רע"א 4336/16ראובן יצחק פלס נ. אלי רוזנבלום

לפניי שתי בקשות רשות ערעור שהגיש מר ראובן יצחק פלס (להלן: המבקש או פלס ), האחת (רע"א 4336/16) מופנית נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ'

י' הכהן ) בהפ"ב 65618-03-15 מיום 20.4.2016, בגדרו נקבע כי יש לבטל את פסק הבורר (כהגדרתו להלן); והשנייה (רע"א 5170/16) מופנית נגד החלטתו של בית המשפט באותו תיק, מיום 29.5.2016, בגדרה הוחלט על מינוי בורר חליף.

הרקע העובדתי

1.עובדות המקרה יתוארו בקצרה ככל הניתן.

בין הצדדים התגלע סכסוך עסקי על רקע מערכת של הסכמים שנערכו ביניהם ובין חברות הקשורות אליהם, אשר נוגעים למקרקעין המצויים ב"מתחם סומייל" בתל-אביב. בשנת 2009 הגיש המשיב בענייננו, מר אלי רוזנבלום (להלן: המשיב

או רוזנבלום ) תביעה לבית משפט השלום בתל-אביב, אולם בהסכמת הצדדים, עבר הסכסוך להתברר בבוררות בפני הרב ישראל ברגר (להלן: הבורר ), בהתאם ל"שטר בירורין" שעליו חתמו הצדדים.

2.ביום 26.2.2015 הוציא הבורר תחת ידיו "פסק דין חלקי" (להלן: פסק הבורר ). הבורר דחה את תביעותיו העיקריות של רוזנבלום והותיר סוגיות נוספות לדיון עתידי.

3.רוזנבלום, שיצא וידיו על ראשו כתוצאה מפסק הבורר, פנה לבית המשפט המחוזי ב" בקשה לביטול פסק בוררות " (להלן: בקשת הביטול ) בהסתמך על עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(10) ו-24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1988 (להלן: חוק הבוררות ); וכן ביקש להורות על מינוי של בורר חליף , שופט מחוזי או עליון בדימוס, שייתן פסק בורר חדש בסכסוך בין הצדדים.

בקשת הביטול נסמכה על שתי טענות מרכזיות: הראשונה , מפסק הבורר עולה כי לאחר שמיעת הראיות, ומשלא עלה בידי הבורר להכריע במחלוקת מסוימת שעלתה, פנה אל מר איציק יוד (להלן: יוד ), עובד של המבקש, וקיבל ממנו תשובות בכתב לשאלות שהפנה אליו. זאת, מבלי שרוזנבלום היה בכלל מודע לכך ומבלי שניתנה לו הזדמנות לחקור את יוד או להביא עדויות מפריכות או להגיב, והכל - כך נטען - תוך פגיעה ב"זכות השמיעה" של רוזנבלום; השנייה , לרוזנבלום התברר - באקראי ולאחר שניתן פסק הבורר - כי מי שייצג את פלס בהליך הבוררות, הטוען הרבני הרב עזריאל ליפל (להלן: ליפל ), ייצג את בתו של הבורר, הגב' מרים ליבא זונאבנד (להלן: בת הבורר ), בהליך הגירושין שלה, הליך ממושך שבו הבורר עצמו היה מעורב באופן אישי ואף בעל אינטרס, כפי שיובהר בהמשך. רוזנבלום הוסיף וטען, שאם בכך לא די, הרי שייצוג זה נעשה בלא תמורה כספית (הוא אף הגדיל וטען שמדובר בשוחד). בנוסף, רוזנבלום ייחס לבורר ולליפל שיתוף פעולה בשיבוש הליכי משפט ומעשים חמורים נוספים בהליך הגירושין הנ"ל.

4.בתשובתו של פלס לבקשת הביטול השיב לטענה בדבר ניגוד העניינים הנטען כלפי הבורר, והדגיש כי רוזנבלום כשל מלערוך בדיקות פשוטות ואלמנטריות על מנת לבדוק אם הבורר, שהוצע על ידו וביוזמתו, קשור באופן כלשהו למי מהצדדים, ודי בכך (לפי הנטען) כדי לדחות את הבקשה. עוד נטען, כי דבר הייצוג של בת הבורר על ידי ליפל היה ידוע בקרב קהילת הטוענים הרבניים בבני ברק ובירושלים ומקורבים לרוזנבלום, שעמם התייעץ לפני בחירת הבורר, ידעו עובדה זו. גם לגוף הטענה, טען פלס, כי אין ולוּ חשש דחוק לניגוד עניינים, לא כל שכן חשש ממשי ואובייקטיבי כנדרש לצורך ביטול פסק הבוררות, שעה שהייצוג של בת הבורר על ידי ליפל הסתיים למעלה משנה לפני תחילת הליך הבוררות ומשאין כל יסוד לטענות השוחד ושיבוש ההליכים, טענות שנועדו להטיל רפש חסר בסיס בבורר. לטענתו של פלס, אין עילה לביטול פסק הבורר הואיל ולרוזנבלום לא נגרם עיוות דין.

עוד טען פלס, כי אין גם שחר לטענות בדבר פגיעה בזכות הטיעון של רוזנבלום, שכן הדברים שכתב יוד לבורר נאמרו בהרחבה גם בעדותו של יוד בפני הבורר ואילו רוזנבלום ויתר על חקירתו הנגדית של יוד בעניינים אלה ממש. כמו כן, לטענתו, בשים לב להסכמות הצדדים באשר לאופן בו תתנהל הבוררות לא היה פסול בפניית הבורר ליוד. פלס הוסיף, כי אותו דוא"ל של יוד אל הבורר התייחס לסוגיה ספציפית ומובחנת וודאי אין בו כדי להביא לפסילת פסק הבורר כולו. אשר למינוי בורר חליף, טען פלס כי אין יסוד לבקשתו של רוזנבלום למנות שופט בדימוס, שכן לדבריו הצדדים הסכימו כי המחלוקות ביניהם ייפתרו על פי דין תורה.

5.לאחר שהתקיים בבית המשפט המחוזי דיון בו נשמעו באי-כוחם של הצדדים, הודיע בית המשפט לצדדים (החלטה מיום 30.12.2015), כי הוא שוקל, בטרם יינתן פסק הדין, לבקש את תגובת הבורר לטענה כי הוא ניהל את הבוררות תוך הפרה של חובת הנאמנות ופעל בניגוד עניינים. בית המשפט ציין, כי הצורך לבקש את תגובת הבורר נבע, בין היתר, מהאפשרות שקביעת ממצאים על ידי בית המשפט בסוגיה זו במסגרת פסק הדין עלולה לפגוע בשמו הטוב של הבורר, מבלי שניתנה לו אפשרות להתייחס לטענה. לאחר שהוגשו עמדות הצדדים בעניין זה, הורה בית המשפט, כי הבורר יגיש תשובה בכתב לטענות וכן יודיע אם הוא מעוניין להתייצב בבית המשפט ולהיחקר על ידי הצדדים בנושא זה. לאחר שהבורר הודיע כי הוא "רואה זכות וחובה להופיע בפני בית המשפט להציג את העובדות לאשורן", הורה בית המשפט לבורר להגיש תשובה בכתב וכן קבע דיון במעמד הבורר והצדדים.

6.הבורר ציין בתגובתו, כי "נעשה נסיון ליצור תמונה עובדתית מטעה ומסולפת ע"י מסכת כזבים ללא כל בסיס סימוכין וראיה". לדבריו, "ההתדיינות את מי ייצג הרב ליפל בפועל [את בת הבורר או גם את הבורר עצמו - י.ד.] היא מיותרת", מכיוון ש"אין ספק שהצלחתה היתה הצלחתינו וכשלונה הי' [כך במקור - י.ד.] כשלונינו". עוד פירט הבורר, כי בהתאם להסכם שכר הטרחה עם ליפל, התחייבה הבת לשלם 1,000 דולר (בתוספת מע"מ) עם חתימת ההסכם, וכן שכר טרחה באחוזים מותנה בתוצאות ההליך. הסכום של 1,000 דולר שולם בשיק על ידי הבורר עצמו וצורפה על כך קבלה. שכר הטרחה באחוזים לא שולם שכן התוצאה נהפכה בבית הדין הרבני הגדול כך שתביעת הבת לקבלת נתח גדול יותר מדירת בני הזוג נדחתה, ועל פי ההסכם לא היה זכאי ליפל לתשלום נוסף. עם זאת, בהסכם נוסף שנערך, הוסכם כי עבור כל דיון נוסף שיתקיים בבית הדין הרבני הגדול יקבל ליפל 3,000 דולר, ומאז הופיע ליפל בשני דיונים. לטענת הבורר, בשלב כלשהו החלו היחסים בין משפחתו ובין ליפל לעלות על שרטון והוא עצמו (הבורר) ובנו ניהלו את ההליך בשם הבת. בעניין זה אף נערכה פגישה עם ליפל ולטענת הבורר הלה כעס ונפגע מאוד כשעלתה האפשרות לסיום העסקתו. לטענת הבורר, החל מיום 13.12.2009 יוצגה בתו אך ורק על ידי עו"ד צמח גרין. עוד מפרט הבורר כי התייעץ - עם הרב קרליץ וכן עם אחיו הבכור - ותשובת שניהם הייתה שאין כל מניעה שהבורר יישב לדין בסכסוך שבו ליפל מייצג מי מהצדדים. הבורר הוסיף וטען, כי מקורביו של רוזנבלום, שעמם התייעץ בנוגע לבחירת הבורר, ידעו היטב אודות הקשר בין הבורר ובין ליפל. בנסיבות אלה, טוען הבורר, "הי' [כך במקור - י.ד.] ברור לי מעל כל ספק, שהם מודעים היטב לקשרים שהיו בעקבות יצוג בתי בעבר ע"י טו"ר הרב ליפל, לכן לא ראיתי טעם להעלות זאת בפני הצדדים ולפתוח פצעים ללא כל צורך, וזאת מלבד הטעם שהוזכר לעיל שיצוגו של הרב ליפל הסתיים ונגדע תוך תרעומת וכעסים...". נוכח כל אלה, סיכם הבורר וטען כי ההאשמות כאילו הפר את חובת הנאמנות ופעל בניגוד עניינים "היא טענה משוללת יסוד המושתתת על תשתית עובדתית מופרכת מיסודה מטעה ומסולפת".

7.בעקבות זאת, הודיע רוזנבלום לבית המשפט כי תגובת הבורר כוללת "הודיות חדות, אשר די בהן והותר כדי להביא לביטול של פסק הבורר". בנסיבות אלה, ויתר רוזנבלום על זימונו של הבורר לבית המשפט ועל חקירתו בעל-פה. פלס אף הוא הסכים לוותר על עדותו של הבורר שכן לשיטתו, "די באמור בתגובת הבורר כדי ללמד על מופרכות טענותיו של המבקש בבקשתו לביטול פסק הבוררות". בית המשפט הורה על ביטול הדיון והגשת סיכומים בכתב.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

8.בית המשפט ציין, כי תחילה יבחן אם מתקיימת עילת הפסלות לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, "שעניינה הפרה חמורה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי הצדדים". במידה והתשובה לשאלה זו תהא חיובית, המסקנה תהיה ביטולו של פסק הבורר או של הליך הבוררות כולו, ואז ייבחן אם יש מקום למנות בורר חלופי. במידה והתשובה תהיה שלילית, יבחן אם מתקיימת עילת הפסלות לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, ולפיה לא ניתנה לבעל דין ההזדמנות לטעון טענותיו או להביא ראיותיו.

9.בית המשפט עמד על הקשר בין הוראת סעיף 24(10) לחוק הבוררות ובין הוראת סעיף 11(1) לאותו חוק, המקנה לבית המשפט סמכות להעביר בורר מתפקידו מהטעם שנתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. כן ציין, שנקבעו קני מידה נוקשים להעברת בורר מתפקידו, המקבילים לכללים החלים בעניין פסלות שופטים, והשימוש בסמכות להעביר בורר מתפקידו ייעשה בצמצום רב. אמת המידה לבחינת השאלה אם ראוי להעביר בורר מתפקידו בטענה כי הוא אינו ראוי לאמון הצדדים, היא האם התנהגותו של הבורר מעלה חשש ממשי למשוא פנים בניהול הליך הבוררות. מדובר במבחן אובייקטיבי, ולא סובייקטיבי. עוד צוין, כי הוראת סעיף 30 לחוק הבוררות קובעת את חובת הנאמנות של הבורר, ממנה קמה גם חובת הגילוי, שהפרתה, בנסיבות מסוימות, עלולה להוביל לתוצאה שתצדיק אף היא את העברת הבורר מתפקידו, מאחר שהוא אינו ראוי לאמון הצדדים. חובת הנאמנות של הבורר מטילה על הבורר חובה לגלות לבעלי הדין האם קיים קשר בינו ובין הצדדים או באי כוחם, או קשר לנושא הבוררות. בית המשפט הוסיף, כי קשר מקצועי או אף קשר חברי בין שופט או בן משפחתו הקרוב לבין עורך-דין, או בהשאלה, בין בורר לבין עורך-דין המייצג צד בפניו, אינו מוביל באופן אוטומטי לפסילת השופט או הבורר. יש לבחון, אם בנסיבות המקרה קיים חשש אובייקטיבי למשוא פנים. קביעות אלה הסתמכו על ההלכה שנקבעה ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5.12.2010) (להלן: עניין ארט-בי ).

10.בית המשפט קבע, כי בנסיבות דנן, הרושם המצטבר הוא, שהתקיים קשר הדוק משמעותי, מקצועי וכספי, בין הבורר ובין ליפל, שייצג את בתו בהליך הגירושין שלה, המעורר חשש ממשי למשוא פנים. הבורר עצמו מצביע על הזיקה הישירה שלו ועל המעורבות העמוקה שלו בניהול ההליך. מעבר לכך, המשיך בית המשפט, אין חולק כי לבורר עצמו היה עניין כספי ישיר וממשי בתוצאות ההליך שבו ייצג ליפל את בתו. בית המשפט ציין, כי קיימת אי בהירות בשאלה האם בת הבורר נותרה חייבת כספים לליפל. עם זאת, נקבע, כי לא הונחה תשתית ראייתית לטענותיו של רוזנבלום לפיהן "הועברו כספים מתחת לשולחן" בין הבורר לבין ליפל ו"המדובר בהשערה בעלמא שראוי היה להימנע מלהעלותם" [הטעות במקור - י.ד.].

לשיטת בית המשפט, לא ניתן לקבל את טענת הבורר, כי לא מצא לנכון ליידע את הצדדים בדבר הקשר בינו לבין ליפל, כדי לא לפתוח פצעים ישנים. אילו סבר, כטענתו, שהצדדים יודעים ממילא על אותו קשר ועל רקעו, לא היה מקום לחשש מפני חשיפתו. לעומת זאת, ככל שלא ידע בוודאות שאלו פני הדברים, בוודאי שמחובתו היה ליידע את הצדדים בעניין. לנוכח האמור, נקבע, כי הבורר הפר את חובת הגילוי ומכאן גם את חובת הנאמנות שהוא חב לצדדים, באופן המקים אפשרות קרובה למדיי שהקשר שהיה לו עם ליפל ולא גולה לצדדים, עשוי היה להשפיע על אופן ניהול הבוררות ועל תוצאתה. בהקשר זה צוין, כי אין חולק שליפל החל לייצג את פלס רק כחודש לאחר שהבורר מונה בהסכמת הצדדים. בית המשפט לא קיבל את טענתו של פלס, הנסמכת על דברי הבורר, לפיה שלושה אנשים מהמעגל הקרוב ביותר לרוזנבלום, ידעו שליפל ייצג את בת הבורר ולפיכך ידיעתם שקולה כנגד ידיעתו של רוזנבלום. כמו כן, לא קיבל בית המשפט את הטענה, כי הידיעה שליפל שימש בא-כוחה של בת הבורר וכן נסיבות הייצוג היו ידועות בקרב חוגי הטוענים הרבניים בבני ברק וירושלים ולכן חזקה שגם באי-כוחו של רוזנבלום והוא עצמו ידעו או היו צריכים לדעת עליהם. נקבע כי מדובר בהליכים חסויים המתנהלים בדלתיים סגורות וגם בהנחה ששמועות ורכילויות הגיעו לאוזניו של מאן דהוא, אין בכך כדי לבסס את רמת הידיעה הנדרשת.

במכלול הנסיבות, קבע בית המשפט, שגם בהנחה שלא התקיימה עילת פסלות אוטומטית מלקיים את הבוררות, הרי שעקב הפרתה הברורה של חובת הגילוי ומכאן גם של חובת הנאמנות של הבורר כלפי הצדדים, שהקימה חשש ממשי למשוא פנים, אין מנוס מביטולו של פסק הבורר וכן מהעברתו של הבורר מתפקידו, על פי הוראת סעיף 11 לחוק הבוררות. זאת, על אף המשמעויות הלא פשוטות הנובעות מכך, כשמדובר בהליך כה ממושך ומורכב. נוכח מסקנה זו, בית המשפט קבע, כי מתייתר הדיון ביתר הטענות שהעלו הצדדים, לרבות בבקשה לצירוף ראיה שהגיש פלס לאחר שהוגשו הסיכומים האחרונים מטעמו.

11.אשר למינויו של בורר חליף, בית המשפט הגיע למסקנה, כי הן מהאמור בהסכם השותפות בין הצדדים; הן מהבקשה בהסכמה למחיקת התובענה בת"א 165170/09 מיום 15.7.2010 (להלן בפסקה זו: הבקשה ) והן משטר הבירורין שנחתם, עולה, כי הצדדים היו מעוניינים בהעברת כל המחלוקות ביניהם לבוררות. בסעיף 2 לבקשה צוין, כי הבוררות תתקיים בפני הרב ברגר, אולם בסעיף 3 לבקשה ציינו הצדדים, שהם יבקשו מהבורר לקבוע בתחילת הבוררות זהותו של בורר חליף, למקרה שייבצר ממנו להשלים את הבוררות. הצדדים לא צירפו פרוטוקול או מסמך אחר שיעיד אם אכן נקבעה זהותו של בורר חליף. אולם, עולה כי עמדתם בעת ניסוח הסכם הבוררות הייתה שבמידה ומהבורר תיבצר מסיבה כלשהי האפשרות להמשיך בכהונתו, ימונה לו בורר חליף שישלים את הבוררות. בית המשפט עמד על הקושי בקבלת הבקשה בשלב כה מאוחר של הבוררות, אולם קבע, שניתן למתֵן את הקושי שהדבר גורם על ידי הסמכת הבורר החליף להחליט, לאחר שישמע את טענות הצדדים ויעיין בחומר שיוגש לו, אם להמשיך מן השלב אליו הגיע הבורר הקודם או שיש לשמוע את הבוררות או חלקים ממנה מחדש, כולל העדה מחודשת של העד יוד.

בית המשפט הורה לצדדים להודיע אם אכן נקבע בורר חליף ובמידה שלא, האם הם מסכימים על זהותו של בורר חליף. ככל שלא תהיה הסכמה כאמור, ימנה בית המשפט בורר חליף מכוח סמכותו.

ההחלטה על מינוי בורר חליף

12.משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה על זהותו של בורר חליף, הודיע רוזנבלום לבית המשפט, כי במסגרת הליך הבוררות לא הוסכם על זהותו של בורר חליף, וכי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה על זהותו של בורר חליף (פלס ציין, כי מכיוון שבכוונתו לבקש רשות לערער על פסק הדין, הרי שבשלב זה אין למנות בורר חליף; וממילא, התנגד לשמות שהציע רוזנבלום - כבוד השופט (בדימוס) אהרון גולדס ; עו"ד טוביה ארליך ועו"ד יצחק נטוביץ').

פלס הגיב להודעה זו, וטען, בין היתר, כי זהותו של בורר נוסף אכן נדונה והוסכמה בעבר בין הצדדים - הרב מנחם מנדל הכהן שפרן. עוד הוסיף, כי הסכמת הצדדים הייתה שהבוררות תנוהל על ידי דיין בעל סמיכה דיינית ולפי דין תורה. כן נטען, כי רוזנבלום כלל לא ניסה להגיע להסכמה עם פלס ביחס לזהות הבורר החליף.

13.ביום 29.5.2016 הוציא בית המשפט החלטה, בה נקבע, כי לא הוכח שהצדדים הסכימו על הרב שפרן כבורר חליף (גם אם שמו עלה כבורר אפשרי); כמו כן, לא נמצאה ראיה לכך שכוונת הצדדים הייתה שהבוררות תתנהל לפני דיין. המירב שניתן ללמוד הוא, שהצדדים הסכימו לנהל בוררות על פי דין תורה. מכיוון שהצדדים אינם מסכימים על זהותו של בורר, מינה בית המשפט כבורר חליף את כבוד השופט (בדימוס) ד"ר אברהם טננבאום , שיש לו השכלה תורנית ויוכל לדון בבוררות על פי דין תורה, בכפוף להסכמתו. כמו כן נעתר בית המשפט לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

טענות הצדדים ברע"א 4336/16 (תקיפת פסק הדין שהורה על ביטול פסק הבורר והעברת הבורר מתפקידו)

טענות המבקש - פלס

14.(1) לטענת המבקש, בית המשפט המחוזי כלל לא דן בכך שהמשיב לא טרח לברר, בפתח הליך הבוררות, אם הבורר קשור לאחד הצדדים או באי-כוחם. על צדדים להליך בוררות מוטלת חובה לבדוק באופן אקטיבי וסביר אם קשריו של הבורר עם מאן דהוא עשויים למנוע ממנו לשמש בורר בהתדיינות. טענות אלה מתבססות על עניין ארט-בי . לטענת המבקש, די בהצהרתו של המשיב לפיה, "אין זה מקובל לשאול דיין בתחילת הבוררות האם יש לו קשר עם ב"כ הצד השני. לחוצפה יחשב הדבר", כדי לדחות על הסף את כל טענותיו בנוגע לאי גילוי מצד הבורר ולהשתיקו מלטעון אותן. לפי הנטען, פסק הדין נותן הכשר להתחמקותו של המשיב מלמלא אחר חובת הבדיקה האקטיבית והשקידה הסבירה המוטלות עליו. זוהי גם ההצדקה, לשיטת המבקש, למתן רשות ערעור, שכן לדבריו לקביעה זו השלכות רוחב שליליות החורגות מעניינם הפרטי של הצדדים.

(2) המבקש מוסיף, כי לבורר היה יסוד סביר להניח שהצדדים מודעים היטב לייצוג בתו על ידי ליפל. הוא מגדיל וטוען, כי המשיב אכן ידע בפועל

עובדה זו, אלא שהוא בחר לשמור טענה זו לעת מצוא, מקום בו תוצאות הבוררות לא יישאו חן בעיניו.

(3) לשיטת המבקש, המשיב לא הצליח לבסס חשש ממשי למשוא פנים. לדבריו, בית המשפט לא נתן משקל לעמדת הבורר שלפיה לא חש כל משוא פנים לטובתו של המבקש או בא-כוחו. כמו כן, נטען, כי בית המשפט שגה כשקבע כי הקשר בין הבורר לבין ליפל מקים חשש ממשי למשוא פנים, שכן לא די בעצם הקביעה לפיה התקיים קשר מקצועי וכספי בין השניים. עוד טוען המבקש, כי בית המשפט כלל לא דן בטענתו לפיה הייצוג של בת הבורר הסתיים למעלה משנה קודם להתחלת הבוררות בפיטוריו של ליפל מפאת אי שביעות רצון מתפקודו, על אף ההשלכה הישירה שיש לעניין זה על טענת משוא הפנים. בהקשר זה טוען המבקש, כי בית המשפט שגה כשקבע כי קיימת סתירה בין גרסת הבורר לבין גרסתו של ליפל לגבי הסיבות לפיטוריו.

(4) המבקש טוען, שבית המשפט כלל לא בחן אם קיים קשר בין תוכן וגוף פסק הבורר לבין הפגם הנטען במינוי הבורר. עוד טוען המבקש, שהמשיב כלל לא טען, ודאי לא הוכיח, שפסק הבורר יצר עיוות דין. מנגד, נטען, ככל שפסק הבורר יבוטל, ייגרם עיוות דין חמור למבקש, שכן העבודה הרבה והמשאבים שהושקעו בניהול הליך הבוררות המורכב (שארך ארבע שנים וכלל מספר רב של ישיבות, חקירות, עשרות מסמכים וסיכומים) ירדו לטמיון. זהו טעם נוסף, לשיטת המבקש, ליתן רשות ערעור.

(5) בפיו של המבקש טענות נוספות, כגון אי הבאת עדים על ידי המשיב, העדר התייחסות של בית המשפט לבקשה לצירוף ראיות שהגיש המבקש וייחוס אי בהירויות מסוימות לחובתו. לא מצאתי מקום לפרטן ביתר הרחבה. לבסוף, מבהיר המבקש, כי לדעתו אין מניעה שערכאת הערעור תתערב במקרה דנן, שבו לא נשמעו חקירות ולכן אין ממצאיו של בית המשפט המחוזי מבוססים על התרשמותו מהעדים.

טענות המשיב - רוזנבלום

15.(1) המשיב פותח וטוען, כי אין במקרה דנן שאלה החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים ואף לא נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין.

(2) בפן העובדתי, טוען המשיב, כי לא זו בלבד שליפל ייצג את בת הבורר, אלא מהחלטות בית הדין הרבני עולה שליפל ייצג את הבורר עצמו. המשיב מוסיף וטוען, כי מהחלטותיו של בית הדין הרבני עולה, שהבורר ובתו פעלו לשיבוש הליכי משפט. המשיב אף מפרט בתגובתו מדוע, לשיטתו, הבורר חב כסף לליפל בגין הייצוג ארוך השנים, ומכאן החשש הכבד למשוא פנים (ואף שוחד ממש, כך לשיטתו). לטענת המשיב, על מצע עובדתי חמור זה קבע בית המשפט כי התקיים קשר "הדוק, משמעותי, מקצועי וכספי" בין הבורר ובין ליפל, המעורר חשש ממשי למשוא פנים.

(3) המשיב מוסיף וטוען, כי הקשר בין ליפל ובין הבורר "הניב פירות", וזהו חלק מעיוות הדין שנגרם. הכוונה לפנייתו של הבורר אל יוד לקבל הבהרות בנושאים מסוימים, ללא ידיעת הצדדים, וקבלת תשובות ממנו, שעליהן השתית את פסק הבורר.

(4) אשר לטענתו של המבקש, כי היה על המשיב לשאול את הבורר על קשריו עם הצדדים או באי כוחם, הוא משיב, כי גם לו היה לוקח חוקר פרטי לבלוש אחרי הבורר, לא היה מגלה את העובדות העולות מהחלטותיו של בית הדין הרבני ומתגובתו של הבורר (הכוונה לכך שליפל ייצג גם את הבורר עצמו; לטענות בדבר שיבוש הליכים מצד הבורר ובתו; לכך שטיב היחסים בין ליפל ובין הבורר היה כזה שמעורר חשש למשוא פנים, לרבות קיומו של חוב פתוח; וכן התכתבויות של הבורר עם יוד, אשר לטענת המשיב, מעידות על יחסים אישיים קרובים). לטענת המשיב, לו היה יודע איזה מהפרטים הללו, לא היה מסכים למנותו כבורר. המשיב מוסיף, שהבורר הודה כי הוא הסתיר את כל הדברים הללו במודע, וזאת בניגוד לחובת הגילוי המלא המוטלת על בורר, כפי שנקבע בעניין ארט-בי .

טענות הצדדים ברע"א 5170/16 (תקיפת ההחלטה על מינוי בורר חליף)

טענות המבקש - פלס

16.(1) בשנת 2009 הגיש המשיב תביעה לבית משפט השלום בתל-אביב, אולם הוא עצמו פנה לבא-כוחו של המבקש דאז ודרש כי ימונה בורר שיכריע במחלוקות, ואף הגיש בקשה בעניין זה לבית המשפט המחוזי - בקשה שנדחתה. לאחר מכן, פנה המשיב למבקש וביקש להעביר את כל המחלוקות ביניהם להכרעה בבוררות לפי דין תורה. המבקש נעתר לבקשה, אך ורק משהיה ברור לשני הצדדים כי הבורר הנבחר יהיה מקרב הציבור הדתי-חרדי, כפי שאכן קרה בפועל. בסופו של דבר הגיעו הצדדים להסכמה בדבר שני בוררים, שניהם דיינים חרדים שהציע המשיב - הרב ברגר והרב שפרן. משיקולים פרקטיים של זמינות, כך נטען, החליטו הצדדים לנקוב בשמו של הרב ברגר והרב שפרן נותר שני לו. מטעם זה, הצדדים כלל לא טרחו לבקש מהרב ברגר שימנה לעצמו בורר חלופי.

(2) במסגרת כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי, המשיב טען כי הוא חושש שדיין שימונה כבורר חלופי יתנכל לו בשל בקשתו לפסול דיין אחר. לשיטת המבקש, מדובר בהודאה ברורה שהסכמתם של הצדדים הייתה למינוי דיין רבני שיכריע בסכסוך על פי דין תורה.

(3) המבקש טוען, כי החלטתו של בית המשפט מתעלמת מכך שזהותו של הרב שפרן הייתה מוסכמת על הצדדים כמי שמתאים לשמש בורר במחלוקות שביניהם.

(4) אף אם לא ניתן לקבוע שהצדדים הסכימו על מינויו של הרב שפרן כבורר חליף, לכל הפחות ברור כי הייתה בין הצדדים הסכמה עקרונית ברורה לפיה הבוררות תנוהל לפי דין תורה ועל ידי דיין חרדי בעל סמיכות דיינית, זאת בהתאם לדוקטרינת ה"ביצוע בקירוב". המבקש טוען, שלא כל "בעל השכלה תורנית" יכול לדון לפי דין תורה, שכן דיינים מוסמכים ככאלה לאחר כעשר שנות לימוד. ומכאן, שיש בהחלטתו של בית המשפט סטייה רבה מכוונת הצדדים.

טענות המשיב - רוזנבלום

17.המשיב טוען כי זהות הבורר שימונה לדון בסכסוך בין הצדדים אינו עניין לבקשת רשות ערעור, שכן אין לשאלה זו כל נפקות מלבד עבור הצדדים דנא, ובנוסף, מדובר בהחלטה עובדתית מובהקת. המשיב מוסיף וטוען, כי המבקש מסתיר מבית המשפט את העובדות האמיתיות שבגינן הוא מבקש לפסול את מינויו של השופט טננבאום

ולמנות במקומו את הרב שפרן: הבורר שהועבר מתפקידו (הרב ברגר) היה חבר בבית דין פרטי בבני ברק; לטענת המשיב, בית הדין הרבני האזורי קבע שהרב ברגר היה מעורב בשיבוש הליכי משפט, במסגרת הליך הגירושין של בתו, כאשר דייני בית הדין בו הוא חבר העניקו לו סעד מיוחד, הנוגד את פסיקתו של בית הדין הרבני הגדול. הרב שפרן, שאותו מבקש פלס למנות, ישב באותו בית דין עצמו כדיין. היינו, לשיטת המשיב, המבקש מנסה פעם נוספת להביא לכך שתתקיים בוררות "נגועה". לכך יש להוסיף, כי מעולם לא הוסכם על מינוי דיין, אלא להפך: התובענה הוגשה במקור לבית המשפט האזרחי; הסכם השותפות כלל הוראה בדבר מינוי בורר עורך-דין; בפסק הבורר אין ולו הפניה אחת לדין תורה או למקור הלכתי כלשהו. בנסיבות אלה, טוען המשיב, אין כל בסיס לפסול את השופט טננבאום מלשמש כבורר במחלוקות בין הצדדים.

דיון והכרעה

רע"א 4336/16 - פסילת פסק הבורר

18.הלכה ידועה היא, כי רשות ערעור על פסק דין שניתן בעניין בקשה לאישור או ביטול של פסק בורר אינה ניתנת על דרך השגרה. היא שמורה למקרים שבהם עולה שאלה בעלת היבט עקרוני-כללי החורג מגדר עניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות משיקולים של צדק למניעת עיוות דין [רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605, 615 (2003) (להלן: עניין גמליאלי ); רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' אחים שורק בע"מ , פסקה 3(ג) (11.7.2000); רע"א 5239/10 אוסלקה נ' אנגלשטיין , פסקה 6 (25.8.2010); רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ , פסקה 18 והאסמכתאות הנזכרות שם (6.10.2010); רע"א 3355/11 יבולים בשער הנגב (1999) בע"מ נ' שמש אדמה ומים (ש.א.מ.) אגרוביזנס בע"מ (22.11.2012)].

19.פסילת פסק בורר בשל הפרתה של חובת האמון מצד הבורר היא צעד חריג, שיינקט בנסיבות חריגות. התערבות שיפוטית בפסק בורר היא צרה ומוגבלת, ובית המשפט ככלל יעדיף פירוש דווקני ומצומצם לעילות ההתערבות, על מנת ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו (עניין גמליאלי , פסקה 10). עם זאת, פסילתו של פסק בורר, כשלעצמה, אינה מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. על המבקש להוכיח, כאמור, שפסק הדין מעלה שאלה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים למחלוקת או שנדרשת התערבות למניעת עיוות דין. עיון בטענות המבקש מעלה, שהוא טוען להתקיימות שני הטעמים להתערבות: ראשית , לטענתו, לפסק הדין השלכות רוחב , שכן הוא מרוקן מתוכן את חובתו של צד לבוררות לברר באופן אקטיבי האם לבורר יש קשרים שעשויים למנוע ממנו לדון בסכסוך; שנית , לטענתו, הותרת פסק הדין על כנו תגרום עיוות דין , שכן המשאבים שהשקיע בהליך הבוררות הארוך והסבוך ירדו לטמיון.

20.איני מקבל את הטענה לפיה לפסק הדין השלכות רוחב כפי שמנסה פלס לייחס לו. פסק הדין עולה בקנה אחד עם הפסיקה של בית משפט זה, ומיישם אותה כהלכה על עובדות המקרה הקונקרטיות. גם אם הייתי סבור כי נפלה טעות מסוימת בפסק הדין - ואיני סבור כי זהו המקרה - לא היה בכך כדי להצדיק מתן רשות ערעור, שעה שמדובר בקביעות קונקרטיות שנובעות מעובדות המקרה הספציפיות. אנמק בקצרה.

21.שני הצדדים מסתמכים, ולא בכדי, על פסק הדין בעניין ארט-בי , שעסק הן בחובת הגילוי המוטלת על הבורר

כלפי הצדדים (הנובעת מחובת האמון הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות) והן בחובת הגילוי המוטלת על הצדדים , זה כלפי זה, הנובעת מחובת תום הלב לה הם כפופים בכל שלבי הבוררות. בעניין ארט-בי נקבע, בין היתר, כי הבורר מחויב, מכוח חובת האמון המוטלת עליו, לגלות את קשריו למי מהצדדים או לנושא ההתדיינות וכל עובדה העלולה ליצור חשש לניגוד עניינים. באותו מקרה הבעתי את דעתי, כי חובת הגילוי המוטלת על הבורר היא מלאה ( שם, פסקאות 114 ו-122 לחוות דעתי). חברי, השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין , הביע את הסכמתו לגישה זו ואף הוסיף כי "המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה" ( שם, פסקה י"ג לחוות דעתו).

22.במקרה דנן, אין חולק כי הבורר לא גילה

לצדדים בתחילת הליך הבוררות, ואף לא עם מינויו של ליפל כבא-כוח המבקש, אודות קשריו עם ליפל, קשר אותו כינה בית המשפט המחוזי - בעיניי בצדק - קשר הדוק, משמעותי, מקצועי וכספי . ודוק: בית המשפט המחוזי לא ביסס את קביעתו אודות חשש ממשי למשוא פנים על קביעות עובדתיות בדבר התנהגות שלילית כזאת או אחרת של הבורר (כגון הטענות שמעלה רוזנבלום, גם במסגרת תשובתו לבקשת רשות הערעור שלפני, בדבר שיבוש הליכי משפט, קבלת שוחד, פגיעה בכללי הצדק הטבעי ועוד).

23.קביעתו של בית המשפט המחוזי התבססה על עצם העובדה שליפל ייצג, במשך מספר שנים, את בת הבורר בהליך הגירושין שלה. לשיטת הבורר עצמו, היה לו אינטרס ישיר בהליך זה והוא היה מעורב בו באופן אישי לרבות ניסוח כתבי טענות. ודוק, אין כל פגם בכך שהבורר היה מעורב בהליך הגירושין של בתו, ואף אין פסול בכך ששילם באופן אישי את שכר טרחתו של ליפל. הפגם הוא אי גילוי עובדות אלה לצדדים בשלב בו נודע לבורר כי ליפל מייצג את המבקש בהליך שבפניו. הנימוק בדבר החשש לפתוח "פצעים" אינו יכול לעמוד. אדרבא, יש בו כדי לחזק את המסקנה בדבר היות הקשר בין הבורר ובין ליפל משמעותי (לחיוב או לשלילה).

24.אשר לחובת הבירור המוטלת על צדדים לבוררות; אכן, בעניין ארט-בי

נקבע, כי חובת תום הלב של צד להליך בוררות כלפי הצד השני, מחייבת את הצדדים לבדיקה אקטיבית וסבירה גם של קשריהם עם הבורר ( שם , פסקה 131) . יתרה מכך, מכוח עקרון תום הלב, צד אשר יכול היה לברר, באמצעות בדיקה פשוטה, אם קיים קשר שעשוי להיות בעייתי בין הבורר ובין מי מהצדדים או באי כוחם, יהיה ככלל מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה, על אחת כמה וכמה אחרי מתן פסק הבורר ( שם , פסקה 132). אוסיף, כי גישתי העקבית היא שבעל-דין שלא העלה טענה כלשהי (שיכול היה להעלותה) במהלך הליך הבוררות, יהיה מנוע מלהעלותה לאחר מתן הפסק שלא נשא חן בעיניו [ראו למשל: רע"א 1599/16 מכללת מעוף בע"מ נ' ברק , פסקה 13 והאסמכתאות הנזכרות שם (23.5.2016)]. אלא, שבמקרה דנן, איני סבור שחלה מניעות כזו:

ראשית , חובת הגילוי מוטלת, בראש ובראשונה, על הבורר . יוער, כי בעניין ארט-בי , להבדיל מהמקרה שלפנינו, הקשר של הבורר היה לחברה שלא הייתה צד ישיר לבוררות ובנוסף מדובר היה במשא ומתן שלא צלח, להבדיל מייצוג בפועל במשך כשלוש שנים כבענייננו, ולכן חובת הגילוי הייתה חלשה יותר. ואכן בסופו של דבר נקבע כי קשר זה לא הקים חשש ממשי למשוא פנים;

שנית , בית המשפט המחוזי קבע, כי אין חולק שליפל החל לייצג את פלס רק כחודש לאחר שהבורר מונה בהסכמת הצדדים, ולכן אין כל ודאות שבירור מקדים מצדו של רוזנבלום היה מונע את אי הגילוי. מסקנה זו מתחזקת נוכח הודאתו של הבורר כי ביודעין הוא לא העלה את הנושא, מחשש לפתוח "פצעים";

שלישית , גם בעניין

ארט-בי , סייגתי את דבריי וציינתי כי יהיו מקרים חריגים, שבהם על אף שצד לבוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות אך לא בדק זאת, יתאפשר לו להעלות טענה זו, משיקולים כבדי משקל של צדק ומניעת עיוות דין. איני רואה צורך לקבוע מסמרות בשאלה אם זהו אכן מקרה שכזה, שכן לדידי די בכך שהבורר הפר באופן ברור את החובה הראשונית המוטלת עליו בהקשר זה, מצד אחד, כשאין כל ודאות שבירור אקטיבי מצדו של המשיב היה מוביל בהכרח לגילוי, מצד שני (שהרי הבורר עצמו טוען, כי חוות דעת שקיבל גרסו שאין כל מניעה שידון בהליך שבו ליפל מייצג).

25.הנה, כפי שהבהרתי לעיל, דעתי היא כי פסק הדין מיישם את ההלכות בעניין חובת הגילוי (הן של הבורר, הן של הצדדים) על העובדות הקונקרטיות של המקרה, ואינו יוצר "השלכות רוחב" שליליות.

26.המבקש טוען עוד, כי אם ייוותר פסק הדין על כנו, ייגרם עיוות דין. איני מקל ראש בירידה לטמיון של המשאבים - הן זמן ומאמץ והן כספים - שמושקעים בהליך משפטי, ודאי כזה הנמשך מספר שנים (הבורר אף ציין בפסק הבורר, כי לו היה מעלה את כל טענות הצדדים על הכתב היה הדבר "מביא להוצאת ספר עב כרס"). עם זאת, נימוק זה כשלעצמו אינו יכול להצדיק הותרת פסק שנתן בורר אשר נגוע בניגוד עניינים והפר את חובת האמון כלפי הצדדים על כנו. בית המשפט המחוזי עשה מאמץ להפחית את מידת הנזק באמצעות ההוראות שנתן לבורר החליף, היינו, הסמכות להחליט אם להמשיך מהשלב אליו הגיע הבורר או הקודם או שיש לשמוע את הבוררות או חלקים ממנה מחדש (לאחר שישמע את טענות הצדדים בעניין זה). יש לקוות, שניתן יהיה להימנע משמיעת הבוררות מחדש, אולם הדבר כמובן נתון לשיקול דעתו הבלעדי של הבורר החליף.

בשולי הדברים אציין, כי בפרשה אחרת (רע"א 10138/06 מגדל הנביאים בע"מ נ' שיכון העובדים בע"מ ) נמצא פתרון ביניים, בדמות צירוף בורר נוסף, שידון ויפסוק ביחד עם הבורר המקורי, על פי החומר, הראיות והטיעונים שנאספו עד כה (ראו החלטה מיום 14.2.2008). נדמה כי פתרון שכזה מן הראוי שייעשה בהסכמת הצדדים, כפי שאכן היה באותו מקרה.

27.המסקנה העולה מהדברים היא, כי לא מתקיימות במקרה דנן נסיבות המצדיקות מתן רשות ערעור על פסק הדין. בדרכי למסקנה זו, נכנסתי לעובי הקורה בחלק מהנושאים. כפי שעולה מהאמור לעיל, אני סבור כי גם לו הייתה ניתנת רשות ערעור, לא היה מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בפסק הדין.

רע"א 5170/16 - מינוי הבורר החליף

28.אשר לבקשת רשות הערעור שעניינה מינוי בורר חליף - גם בעניין זה, מקבל אני את טענת המשיב לפיה הבקשה אינה מעוררת שאלה החורגת מעניינם של הצדדים. סעיף 12 לחוק הבוררות מאפשר לבית המשפט למנות בורר חליף, אם נתפנתה כהונתו של בורר, מסיבה כזו או אחרת, וזאת בהיעדר כוונה אחרת המשתמעת מהסכם הבוררות. קיומה של כוונה אחרת משתמעת היא שאלה של פרשנות חוזה (רע"א 8420/14

מורל נ' צור , פסקה 13 (22.2.2015)).

29.השאלה במקרה דנן אינה נוגעת לעצם מינוי בורר חליף, אלא לזהותו. כאמור, זוהי שאלה שאינה חורגת מעניינם של הצדדים, מה גם שהתרשמתי כי אכן לא הייתה בין הצדדים הסכמה מגובשת לעניין זהותו של הבורר החליף, ואף לא לגבי עצם היותו דיין. דברים אלה עולים במפורש מהסכם הבוררות כפי שנוסח על ידי הצדדים ואף מהתנהלותם של הצדדים. העובדה שמונה בורר דיין אינה מלמדת, לדעתי, על הסכמה גורפת כי הסכסוכים בין הצדדים יתבררו אך ורק לפני בעל הסמכה דיינית. יפים לעניין זה דבריו של השופט

ת' אור :

"כדי שכוונה כאמור תשתמע מן ההסכם, צריך שנסיבות העניין יהיו כאלו, שמרכז הכובד של הסכם הבוררות הוא זהותו של הבורר ולא עצם הבוררות כדרך של פתרון הסכסוך בין הצדדים. צריך שהבורר שמונה יהיה מיוחד בתכונותיו ושתכונות מיוחדות אלו יהיו חשובות לצדדים יותר מעצם הפנייה למוסד הבוררות". (רע"א 853/91 בקל נ' אגודה שיתופית נהלל , פ"ד מח(1) 775, 781 (1994)).

30.נוכח כל האמור לעיל, דינן של שתי בקשות רשות הערעור להידחות. המבקש יישא בהוצאותיו של המשיב, לרבות שכר טרחת עורכי-דין, בסך של 20,000 ש"ח.