ' יוגב.

התרשמות זו של הערכאה הדיונית עניינה בקביעת ממצאי מהימנות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן, וההחלטה על דחיית בקשת הפסילה לגופא עולה בקנה אחד עם הפסיקה בתחום, ולא מצאתי כל עילה להתערב בכך.

9.

המבקשים הפנו למספר החלטות שבהן נפסלו חוות דעת של מומחים ב" מקרים דומים ואף פחות חמורים " כלשונם (הדגשה הוספה – י"ע). ברם, עיון בהחלטות מעלה כי מדובר במקרים מובהקים שמצדיקים פסילה: פסילת חוות דעת של מומחה בית משפט שאחיו טיפל בתובע ושחוות דעתו צורפה למסמכים הרפואיים שהומצאו למומחה; של מומחה שטיפל בעבר באחד מבעלי הדין בעניין שבתחום מומחיותו; ושל מומחה מטעם תובעת שהועסק בתפקיד בכיר על ידי הנתבעת בפרויקט נשוא התביעה שם. מכאן שאין יסוד לטענה כי המדובר במקרים "פחות חמורים".

10.

המבקשים הלינו על כך שבית המשפט הורה להמציא למומחה את בקשת הפסילה על נימוקיה, טרם זימונו לחקירה. זאת, באשר לשיטתם, זכותם להפתיע את המומחה בחקירתו הנגדית, כפי שרשאי כל בעל דין להפתיע את עדי היריב בחקירתם הנגדית.

דין הטענה להידחות. ראשית , המדובר בטענה שלמעשה תוקפת החלטות של בית משפט קמא מחודש ספטמבר 2020, המורות על זימון המומחה לחקירה והעברת עותק מבקשת הפסילה לידיו, והמועד להשגה על החלטה זו חלף זה מכבר. שנית , ולגופה של טענה, כבר נקבע כי "ברגיל, משעלה חשש לקיומו של ניגוד עניינים אצל המומחה, ומשנתבקשה התייחסותו של המומחה, ראוי לאפשר לחקור את המומחה בעניין זה" (ראו רע"א 5611/07 פישר לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (21.10.2007)). במצב הדברים הרגיל, איני רואה כל פגם בכך שבעל דין ינסה להפתיע את יריבו או את העדים מטעמו במהלך חקירתם הנגדית, שהרי אחת מתכליותיה של החקירה הנגדית היא לערער את מהימנותו של העד. הפתעתו של בעל הדין שכנגד אינה אסורה אפוא במשפטנו והיא נחשבת ללגיטימית וצודקת במסגרת כללי סדרי הדין והראיות שנועדו לחשוף את האמת. ברם, איני סבור כי יש מקום "להפתיע" מומחה בטענות פסילה, מבלי לאפשר לו להתכונן מראש לטענות אלה, והמקרה שלפנינו אך יוכיח. כך, בתגובה לטענה כי השמיט במזיד את שני הספרים שערך עם פרופ' יוגב, הצטייד פרופ' שיינר בעוד מועד לקראת חקירתו בחוות דעת נוספות שנערכו על ידו, על מנת להמחיש טענתו כי יש לו "שבלונה" המשמשת אותו להכנת חוות דעת, וכי אותה "שבלונה" כוללת אך ורק ספרים שפורסמו על ידו, מבלי לאזכר את שני הספרים שערך עם פרופ' יוגב.

11.

בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם.

גם אם לשיטת המבקשים היה על פרופ' שיינר לציין את שני הספרים המשותפים לו ולפרופ' יוגב ברשימת חיבוריו, מן הסתם היו הצדדים מתוודעים לעובדה זו רק לאחר הגשת חוות הדעת, בעוד שההסכמה על מינויו של המומחה קדמה לכך. חוות דעתו של פרופ' שיינר ניתנה בחודש יולי 2020, עוד בטרם נכנסו לתוקפן תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות החדשות ) . תקנה 89 לתקנות החדשות קובעת כלהלן:

העדר ניגוד עניינים

89(א) לצורך מניעת ניגוד עניינים, יצהיר מומחה מטעם בית המשפט מיד עם קבלת המינוי ובטרם יחל תפקידו על זיקות אישיות העשויות להיות לו בנוגע להליך , לבעלי הדין או לבית המשפט; ההצהרה תהיה ערוכה לפי הנוסח בטופס 6 שבתוספת הראשונה ותומצא לבית המשפט ולבעלי הדין .

ודוק: את המילים "בנוגע להליך" כאמור בתקנה, יש לפרש באופן רחב, ככוללות גם זיקה אישית אל מי מהמומחים של הצדדים. תקנה 89 נועדה לצמצם את מספר המקרים שבהם נודע לאחד הצדדים על עילת פסילה רק לאחר הגשת חוות הדעת.

במקרה דנן, לאור הקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא, ולאחר שעיינתי בחקירתו של פרופ' שיינר, ספק אם גם על פי הוראות תקנה 89 הנ"ל, היה עליו להצהיר על קרבה לפרופ' יוגב. אך ככלל, אם יש ספק, רצוי להרחיב בגילוי נאות ככל שניתן. מכל מקום, מכוח תקנה 89, כיום על מומחי בית משפט להביא לידיעת בית המשפט ובעלי הדין מידע רלוונטי הקשור לכל הגורמים בתיק, על מנת למנוע תקלות ובקשות פסילה לאחר הגשת חוות הדעת.

12.

לנוכח כל האמור, לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו המנומקת של בית משפט קמא. הבקשה נדחית אפוא.

משלא נתבקשה תגובה, ובהינתן אופי התביעה ונזקיהם של המבקשים, לא ייעשה צו להוצאות.