רע"א 3510/21עידן נצר נ. דוד קונפינו

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופט רמי אמיר ) בת"א 38273-04-19 מיום 15.3.2021, במסגרתה הורה על תיקון כתב התביעה שהגיש המשיב 1 נגד המבקש ואחרים, וכן על הוצאת שתי חווֹת דעת מומחה שהגיש המבקש מתיק בית המשפט.

רקע והשתלשלות העניינים

1.

בשנת 2012, רכש המבקש בהליך שלפניי (מר עידן נצר. להלן:

נצר ), תושב ארה"ב, מפלוני (להלן: פלוני ), את המקרקעין הידועים כחלקה 248 בגוש 3741 ביישוב האירוס עבור 1,750,000 ש"ח, וזאת על מנת לבנות עליהם בית שני עבורו ועבור משפחתו בישראל (להלן: עסקת המכר ו- המקרקעין , בהתאמה). על יסוד עסקת המכר, נרשם נצר כבעל הזכויות במקרקעין, וכן נרשמה עליהם משכנתא לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (המשיב 2. להלן: הבנק ) להבטחת האשראי שנטל נצר מהבנק.

2.

בחלוף למעלה משבע שנים ממועד עריכת עסקת המכר, ביום 17.4.2019 הגיש המשיב 1, מר דוד קונפינו (להלן: קונפינו ), תביעה לבית המשפט המחוזי נגד נצר, הבנק, ולשכת רישום המקרקעין ברחובות (המשיבה 3. להלן: רשם המקרקעין ). עיקרה של תביעה זו בטענת קונפינו לפיה עסקת המכר בה התקשר נצר הייתה עסקת מרמה, במסגרתה התחזה פלוני, שנעלם בינתיים, לקונפינו – שהוא בנו של בעליהם האמיתי של המקרקעין (להלן: המנוח ), ויורשו הבלעדי מכוח צוואתו שנערכה בישראל בשנת 2000 (להלן: הצוואה הישראלית ). על בסיס האמור, התבקש ביטולה של עסקת המכר, ביטול הרישום לטובת נצר והבנק, והשבת הרישום על שם המנוח (להלן: התביעה ).

3.

בעקבות זאת, ביום 17.12.2019 הגיש נצר הודעת צד שלישי נגד קונפינו, רשם המקרקעין, באי-כוח הצדדים לעסקת המכר וגורמים נוספים, במסגרתה נטען להתרשלותם של אלה בקשר לעסקת המכר, כל אחד בגזרתו ובהיקף המיוחס לו (להלן: הודעת הצד השלישי

או

ההודעה ). על יסוד האמור, התבקש כי ככל שהתביעה תתקבל ועסקת המכר תבוטל, ישולם לנצר פיצוי כספי בסך כולל של כ-4.3 מיליון ש"ח, שהם " כל ההוצאות שהוציא [נצר] בגין המקרקעין, לרבות סכום רכישת המקרקעין, תשלומים ששילם [נצר] בגין אגרות, מסים, שכ"ט עו"ד ודמי תיווך, ריביות בגין תשלומי משכנתא, ו-"קנס יציאה" בגין סיום המשכנתא, בצירוף ריבית ריאלית " (סעיף 72 להודעה). בתצהיר העדות הראשית שהגיש נצר כשנה לאחר הגשת הודעת הצד השלישי (ביום 28.12.2020), פורט התחשיב העומד מאחורי הסכום הנקוב בהודעה, הכולל את מכלול ההוצאות שנתבעו, בתוספת ריבית בשיעור של 8%, אשר לטענת נצר משקף " תשואה סבירה על כספי, אילו היה משמש אותי למטרה אחרת, למשל מושקע על ידי במסלול השקעות סולידי כלשהו " (סעיף 171 לתצהיר), ואשר נקבע בהתאם לחוות דעת כלכלית אשר צורפה לתצהירו (להלן: חוות הדעת הכלכלית ). בחוות הדעת הכלכלית, אשר נכתבה בשפה האנגלית, נטען כי עניינה באומדן ה- " returns " (תשואה) אשר נצר היה מרוויח לולא השקיע בנדל"ן בישראל במרץ 2012, והיא כוללת, בהתאם, את הערכת התשואה להשקעה אלטרנטיבית בשוק ההון האמריקאי, שסווגה כאלטרנטיבה הסבירה ביותר להשקעת הכספים על ידי נצר אלמלא התקשר בעסקת המכר. הנימוק לכך היה ש נצר הוא תושב ארה"ב, אשר נוהג לספק שירותים משפטיים לחברות בעמק הסיליקון, ובעשותו כן הוא עשוי היה לקבל אופציות לרכישת מניות כתשלום עבור שירותיו.

בנוסף לחוות הדעת הכלכלית, הגיש נצר גם חוות דעת שמאית של השמאי לב מיטלמן (להלן: השמאי ) במסגרתה הוערך שווים של המקרקעין נכון לסוף שנת 2020 בסך של 3 מיליון ש"ח (להלן: חוות הדעת השמאית ,

ויחד עם חוות הדעת הכלכלית, יכונו: חווֹת הדעת ). עוד יצוין כי לחוות הדעת השמאית צורף נספח בו פורטו תשובות השמאי למספר שאלות שהציג לו בא-כוחו של נצר, על רקע טענות שהועלו במסגרת חוות דעת מומחה מטעם קונפינו לעניין השאלה האם המחיר ששולם במסגרת עסקת המכר צריך היה "להדליק נורת אזהרה", נוכח הפער בינו לבין השווי שצוין בחוות הדעת השמאית שערך השמאי לטובת הבנק בשנת 2012 לצורך מתן משכנתא לנצר (להלן: הנספח ).

4.

מספר ימים לאחר הגשת חווֹת הדעת האמורות, ביום 31.12.2020 פנה קונפינו לבית המשפט המחוזי בבקשה להוצאתן מתיק בית המשפט. בבקשה זו נטען, בתמצית, כי חווֹת הדעת מהוות שינוי או הרחבת חזית לעומת הנטען בהודעת הצד השלישי, שכן כל שהתבקש במסגרתה הוא שיפוי נצר בגין הוצאותיו בקשר לעסקת המכר. זאת, להבדיל מהרווחים שהפסיד – בין אם בדמות עליית ערך המקרקעין (ביחס לחוות הדעת השמאית) ובין אם בדמות אובדן רווחים מהשקעות אלטרנטיביות בשוק ההון (ביחס לחוות הדעת הכלכלית). בחלוף כחודש נוסף, פנתה המשיבה 4 – עו"ד מרב לוי, שהייתה באת-כוחו של פלוני במסגרת עסקת המכר – לבית המשפט בבקשה זהה בעיקרה לבקשה שהגיש קונפינו (ומנימוקים זהים בעיקרם), ועל כן, שתי הבקשות נדונו במאוחד (להלן יחד: הבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט ) .

בהתייחסותו לבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט מהימים 20.1.2021 ו-21.2.2021, ובמסגרת הדיון שנערך בבקשות ביום 10.3.2021, טען נצר כי יש לדחותן על הסף, וזאת בנימוק ששתי חווֹת הדעת נועדו לתמוך בתחשיב שיעור " הריבית הריאלית " לו הוא זכאי, ואשר על בסיסו חושב הפיצוי שנתבע במסגרת הודעת הצד השלישי.

5.

ביני לביני, בחלוף כחודש וחצי ממועד הגשת התביעה (ועוד בטרם הוגשה הודעת הצד השלישי), הודיע קונפינו ביום 30.5.2019 לבית המשפט המחוזי על קיומה של צוואה נוספת לאביו המנוח אשר נערכה בארה"ב בשנת 2014, אותה צירף להודעתו (להלן: הצוואה האמריקאית ). צוואה זו, על פי האמור בה, מבטלת את כל הצוואות שקדמו לה, ובכללן את הצוואה הישראלית, אולם גם לפיה קונפינו הוא יורשם החוקי של המקרקעין. כעבור כשנה וחצי, ולאחר שבינתיים ניתן בבית המשפט לענייני משפחה צו לקיום הצוואה הישראלית (ת"ע 40643-06-19) ותוקן כתב התביעה בהליך דנן בהתאם (ראו החלטה מיום 25.9.2019), הגיש קונפינו ביום 17.11.2020 בקשה לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון למתן צו לקיום הצוואה האמריקאית (ת"ע 53639-12-20). ביום 26.1.2021, נעתר בית המשפט לענייני משפחה לבקשה, והורה על קיום הצוואה האמריקאית ועל ביטול צו קיום הצוואה הישראלית (להלן: צו קיום הצוואה האמריקאית ). עוד באותו היום, הגיש קונפינו לבית המשפט המחוזי הודעה נוספת, במסגרתה עדכן על צו קיום הצוואה האמריקאית, אשר צורף להודעתו (להלן: הודעת העדכון ).

על רקע האמור, ביום 28.1.2021 הגיש נצר בקשה למחיקת הודעת העדכון והוצאתה מתיק בית המשפט מחמת הרחבת חזית. בחלוף כחודש ימים, ביום 25.2.2021 הגיש נצר בקשה משלימה בעניין זה, בגדרה עתר להוצאת מסמכים ומחיקת חלקים מסוימים מתצהיר העדות הראשית שהגיש קונפינו במסגרת הודעת הצד השלישי, וזאת ככל שהם מתייחסים לצוואה האמריקאית (להלן יכונו שתי הבקשות יחד: הבקשות בקשר לצוואה האמריקאית ).

החלטת בית המשפט קמא

6.

ביום 10.3.2021 התקיים דיון במעמד הצדדים בפני בית המשפט קמא, במסגרתו נדונו הבקשות המתוארות במאוחד – הבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט מזה, והבקשות בקשר לצוואה האמריקאית מזה. ביום 15.3.2021 ניתנה החלטתו של בית המשפט קמא בבקשות, במסגרתה נעתר לבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט; ודחה את בקשות נצר בקשר לצוואה האמריקאית.

לעניין

הבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט , קבע בית המשפט קמא כי יש להיעתר להן במלואן, וזאת " מהטעם שמדובר בניסיון בלתי ראוי מצד נצר לשינוי והרחבת חזית באופן מהותי ומשמעותי ביותר " (פסקה 18 להחלטה). בנמקו החלטה זו, עמד בית המשפט על כך כי פרשנות התיבה "ריבית ריאלית", בהקשר בו עסקינן, כעליית ערך המקרקעין (לפי חוות הדעת השמאית) או כתשואה אלטרנטיבית בשוק ההון האמריקאי (לפי חוות הדעת הכלכלית) – " היא בלתי סבירה ואינה טבעית " (שם). מכאן, בהינתן שהסעד היחיד אותו תבע נצר במסגרת הודעת הצד השלישי היה פיצוי בגין ההוצאות שהוציא בקשר עם רכישת המקרקעין, קבע בית המשפט כי לא ניתן לטעון לנזקים מהסוג שהוצג בחווֹת הדעת בכסות של "ריבית ריאלית", משהדבר מהווה הרחבת חזית משמעותית. אשר לנספח שצורף לחוות הדעת השמאית, נקבע כי עיון בתוכנו מלמד שכל עניינו בהבעת עמדה גרידא, וממילא, ככל שנצר ראה חשיבות להגשת הנספח על דרך של חוות דעת, הרי שעל מנת שתוכר ככזו, היה עליו להגישה כדין, ואילו כאן " מדובר במכתב שכותבו אינו מכתיר אותו כחוות דעת, אינו מזהיר את עצמו כי עליו לומר אמת, ואינו מחויב לו כפי שנדרש בחוות דעת " (פסקה 20 להחלטה). לצד זאת, קבע בית המשפט כי בשונה מחוות הדעת השמאית גופה, תוכן הנספח רלוונטי לסוגיות המצויות במחלוקת, כך שאין בפסילתו כדי לגרוע מזכותו של בא-כוח נצר לחקור את השמאי מטעמו של קונפינו בסוגיות אלו.

לעניין הבקשות בקשר לצוואה האמריקאית , בית המשפט קמא עמד תחילה על חשיבות השאלה על איזו צוואה וצו לקיומה נשען קונפינו כתובע, בהדגישו כי אין די בזכות ערטילאית במקרקעין אלא נדרשת זכות קונקרטית " מכוח צוואה מסוימת אשר קוימה בצו קיום מסוים " (פסקה 8 להחלטה). בענייננו, הואיל והמציאות העובדתית השתנתה לאחר הגשת התביעה, מצא בית המשפט כי אין התביעה יכולה לעמוד על צו הקיום של הצוואה הישראלית – אשר איננו בתוקף עוד, אלא רק על צו הקיום של הצוואה האמריקאית. על יסוד האמור, קבע בית המשפט כי קונפינו אומנם שגה בכך שלא הגיש בקשה לתיקון כתב התביעה (והסתפק בהודעת העדכון בלבד), אולם בהינתן שמדובר בשינוי עובדתי שהתרחש לאחר הגשת התביעה, ובהתחשב בשלב המתקדם בו מצוי ההליך, ובעובדה כי קונפינו דיווח על מתן הצו לקיום הצוואה האמריקאית מיידית – נקבע כי יש לנקוט בדרך אמצע אשר תאפשר את התאמת כתב התביעה לשינוי מהותי זה, מבלי לסרבל יתר על המידה את ההליך ותוך שמירה על הזכויות הדיוניות של יתר בעלי הדין. אשר על כן, הורה בית המשפט קמא על תיקונו של כתב התביעה בשנית כך שיתייחס לצוואה האמריקאית (חלף הצוואה הישראלית), וכן על תיקונם של כלל כתבי ההגנה שהגישו יתר הצדדים בתיק, כך שהצדדים יוכלו לטעון נגד תוקף הצוואה האמריקאית והצו לקיומה, כמו גם נגד התנהלותו של קונפינו בקשר לכך, ולהוכיח טענות אלו בראיות, כאילו נטענו בכתבי ההגנה. כן אפשר בית המשפט לצדדים, ככל שירצו בכך, להגיש תצהירים משלימים לעניין הצוואה האמריקאית וכל הקשור בה. לבסוף, על אף התוצאה אליה הגיע, קבע בית המשפט כי מאחר שהבקשות בקשר לצוואה האמריקאית שהגיש נצר מוצדקות ביסודן, יש לחייב את קונפינו בהוצאות לטובת כלל בעלי הדין בסך כולל של 11,000 ש"ח (כאשר 6,000 ש"ח ישולמו לנצר, כמגיש הבקשות; והיתרה תשולם ליתר בעלי הדין, בסכום של 1,000 ש"ח לכל אחד).

על החלטה זו, על שני רכיביה האמורים, נסובה בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

7.

במסגרת בקשת רשות הערעור, טוען נצר כי שגה בית המשפט בהחלטתו – וזאת הן ביחס לבקשות בקשר לצוואה האמריקאית, והן ביחס לבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט.

לעניין

הבקשות להוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט , חוזר נצר על טענתו בהליך קמא לפיה חווֹת הדעת נועדו לתמוך את שיעור הריבית הריאלית לה הוא זכאי. בפרט, טוען נצר, הריבית הריאלית על בסיסה חושב בפועל הסכום הנקוב בהודעת הצד השלישי היא זו שמציעה חוות הדעת הכלכלית. במסגרת חוות דעת זו, על מנת להעריך מהי " הריבית הריאלית הראויה " (ההדגשה הוספה) שיש להחיל על נזקיו, נבחנו " ההשקעות והשימושים האלטרנטיביים שסביר להניח [שהיה] עושה בכספו אילו לא היה רוכש את המקרקעין " , כאשר הוערך שההשקעה הסבירה ביותר עבור נצר, בשים לב לנסיבותיו האישיות, היא השקעה בשוק ההון האמריקאי. כן טוען נצר כי הנימוק המרכזי עליו סומך בית המשפט קמא את הכרעתו בסוגיה זו הוא כי אין מדובר ב"ריבית ריאלית" כהגדרתה. ואולם, לשיטת נצר מדובר בטענה שבמומחיות, בה ניתן להכריע רק לאחר בירור הטענה לגופה בדרך של שמיעת עדות המומחה.

לעניין הבקשות בקשר לצוואה האמריקאית ,

מעלה נצר מספר טענות עיקריות: ראשית ,

משיג נצר על קביעתו של בית המשפט קמא

לפיה

קונפינו דיווח על עצם קיומו של ההליך המתנהל בבית המשפט לענייני משפחה בעניין הצוואה האמריקאית באופן מיידי, שכן לטענתו הודעת העדכון מטעם קונפינו הוגשה רק לאחר ובעקבות בקשה יזומה שהגישו נצר ואחרים בעניין; שנית , טוען נצר כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו לפיה מדובר בשינוי שהתרחש לאחר הגשת התביעה, שכן עצם קיומה של הצוואה האמריקאית היה ידוע לקונפינו עוד בטרם הגשת התביעה, והעובדה שנקט בהליכים למימוש הצוואה רק שנה וחצי לאחר הגשתה צריכה לעמוד לו לרועץ; שלישית , גורס נצר כי שגה בית המשפט קמא כאשר הורה על תיקון כתב התביעה וכתבי טענות נוספים מבלי שהדבר התבקש על ידי מי מהצדדים. לטענתו, אומנם תקנה 46(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018 (להלן: התקסד"א החדשות ) מקנה לבית המשפט את הסמכות לתקן מיוזמתו " כל עניין בכתב טענות ", אולם החלטתו של בית המשפט קמא נעדרת כל התייחסות לתקסד"א החדשות, וממילא סמכות זו לא חלה, לשיטתו, על תיקון ביחס לנושאים שבליבת התיק, שאז נדרש, למצער, כי התיקון יהיה ביוזמת אחד מהצדדים. אפילו תאמר כי בסמכותו של בית המשפט להורות על תיקון מיוזמתו, הרי שלטענת נצר במקרה הנדון החלטת בית המשפט נגועה בחוסר מידתיות, וזאת בשים לב, בין השאר, לכך שכלל לא התנהל דיון בתיקון כתב התביעה, ובהתחשב בהשלכותיו האפשריות של התיקון.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה, על שני חלקיה – להידחות. להלן אבהיר את הדברים, תוך התייחסות נפרדת לכל אחד מחלקיה של ההחלטה. טרם סיום, אוסיף הערה משלימה שעניינה אפשרות התביעה בגין אובדן הזדמנות על פי השקעה חלופית בעלת אופי שונה.

תיקון כתבי הטענות בהינתן הצוואה האמריקאית

9.

מושכלות יסוד הן כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכותה להתיר לבעל דין לתקן את כתבי טענותיו, וזאת בכל שלב של ההליך. תקנה 46 לתקסד"א החדשות, על פיה צריכה להיבחן החלטת התיקון (ראו תקנה 180(ג)(1) לתקסד"א החדשות), מורה כי " בית המשפט רשאי בכל עת להורות כי יתוקן כל עניין בכתב טענות או כי יצורף בעל דין או יימחק שמו של בעל דין מכתב התביעה, לשם קיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, תוך התחשבות, בין השאר, בהתנהלותו של מבקש התיקון, השלב הדיוני שבו מוגשת הבקשה, והמטרה שהתיקון המבוקש צפוי להשיג " .

ויובהר,

בפסיקה שנהגה לאורך השנים בהן חלו תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקסד"א הישנות ) נהגה גישה ליברלית ביחס לבקשות לתיקון כתבי טענות, אשר נבחנו בהתאם לתקנה 92 לתקסד"א הישנות, כאשר על פי רוב היו נעתרים להן ברוחב לב (ראו, למשל: בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר , פסקה 8 והאסמכתאות שם (22.11.2012); רע"א 198/20 פ וטשניק נ' MORBY , פסקה 15 והאסמכתאות שם (10.6.2020); רע"א 8892/20 פורטמן נ' צורי שדי ניהול ואחזקות מבנים בע"מ , פסקה 14 (8.4.2021); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 362-335 (מהדורה שביעית, 1995)).

לעומת זאת, התקסד"א החדשות משקפות דרישה להקפדה גבוהה יותר מצד הצדדים על עמידה בדרישות סדרי הדין, ונראה כי במסגרתן תהיה ידו של בית המשפט קפוצה יותר כשמדובר בבקשות לתיקון כתבי טענות. כך, במיוחד, באותם מקרים בהם ניתן היה בהשקעה סבירה ובמיומנות ראויה לכלול את התיקון המבוקש כבר במסגרת כתב הטענות המקורי (השוו: רע"א 5060/21 נחל אשכול השקעות בע"מ נ' מנורה נכסים והשקעות בע"מ , פסקאות 10-13 (18.8.2021)). מכל מקום, במקרה דנן, גם לפי גישה הדורשת יתר הקפדה מהצדדים בעת הגשת כתבי טענותיהם, היה מקום להתיר את התיקון המבוקש, מהטעמים שיפורטו להלן.

10.

בענייננו, הואיל ותחת שתי הצוואות – הישראלית מזה והאמריקאית מזה – קונפינו הוא היורש הבלעדי של המקרקעין, דומה כי אין בתיקון עליו הורה בית המשפט קמא, המתמצה בהחלפה של צוואה אחת באחרת, כדי לסרבל או להאריך את הדיון בהליך במידה בלתי מתקבלת על הדעת, ואף קשה להלום שהוא יביא לפגיעה משמעותית למי מהצדדים, שבלאו הכי ניתנה להם הזכות לטעון טיעוניהם לעניין זה. זאת ועוד, בית המשפט עמד על חיוניות התיקון, בקבעו כי אלמלא התיקון נשמטת הקרקע תחת התביעה כולה, והתרשם כי אין בהתנהלות קונפינו בכל הנוגע לתיקון משום חוסר תום לב. בית המשפט אף נתן דעתו לבעייתיות הגלומה בכך שקונפינו לא הגיש בקשה יזומה לתיקון כתב התביעה בהתאם לצוואה האמריקאית, אולם סבר כי פגם זה כשלעצמו איננו מצדיק את הוצאת הצוואה מהתיק, וכי הוא ניתן לתיקון בדרך של פסיקת הוצאות לטובת נצר, כפי שאכן נעשה. מכאן, שבית המשפט קמא בחן כדבעי את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, והחלטתו אינה מעלה כל עילה להתערבות.

הוצאת חווֹת הדעת מתיק בית המשפט

11.

לוז טענותיו של נצר בעניין זה הוא כי שתי חווֹת הדעת – הכלכלית מזה והשמאית מזה – מספקות שני אומדנים חלופיים ל" ריבית הריאלית הראויה " אותה תבע במסגרת הודעת הצד השלישי. גם אני סברתי, כמו בית המשפט קמא, כי טענה כזו לא ניתן לקבל. אבהיר בקצרה.

12.

על אף טענותיו החוזרות ונשנות בעניין, הלכה למעשה, הסעד אותו מבקש נצר לבסס באמצעות

חווֹת הדעת הוא סעד של אובדן רווחים מעסקה חלופית שהוחמצה ( Lost Opportunities . להלן: אובדן הזדמנויות ). ראש הנזק של אובדן הזדמנויות הוכר כנזק בר-פיצוי הן בדיני הנזיקין והן בדיני החוזים (ראו, למשל: רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ , פ"ד נד(3) 247, 258 (2000) (להלן: עניין וינבלט ); ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מרים נאור ( 6.2.2006); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 743-742 (מהדורה שנייה, 2020) (להלן: פרידמן וכהן )). מדובר בנזק תוצאתי שנכלל במסגרת אינטרס ההסתמכות של התובע, ואשר נועד לפצות אותו על עסקה אלטרנטיבית שאבדה, באמצעות התחקות אחר תרחיש היפותטי על פיו היה פועל אלמלא הפר הנתבע את חובתו (ראו: ע"א 4948/13 הרכבי נ' אבני , פסקה 37 (15.3.2015) ). בין במישור החוזי ובין במישור הנזיקי – הטלת אחריות על הנתבע בגין ראש נזק זה מחייבת הוכחת קיומו של קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי – בין המחדל או ההפרה המיוחסת לנתבע לבין הנזק שנגרם לתובע (ראו: סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין ) וסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים ); ראו גם פרידמן וכהן , בעמ' 743).

13.

אפס, הגם שניתן כעניין עקרוני לתבוע סעד של אובדן הזדמנויות במשפט הישראלי, נדרש התובע לעשות כן במפורש במסגרת כתב התביעה, ובענייננו, במסגרת הודעת הצד השלישי (ראו: תקנות 9(7) ו-14 לתקסד"א הישנות ותקנות 10(9) ו-11(2) לתקסד"א החדשות. לתחולת הוראות אלו ביחס להודעת צד שלישי ראו תקנה 23(א) לתקסד"א החדשות). הטעם לדרישה זו היא לאפשר לנתבע (ובענייננו לצד השלישי) להיערך כהלכה, ולהתגונן כראוי, מפני מכלול הטענות המועלות כלפיו. נצר לא עשה כן, ועתה הוא מבקש להיתלות בכך שבסעיף 72 להודעת הצד השלישי צוין שהוא תובע את הוצאותיו " בצירוף ריבית ריאלית ". ואולם, במינוח " ריבית ריאלית " בהקשר בו עסקינן אין כדי ללמד נתבע סביר כי הוא עתיד להיתבע גם בגין אובדן ההזדמנויות לו טוען נצר, לא לפי החלופה של תשואה שניתן היה להפיק מהשקעה דומה בשוק הנדל"ן הישראלי ובוודאי שלא לפי החלופה של תשואה שניתן היה להפיק מהשקעה חלופית בשוק ההון האמריקאי. ודוק, המינוח "ריבית" בהקשר בו עסקינן (בין אם נומינלית ובין אם ריאלית) מתייחס לדמי השימוש שעל הנתבע לשלם בעבור טובת ההנאה שבאחזקת הכסף או ההימנעות מתשלומו בתקופה הרלוונטית (ראו: דנ"א 1792/00 מדינת ישראל נ' שדמון , פ"ד נו(5) 643, 666 (2002); אוריאל פרוקצ'יה "הצמדה, שערוך וריבית: עבר, הווה ועתיד" משפטים י 262, 275-274 (1980)). אין בנקיטה במינוח זה כדי ללמד, ואף לא לרמוז, על דרישה לסעד של אובדן הזדמנויות, המתייחס לתשואה שיכול היה התובע להפיק מביצוע עסקה חלופית. מכאן שהניסיון לתבוע סעד זה בסיוע חוות הדעת השמאית וחוות הדעת הכלכלית הוא משום הרחבת חזית, אשר הצדדים השלישיים התנגדו לה, ובית המשפט קמא פעל בצורה נכונה כשלא איפשר אותה. חלף זאת, הדרך הדיונית הנכונה בה היה על נצר לפעול היא הגשת בקשה לתיקון הודעת הצד השלישי שהגיש. משלא הוגשה בקשה כזו, ממילא לא היה מנוס מקבלת הבקשות להוצאת חו וֹ ת הדעת מתיק בית המשפט.

14.

ויובהר, נצר טוען כי מלכתחילה היה בכוונתו לכמת את הרכיב שייחס ל"ריבית הריאלית" בהתאם לאובדן ההזדמנויות, ולראיה הסכום עליו העמיד את הודעת הצד השלישי (4,276,296 ש"ח), תואם בקירוב את הוצאותיו הנטענות בצירוף ריבית של 8% לשנה, כפי שעולה מהתחשיב המופיע בסעיף 173 לתצהירו (שם מגיע נצר לסך של 4,122,348 ש"ח). ואולם, אף אם נניח כי נצר אכן התכוון מלכתחילה לתבוע את הוצאותיו בצירוף אובדן הזדמנויות בשיעור של 8% לשנה, עדיין אין בכך כדי להעמיד את הצדדים השלישיים על כך. הודעת הצד השלישי אינה כוללת כל פירוט של התחשיב האמור, אשר נכלל לראשונה בתצהיר שהגיש נצר כשנה לאחר מכן. מכאן שצד שלישי סביר לא יכול היה לעמוד על כוונותיו של נצר מעיון בהודעת הצד השלישי, וממילא דברים נסתרים בעת הגשת התביעה (או הודעת צד שלישי במקרה דנן) אינם יכולים להגדיר את יריעת המחלוקת.

הערה משלימה – תביעה בגין אובדן הזדמנויות על פי השקעה חלופית בעלת אופי שונה

15.

הסעד של אובדן הזדמנויות אותו ביקש נצר לבסס באמצעות חוות הדעת הכלכלית הוא סעד יוצא דופן. אבהיר: כזכור נצר הציג, באמצעות חווֹת הדעת , שני אומדנים חלופיים לרווח שאיבד – התשואה מהשקעה אלטרנטיבית בשוק ההון האמריקאי (לפי חוות הדעת הכלכלית), או התשואה על המקרקעין מהסוג של המקרקעין מושא המחלוקת (לפי חוות הדעת השמאית). זאת ועוד, לשיטתו, האומדן הראוי בין השניים, שהוא גם הגבוה מבניהם, הוא זה שמספקת חוות הדעת הכלכלית, וזאת משום שאלמלא היה מתקשר בעסקת המכר, סביר יותר להניח שהיה משקיע את כספו בשוק ההון האמריקאי, ולא רוכש מקרקעין חלופיים . ואולם, הסעד של אובדן הזדמנויות מתייחס בדרך כלל לרווח שניתן היה להפיק מעסקה חלופית בעלת אופי דומה (בענייננו, השקעה ברכישת מקרקעין בעלי מאפיינים דומים למקרקעין שרכש), ולא ל רווח שהיה מופק מהשקעה חלופית בעלת אופי שונה (בענייננו, השקעה בשוק ההון האמריקאי). תביעת הסעד של אובדן הזדמנויות על פי השקעה חלופית בעלת אופי שונה מעוררת קשיים ניכרים. אעמוד בקצרה על שלושה מהמרכזיים שבהם:

ראשית , כעניין עובדתי, בעצם ההתקשרות של אדם בעסקה מסוימת, יש משום גילוי דעתו לכך שבמועד ביצוע העסקה, העדפתו הייתה להתקשר בעסקה מהסוג שבו התקשר. שהרי אחרת – חזקה עליו כי לא היה מתקשר בעסקה מלכתחילה. כך, למשל, מקום שבו רכש אלמוני דירה באזור המרכז בכוונה להתגורר בה, חזקה על אלמוני כי רצה, נכון לאותה העת, לרכוש נכס שמאפייניו הכלליים – סוג, ייעוד, מיקום, גודל ומחיר – דומים לאלה של הנכס שרכש, דהיינו כי אלמלא היה רוכש דירה זו היה רוכש דירה בעלת מאפיינים קרובים, היינו דירת מגורים באזור המרכז שגודלה ומחירה קרובים לאלה של הדירה שרכש. לכן, במקרה הרגיל, גם כשקמה זכות לפיצוי בגין אובדן הזדמנויות, יש להניח כי יחושב על פי עסקה בעלת מאפיינים דומים לזו שבוצעה בפועל (והשוו: פרידמן וכהן , בעמ' 743).

16.

שנית , גם אם נניח בצד את הטיעון העובדתי, ישנו טעם חזק שבמדיניות להגביל את הפיצוי לו זכאי נפגע מהפרה או ניזוק מעוולה בגין אובדן הזדמנויות לרווח שהיה צומח לו מהתקשרות בעלת מאפיינים דומים. טעם זה נובע מכך ששיעור התשואה הצפוי מהשקעה תלוי בטיב ובהיקף הסיכון של ההשקעה, ובהעדר זהות בין מאפייני השקעה אחת לאחרת ממילא לא תתקיים זהות גם בטיב ובהיקף הסיכון שהן נושאות. כתוצאה מכך, האפשרות לתבוע אובדן הזדמנויות מהשקעה בעלת מאפיינים שונים מאפשרת לתובעים פוטנציאליים לעשות שימוש אסטרטגי בראש הנזק של אובדן הזדמנויות על מנת לקבל פיצוי גבוה מהנזק האמיתי שנגרם להם. לאחר מעשה, בכוחה של החוכמה שבדיעבד, תמיד יוכל התובע-המשקיע להצביע על השקעות אלטרנטיביות אשר בסופו של יום הניבו רווחים גבוהים, העולים, לעיתים בשיעור ניכר, על התשואה שנתקבלה על השקעתו בפועל, גם אם היה טמון בהן סיכון רב שבדיעבד לא התממש. ערב ביצוע העסקה או ההשקעה המקורית, מונחות בפני התובע מגוון רחב של אפשרויות השקעה אלטרנטיביות – הטומנות בחובן סיכויים וסיכונים שונים, ואין כל ודאות לכך שהשקעה באפיק כלשהו תצמיח לו תשואה השווה לתשואה הממוצעת הצפויה מאותה השקעה. כתלות בטיב וברמת הסיכון, המשקיע עלול להפסיד את השקעתו (או את חלקה), דהיינו שהתשואה בפועל תהיה שלילית; הוא יכול לגזור רווח משמעותי, ככל ששפר עליו מזלו; והוא יכול לא להרוויח ולא להפסיד (והשוו: עניין וינבלט , פסקה 12). מכאן, מקום שבו בחר התובע להשקיע את כספו באפיק השקעה בעל סיכון נמוך מסוג מסוים (לדוגמה השקעה בשוק האג"ח הממשלתי הישראלי), אולם בסופו של יום השקעתו לא יצאה אל הפועל כתוצאה ממחדליו של הנתבע, ישנו קושי לאפשר לו לטעון כי היה משקיע באפיק אחר, שונה ואולי אף מסוכן יותר, אשר בדיעבד הניב רווחים גבוהים בפרק הזמן הרלוונטי (לדוגמה שוק המניות הסיני). קבלת טענה זו מעניקה לתובע, הלכה למעשה, בחסות המשפט, מוצר פיננסי שמעולם לא היה קיים בשוק . זאת, משום שבמצב שבו ההשקעה המסוכנת החלופית הניבה רווחים משמעותיים, יוכל התובע לדרוש פיצוי בגובה אותם רווחים גבוהים, בעוד שבמצב שבו ההשקעה החלופית לא צלחה והובילה להפסד, יוכל לדרוש פיצוי בגין הרווחים הסולידיים מההשקעה בפועל שהוכשלה. בכך, יוכל התובע ליהנות מהפוטנציאל של ההשקעה האחרת, שעשויה להיות שונה בטיב הסיכון או בהיקפו, מבלי להיחשף כלל לסיכון הכרוך בה.

17.

ולבסוף , הזכות לפיצויים על פי דיני החוזים מוגבלת לאותם נזקים שהיו צפויים, בפועל או בכוח, על ידי המפר במועד כריתת החוזה (ראו, סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. מגבלה מקבילה, המתייחסת לנזקים שניתן היה לצפות במועד ביצוע העוולה, קיימת גם לעניין תביעת פיצויים בנזיקין (ראו סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין, אשר למרות לשונו, פורש כמחיל את מבחן הצפיות. ראו אריאל פורת נזיקין כרך א 444-443 (2013)). ניתן לתהות האם במקרה הרגיל המזיק הסביר יכול או צריך לצפות כי לניזוק יגרם נזק לא מאובדן הרווח מהעסקה שסוכלה בשל מחדליו, אלא מאובדן הזדמנות לביצוע עסקאות שמאפייניהן שונים לחלוטין (השוו :

פרידמן וכהן , בעמ' 743).

18.

אדגים את הקשיים הללו באמצעות המקרה דנן: בעצם התקשרותו של נצר בעסקת המכר, במסגרתה רכש את המקרקעין ממאן דהוא במטרה לבנות עליהם בית שני עבורו ועבור משפחתו בישראל, יש כדי ללמד על רצונו של נצר, נכון לאותה העת, לרכוש מקרקעין בעלי מאפיינים דומים למקרקעין שרכש ולמטרה דומה. מכאן שסביר יותר להניח כי אלמלא היה מתקשר בעסקת המכר, היה רוכש נכס אחר לאותה מטרה בישראל, ולא משקיע את הכספים בשוק ההון האמריקאי. זאת ועוד, אף אם נניח, כעניין עובדתי, כי החלופה מבחינת נצר לביצוע עסקת המכר הייתה השקעה בשוק המניות האמריקאי, ברי כי לא היה בכך די כדי להצדיק את העמדת הפיצוי בגין אובדן הזדמנות על גובה התשואה על השקעה בשוק המניות האמריקאי בתקופה הרלוונטית (2020-2012), במקום התשואה על השקעה בנדל"ן בישראל. המדובר בהשקעות שטיב ורמת הסיכון שלהן הייתה שונה מלכתחילה ( ex-ante ), ואין כל הגיון כלכלי לפסוק בדיעבד ( ex-post ) תשואה שצמחה על השקעה ברמת סיכון גבוהה יחסית התלויה במשתני השוק האמריקאי, בגין אובדן השקעה ברמת סיכון נמוכה יחסית התלויה במשתני השוק הישראלי. לא למותר לציין שבדיקה פשוטה מראה שהתשואה על השקעות בשוק המניות האמריקאי בשנים הרלוונטיות, שאחרי שנת 2012, התבררה כגבוהה בעשרות מונים מהתשואה (הזניחה) שצמחה למשקיעים בשנים שלפני שנת 2012, בשנות המיתון הכלכלי העולמי שפרץ בעקבות משבר הסאב-פריים, וספק אם מאן דהוא יכול היה לדעת שהשקעה בשוק המניות בשנת 2012 תצמיח את התשואה שלבסוף היא הצמיחה. ולבסוף, האם סביר להניח שהצדדים השלישיים אשר נתבעו במקרה זה יכלו, או צריכים היו, לצפות כי ההפסד שיגרם כתוצאה ממעשיהם או מחדליהם הנוגעים להשקעה ברכישת מקרקעין בישראל יהיו אובדן הרווח שנבע מהשקעת כספים בשוק המניות האמריקאי?

19.

מכל הטעמים הללו ספק אם ראוי לאפשר, למצער בהעדר נסיבות חריגות, לתבוע סעד של אובדן הזדמנויות בגין אובדן השקעה חלופית בעלת אופי שונה מזו שבוצעה בפועל. מכל מקום, משסעד אובדן ההזדמנויות לא נתבע כלל בהודעת הצד השלישי, הדברים נאמרו לשם הזהירות, והעשרת הדעת, ואין בהם כדי להשליך על התוצאה גופה בהליך דנן.

20.

סוף דבר : בקשת רשות הערעור, על שני חלקיה, נדחית. משלא נתבקשו תשובות המשיבים, ובהתחשב במכלול הנסיבות, לא ייעשה צו להוצאות.