רע"א 5268-22 רע"א 5268-22

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת חנה פלינר) בת"א 3223-03-19 מיום 7.6.2022, במסגרתה נדחתה בקשתה של המבקשת להגיש מסמכים באמצעות עד שהעיד מטעמה.

רקע והשתלשלות העניינים

1.במוקד הסכסוך בין הצדדים מצוי הסכם שיתוף פעולה שנחתם, על פי הנטען, ביום 27.2.2013, ואשר מפרט הסכמות בין יואר אלזו השקעות בע"מ (להלן: יואר אלזו או המבקשת) לבין אאורה ישראל – יזמות והשקעות בע"מ (המשיבה 1. להלן: אאורה ישראל) ביחס לפרויקט התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי (להלן: ההסכם ו-הפרויקט, בהתאמה). על פי ההסכם, יואר אלזו התחייבה ללוות את אאורה ישראל ולייעץ לה בהיבטים שונים, הן בהתמודדותה במכרז להקמתו של הפרויקט והן בשלב הקמת הפרויקט (ככל שתזכה במכרז). השתלשלות העניינים שנויה במחלוקת בין הצדדים, אולם לצורך העניין שלפניי, די בציון העובדה שבפועל לא הייתה זו אאורה ישראל שהשתתפה במכרז האמור, אלא חברת האם שלה, אאורה השקעות בע"מ (המשיבה 3. להלן: אאורה השקעות), חברה ציבורית המחזיקה בבעלות ובשליטה מלאה באאורה ישראל.

2.על רקע חילוקי דעות שנתגלעו בין הצדדים, הגישה יואר אלזו תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ביום 3.3.2019, במסגרתה התבקש להצהיר על תוקפו של ההסכם, ליתן צו לאכיפתו וכן ליתן צו למתן חשבונות. בכתב הגנתה, טענה אאורה ישראל, בין השאר, כי בין אאורה השקעות (אשר היא זו שהשתתפה כאמור במכרז) לבין יואר אלזו לא נכרת כל חוזה, וכי ההסכם שנכרת בין אאורה ישראל לבין יואר אלזו נזנח בסמוך לאחר החתימה עליו, ואינו בתוקף עוד. לחלופין, נטען כי יואר אלזו הפרה את ההסכם באופן יסודי, ומשכך הוא בטל. לשלמות התמונה יוער כי ביום 7.11.2019 אישר בית משפט קמא הגשה של כתב תביעה מתוקן מצד יואר אלזו, במסגרתו צורפו כנתבעים אאורה השקעות ומר יגאל יעקב אטרקצ'י (הוא המשיב 2) אשר משמש כבעל השליטה והמנכ"ל של אאורה השקעות וכן כדירקטור באאורה ישראל (להלן יכונו כלל המשיבים יחדיו: המשיבים).

3.בחלוף כשנתיים מאז הוגשה התביעה, החלו להתנהל הליכים מקדמיים בין הצדדים. בתוך כך, הוגשו בקשות הקשורות בגילוי ועיון במסמכים, נמסרו רשימות העדים מטעם הצדדים והתקיימו מספר ישיבות קדם-משפט. בין העדים ברשימה שהעבירה יואר אלזו נכלל מר קובי ילוביץ', מנכ"ל חברת יסודות – פיתוח ותכנון עירוני בע"מ (להלן: מר ילוביץ' ו-חברת יסודות, בהתאמה), החברה הקבלנית אשר מנהלת את הפרויקט. זאת, על מנת להוכיח, בין היתר, כי בניגוד לטענות המשיבים, יואר אלזו עמדה בהתחייבויותיה, ולא זנחה את ההסכם. מר ילוביץ' סירב למסור עדות בכתב (באמצעות הגשת תצהיר עדות ראשית), ועל כן יואר אלזו ביקשה לזמנו למתן עדות בעל-פה. ביום 25.4.2022, לאחר שהתקבלה התייחסות המשיבים ונערך דיון במעמד הצדדים, קיבל בית משפט קמא את הבקשה לזמן לעדות את מר ילוביץ' ללא הגשת תצהיר בכתב, תוך דחיית טענת המשיבים כי קיומם של יחסי חברות בינו לבין מר רמי קוך, מנכ"ל יואר אלזו (להלן: מר קוך), פוסלים את זימונו לעדות.

4.בהמשך לכך, נחקר מר ילוביץ' בחקירה ראשית ביום 7.6.2022. במהלך עדותו, ביקש בא-כוחה של יואר אלזו ממר ילוביץ' להציג מסמכים שהוזכרו בעדות (להלן: המסמכים), וביניהם פרוטוקולים של שלוש פגישות שקיימה מנהלת הפרויקט עם גורמים שונים, בשלושה מועדים שונים (להלן: הפרוטוקולים), מסרונים שהוחלפו בין מר ילוביץ' לבין מר קוך בקשר לפרויקט, וכן מסרונים שהוחלפו בינו לבין בעלי תפקידים אחרים באאורה ישראל (להלן, כלל המסרונים יחדיו: המסרונים). על פי הנטען על ידי יואר אלזו, בכל אלו יש כדי להעיד על פעילותה ומעורבותה של יואר אלזו בפרויקט בכלל, ועל עמידתה בהתחייבויותיה בסמוך למועד חתימת ההסכם בפרט, ובכך לסתור את טענות המשיבים בדבר הזנחת ההסכם על ידה. בא-כוח המשיבים התנגד להגשת המסמכים בשלב זה של ההליך, מבלי שאלו פורטו בבקשת הזימון, ואף ביקש לפסול את עדותו של מר ילוביץ', בין השאר, מכיוון שהתברר כי מר ילוביץ' נכח בישיבת הכנה אצל בא-כוחה של יואר אלזו, למרות סירובו ליתן עדות בכתב מטעמה.

5.במהלך הדיון דחה בית משפט קמא את הבקשה להגשת המסמכים מהטעמים הבאים: הבקשה אינה עומדת בהוראת תקנה 178(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקסד"א הישנות), אשר קובעת כי הגשת מסמכים באמצעות עד מחייבת פירוט על כך במסגרת הזימון עצמו; לא הייתה בפני יואר אלזו כל מניעה להגיש את הבקשה בשלב הדיוני המתאים, הוא שלב גילוי המסמכים, ולא שלב דיון ההוכחות, במיוחד כאשר הבקשה לזמן את מר ילוביץ' הוגשה לפני כשנה; ולבסוף, הצגת המסמכים באמצעות מר ילוביץ' בשלב המאוחר שבו ההליך מצוי תפגע בזכויות המשיבים. להשלמת התמונה יצוין כי הבקשה לפסילת העדות נדחתה, תוך שנקבע כי טענות המשיבים בעניין זה שמורות להם.

על רכיבים מסוימים של ההחלטה שלא לאפשר הגשת המסמכים האמורים נסובה בקשת רשות הערעור שלפניי.

6.יואר אלזו מלינה על החלטתו של בית משפט קמא ומבקשת כי תּוּתַּר הגשתם של המסרונים (ויובהר, הבקשה אינה מתייחסת לפרוטוקולים, שאף הגשתם התבקשה בהליך קמא). זאת, בהסתמך על שלושה נימוקים מרכזיים: ראשית, נטען כי המסרונים שהגשתם התבקשה לא היו ברשותה או בשליטתה של יואר אלזו, וכי דבר קיומם כלל לא היה ידוע לה, אלא בסמוך למתן העדות, במהלך שתי ישיבות הכנה שקיימו באי-כוחה של יואר אלזו עם מר ילוביץ': בפגישה הראשונה, נודע ליואר אלזו כי המסרונים קיימים, ובשנייה, כי עלה בידו של מר ילוביץ' לאתרם. עם זאת, לדברי יואר אלזו, מר ילוביץ' סירב להעביר את המסרונים האמורים לידי באי-כוחה של יואר אלזו וציין כי הוא מוכן לעשות כן רק בהוראת בית משפט. לאור זאת, התבקש מר ילוביץ' על ידי יואר אלזו להביא עמו לחקירתו בבית המשפט את המסמכים הרלוונטיים הנוגעים למסרונים. שנית, יואר אלזו גורסת כי "דרך המלך" להגשת מסמכים המצויים בידי צד שלישי, כבענייננו, אינה במסגרת הליכי הגילוי, אלא באמצעות זימונו של הצד השלישי, כפי שפעלה. כך במיוחד, לאור סירובו של מר ילוביץ' להעברת המסמכים שלא בהוראת בית משפט. שלישית, יואר אלזו מציינת כי שגה בית משפט קמא עת התבסס על הוראת תקנה 178(א) לתקסד"א הישנות, משום שבמקרה דנן חלה, לשיטת יואר אלזו, תקנה 83(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקסד"א החדשות), אשר החליפה את תקנה 178 לתקסד"א הישנות, ובהתאם לה אין כל חובה לפרט בזימון העד בדבר הרצון להגיש באמצעותו מסמכים. בצד זאת, יואר אלזו מוסיפה וטוענת כי המסרונים שהגשתם נתבקשה רלוונטיים לצורך חקר האמת ובירור המחלוקת בין הצדדים, וכי למשיבים ניתן די והותר זמן על מנת להתכונן לחקירה הנגדית, בהינתן שזו נקבעה לעוד מספר חודשים (בראשית חודש דצמבר 2022), ועל כן אין בהגשת המסרונים בשלב זה משום פגיעה בזכויותיהם הדיוניות של המשיבים.

דיון והכרעה

7.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי להזדקק לתגובת המשיבים.

8.עסקינן במצב שבו הוזמן אדם למתן עדות מטעם אחד הצדדים, ובמהלך עדותו, התברר כי הצד שזימנו לעדות ביקש להציג באמצעותו מסמכים אשר לא גולו בעבר במסגרת הליכי הגילוי. בית משפט קמא דחה את הבקשה, לנוכח האופן והשלב שבו הוגשה. הלכה ידועה היא כי שיקול הדעת המסור לערכאה הדיונית בנוגע לאופן ניהול ההליך הוא רחב, ועל כן התערבות ערכאת הערעור בו תיעשה במקרים חריגים בלבד, שבהם ההחלטה התקבלה בניגוד לדין או גרמה לעיוות דין חמור. כלל זה חל ביתר שאת ביחס להחלטות הנוגעות לגילוי ועיון במסמכים, אשר בהן תתערב ערכאת הערעור רק כאשר ההחלטה איננה מתקבלת על הדעת או מתעלמת מנסיבות שראוי היה להתחשב בהן (ראו, למשל: רע"א 5424/16 טינקו בע"מ נ' הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ, פסקה 7 (13.10.2016) (להלן: עניין טינקו); רע"א 6726/19 יאסין נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 10 (17.11.2019); רע"א 5601/22 י.א אלון בניה בע"מ נ' חיון, פסקה 7 (25.8.2022) (להלן: עניין חיון)). לא מצאתי כי ענייננו נמנה עם אותם מקרים חריגים.

9.כאמור, יואר אלזו טוענת כי מאחר שמדובר במסמכים המוחזקים בידי צד שלישי, אשר אף מסרב להעבירם ללא החלטה שיפוטית, הרי שהיה עליה לבקש את הגשת המסמכים באמצעות זימון מר ילוביץ' לעדות ולא במסגרת הליכי גילוי המסמכים. טוב ויפה, אולם, כפי שעולה מתיאור הדברים שלעיל, מר ילוביץ' זומן לצורך מתן עדותו בעל-פה (חלף הגשת תצהיר בכתב), ולא על מנת להגיש מסמכים אשר היו ברשותו. ודוק, אף לפי גרסת יואר אלזו, דבר קיומם של המסמכים המבוקשים כלל לא היה ידוע לה עת הגישה בקשתה להעיד את מר ילוביץ', ועל כן גם המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים באותה עת, התמקדה בעצם זימונו של מר ילוביץ' לעדות, וכלל לא עסקה במסמכים או באופן המצאתם. לפיכך, אין בהליכים שהתנהלו בעניין זימונו של מר ילוביץ' לעדות כדי להכשיר הגשת מסמכים על ידו (וראו לעניין זה גם תקנה 62 לתקסד"א החדשות, המבהירה כי רשימת העדים "תכלול בצד כל עד פירוט תמציתי של הצורך והמטרה של העדתו". הוראה זו מלמדת כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה במסגרת התקסד"א החדשות לא נדרש לפרט מראש בדבר כוונה להגיש מסמכים באמצעות עד).

10.לגופו של עניין, כידוע, הליכי גילוי המסמכים אמורים להסתיים בשלב קדם המשפט, במסגרתו ראוי שיתנהל הליך גילוי מקיף וממצה (רע"א 4011/16 פלונית נ' בית חולים יוספטל, פסקה 5 (26.7.2016); עניין טינקו, פסקה 7). בית משפט זה הבהיר לא אחת כי נקודת המוצא היא עקרון הגילוי, הנועד להבטיח גילוי נרחב, כאשר בצד עקרון זה עומדים שיקולים נוספים, ובכלל זה יעילות ההליך. מלאכת האיזון בין השיקולים הללו נתונה לערכאה המבררת בהתאם לנסיבות העניין (ראו: רע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193, 196-195 (2002)). בהתאם לכך קובעת תקנה 60(ג) לתקסד"א החדשות (אשר באה במקומה של תקנה 114א. לתקסד"א הישנות) כי "בעל דין שאינו מגלה מסמך שיש לגלותו או שאינו נענה לדרישה לעיין במסמך שגילה, לא יהיה רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות בית המשפט לאחר שנוכח לדעת כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו". בקשתה של יואר אלזו להגשת המסרונים, שלא היו חלק מהליכי גילוי המסמכים, הוגשה בעיצומה של העדות, בחלוף יותר משנה מאז התבקש לזמן את מר ילוביץ' לעדות ולאחר ששלב קדם המשפט הסתיים זה מכבר. יואר אלזו טוענת כי מדובר בעד שאינו מצוי בשליטתה, וכי עצם קיומם של המסרונים התברר לה רק בשלב הכנת מר ילוביץ' לעדות. מצרף נסיבות זה עשוי אומנם להצדיק מתן היתר להגשת המסרונים גם כאשר לא גולו במסגרת הליכי הגילוי (וזאת בהתאם לחריג לכלל הקבוע בתקנה 60(ג) לתקסד"א החדשות(. ואולם, מרגע שנודע לבאי-כוחה במהלך דיוני ההכנה כי ברשות העד מסמכים אותם תבקש להגיש באמצעותו, מן הראוי היה כי תוגש בקשה מתאימה בכתב, ולו זמן קצר לפני הדיון, על מנת שהצד שכנגד יוכל להיערך בהתאם. כך, במיוחד בהינתן שעצם זימונו של מר ילוביץ' לעדות ללא תצהיר היה שנוי במחלוקת. העובדה שבקשה מסוג זה לא הוגשה מבעוד מועד (כאשר ניתן היה לעשות כן) היא שעמדה ביסוד החלטת בית משפט קמא לסרב להפעיל את החריג, ולאפשר הגשת מסמכים באמצעות מר ילוביץ' במעמד הדיון שהתקיים לפניו. בנסיבות המקרה, אינני סבור כי קיימת הצדקה להתערב בהחלטה מסוג זה (וזאת מבלי שאדרש לשאלה אם ראוי היה לאפשר את הגשת המסרונים אם הייתה מוגשת בקשה מתאימה בעיתוי נאות).

11.זאת ועוד, בקשת רשות הערעור שלפניי מתבססת בעיקרה על כך כי דבר קיומם של המסרונים הגיע לידיעת יואר אלזו רק במהלך הדיונים שקיימו באי-כוחה להכנתו של מר ילוביץ' לעדות, וכי למסרונים רלוונטיות לצורך ניהול ההליך. אלא שביחס לעניינים אלה, שהם עובדתיים בטיבם, לא צורף כל תצהיר מאמת, לא לבית משפט קמא (מעצם העובדה שהבקשה להגשת המסמכים הוגשה בעל-פה במסגרת החקירה) ולא לבית משפט זה (מסיבות שלא הובהרו בבקשת רשות הערעור). בהיעדר תצהיר כנדרש בדין (ראו תקנה 50(1) לתקסד"א החדשות, המבהירה כי לבקשה בכתב יש לצרף "תצהיר לשם אימות העובדות שביסודה"), לא ניתן להניח עובדות אלה, וממילא דין בקשת רשות הערעור להידחות גם מהטעם שלא בוססה כהלכה.

12.נוכח האמור, אינני מוצא מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא נושא בקשת רשות הערעור. קביעה זו גם עולה בקנה אחד עם המגמה המשתקפת מהתקסד"א החדשות, אשר דורשות הקפדה יתרה מצד הצדדים לעמוד בדרישות סדרי הדין, וזאת במטרה להביאו ליעילות הדיונית האופטימלית (ראו, למשל, רע"א 3510/21 נצר נ' קופינו, פסקה 9 (25.8.2021); רע"א 6685/21 יעקב נ' נבואני, פסקה 10 (29.11.2021); עניין חיון, פסקה 8).

13.אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשו תגובות, אין צו להוצאות.