רע"א 5334/16 פ.תאיר חברה לעבודות עפר ומכונאות בע"מ נ. דרך עפר בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט א' מקובר ) מיום 19.6.2016 בת"א 25908-11-15 בגדרה נדחתה בקשת המבקשת לגילוי ועיון במסמכים ספציפיים.

1.המבקשת-התובעת התקשרה עם המשיבה-הנתבעת ביום 15.5.2011 בהסכם לפיו תשמש קבלן משנה עבור המשיבה (קבלן משנה בעצמה) לביצוען של עבודות עפר במסגרת פרויקט פיתוח ותשתית בשדה התעופה בן-גוריון. בתביעתה, טענה המבקשת כי המשיבה שילמה לה רק עבור שלושת חודשי העבודה הראשונים, אך על עבודות שביצעה לאחר מכן חייבת לה המשיבה סכום של כ-3.2 מיליון ₪. טענתה המרכזית של המבקשת היא כי ההסכם שנחתם בינה לבין המשיבה הוא "גב אל גב" להסכם שחתמה המשיבה עם הקבלן הראשי באתר, כך שהמבקשת זכאית לקבל תשלום בגין כמויות שבוצעו על ידה בשטח, שאושרו ושולמו על ידי הקבלן הראשי למשיבה. לעומת זאת טוענת המשיבה כי מדובר בהסכם קבלני רגיל לפי כמות עבודה, במסגרתו מקבלת המבקשת תשלום עבור עבודות שהיא מבצעת בפועל לאחר הוכחת זכאותה והגשת חשבונות מגובים בכתב כמויות – קרי, בטבלה המפרטת את סוג וכמות העבודה שנעשתה בפועל והחומרים בהם נעשה שימוש, בצד חישוב עלותם (טבלה זו נסמכת על כתב כמויות משוער שנערך במסגרת המכרז על-ידי המזמין (רשות שדות התעופה)).

2.במסגרת הבקשה לגילוי ועיון במסמכים ביקשה המבקשת כי בית המשפט יורה למשיבה להציג חשבונות שאושרו ושולמו למשיבה על ידי הקבלן הראשי, וכן פירוט מדידות, כמויות ועבודות נוספות ("חריגות") שאושרו לה על-ידי הקבלן הראשי, באמצעותם תוכל, לשיטתה, לדעת איזה סכום במדויק חייבת לה המשיבה. מנגד, טענה המשיבה כי המסמכים המבוקשים כלל אינם רלוונטיים לתביעה וכי על המבקשת להוכיח תביעתה בהתאם להסכם ביניהן – דהיינו באמצעות הגשת כתבי כמויות לגבי עבודות שבוצעו על ידה. עוד ציינה המשיבה כי כתבי הכמויות בינה לבין הקבלן הראשי ממילא אינם מתייחסים רק לעבודות שביצעה המבקשת אלא גם לעבודות שהמשיבה ביצעה בעצמה באתר.

3.בהחלטתו מיום 19.6.2016 דחה בית משפט קמא את הבקשה. בית המשפט הפנה בהחלטתו להוראות ההסכם שנחתם בין הצדדים ומצא כי על פניו, ההסכם הינו הסכם רגיל למתן שירותי ביצוע ולא הסכם "גב אל גב" עם ההסכם של המשיבה עם הקבלן הראשי, ועל כן המסמכים אינם רלוונטיים. בשולי הדברים, צוין כי הבקשה מנוסחת בצורה גורפת ולכן אינה יכולה להיחשב כבקשה למסמכים ספציפיים. לבסוף צוין כי "היה ויתברר בהליך גופא כי כן מדובר בהסכם 'גב אל גב'", בית המשפט יהיה נכון לשוב ולשקול את הבקשה.

4.מכאן הבקשה שבפניי בגדרה טוענת המבקשת כי המסמכים המבוקשים נוגעים לליבת המחלוקת בין הצדדים. זאת, שכן התביעה הינה לקבלת התמורה בגין עבודות שביצעה המבקשת עבור המשיבה והמסמכים בהם מבוקש העיון מוכיחים את היקף העבודות שבוצעו בפועל. עוד נטען, כי הכרעה בדבר טיבו של ההסכם (האם הינו "גב אל גב" או לאו) איננה נדרשת בשלב מוקדם זה ועל כן אינה צריכה לשלול את אפשרות העיון במסמכים, וכי לאחר שהמשיבה גילתה את המסמכים המדוברים, היא אינה רשאית שלא לאפשר עיון בהם. עוד נטען כי לבד מהטענה בעניין הרלוונטיות של המסמכים, אין בפי המשיבה טענות אחרות כנגד העיון, כגון חיסיון או סוד מסחרי.

5.בתשובתה סמכה המשיבה ידיה על החלטת בית משפט קמא. המשיבה חזרה על טענותיה בעניין סיווגו של ההסכם וציינה כי המבקשת לא השתתפה בסיכון של אי תשלום מצד הקבלן הראשי, ובפועל זכתה לתשלומים מהמשיבה גם מקום בו לא שולמו לה תשלומים מהקבלן הראשי. עוד ציינה המשיבה כי בעבר התקיים בין הצדדים הליך בוררות שלא צלח בשל דרישת המבקשת לפסול את הבורר, ובמסגרתו אף הבורר מצא כי אין מדובר בהסכם "גב אל גב"; וכי במסגרת הבוררות המבקשת הציגה חישובי כמויות אך הם היו "מוטעים ומופרכים". המשיבה עומדת על כך שעל המבקשת להוכיח תביעתה "כמתחייב, על פי חישובי כמויות" וטוענת כי המבקשת "לא מסוגלת ו/או לא מעוניינת להוכיח את העבודות שביצעה, ככל שביצעה". עוד נטען כי הבקשה "מתחזה" לבקשה לגילוי מסמכים ספציפיים אך למעשה הינה בקשה כללית שנוסחה באופן עמום ובלתי מסוים. לבסוף נטען, כי בניגוד לטענת המבקשת, המשיבה לא גילתה בתצהיר גילוי המסמכים אף אחד מהמסמכים המבוקשים כעת אלא התייחסה אליהם בתכתובת בין באי-כוח הצדדים, שבה צוין במפורש כי "אין למסמכים אלו כל רלבנטיות לתובענ[ה]".

6.אקדים ואומר כי ככלל, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית הנוגעות לסדרי הדין. כך בפרט בהחלטות שעניינן גילוי מסמכים, לגביהן נתונה לערכאה המבררת שיקול דעת רחב (רע"א 701/12 פלוני נ' פלוני , פס' 4 (19.2.2012); רע"א 5417/12 ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ נ' ביונס אינק , פס' 9 (17.10.2012); רע"א 352/14 סטדניק נ' אפשטיין , פס' 9 (4.2.2014)). התערבות בהחלטות מעין אלה שמורה למקרים חריגים בהם ההחלטה אינה מתקבלת על הדעת או מתעלמת מנסיבות שהיה מקום להתחשב בהן (רע"א 8147/10 לוסטיגמן ייזום ובניה בע"מ נ' בכר , פס' 21 (22.2.2011); רע"א 4487/14 אברמוביץ נ' קונדה , פס' 6 (11.9.2014)). העובדה שבית משפט קמא לא סגר את הגולל לחלוטין על הבקשה מושכת אף היא לעבר הימנעות מהתערבות בהחלטה בשלב זה. עם זאת, מצאתי כי בנסיבות המקרה יש לקבל באופן חלקי את הבקשה, נוכח השלכותיה האפשריות על המשך ההליך.

7.כאמור, קביעתו המרכזית של בית משפט קמא הייתה כי מההסכם עולה שאין מדובר בהסדר של "גב אל גב" להסכם שבין המשיבה לקבלן הראשי, ולכן אין כל רלוונטיות למסמכים המבוקשים.

עיון בהסכם אכן תומך במסקנה בנוגע לסיווגו, שכן לא מופיעה בו תנית "גב אל גב" מפורשת, ומאידך קיימות בו הוראות ברורות אשר אינן מתנות את התשלום בקבלן הראשי ("9.1 בסיום כל חודש יוגש חשבון + חישוב כמויות יחסי לשלב הביצוע הרלוונטי (כמויות בפועל) ע"י 'הקבלן' ל'חברה' אשר ייבדק ויאושר ע"י המפקח ומהנדס 'החברה' [...] תנאי תשלום: שוטף + 65"). אלא שבכך אין כדי להוביל לקביעה שכלל המסמכים המבוקשים אינם רלוונטיים.

בסופו של דבר, המחלוקת האמיתית בין הצדדים היא לגבי היקף העבודות שבוצעו על ידי המבקשת. בכתב ההגנה ציינה המשיבה כי הקבלן הראשי שילם לה עבור עבודות שביצעה בעצמה וכן עבור עבודות שבוצעו על-ידי המבקשת, מטעמה. התשלום הסתמך על כתבי כמויות שהגישה המשיבה לקבלן הראשי בהם נדרשה המשיבה לפרט הן את הכמויות הנוגעות לעבודות שביצעה בעצמה, והן את הכמויות הנוגעות לעבודה שביצעה המבקשת עבורה. אכן, על פי ההסכם נדרשה המבקשת לערוך בעצמה את כתב הכמויות של החלקים בפרויקט שבוצעו על-ידה, על כל העלויות הכרוכות בכך (כך עולה מסעיף 9.1 להסכם שצוטט לעיל, וכן מסעיף 8 להסכם המורה כדלקמן: "כל עבודות המדידה יהיו על חשבון הקבלן ויכללו במסגרת מחיר היחידה בכתב הכמויות"). עם זאת, המבחן לעניין גילוי מסמכים הוא מבחן הרלוונטיות וברי כי יש רלוונטיות למסמכים שיכולים ללמד על היקף העבודה שבוצעה, סוג וכמות החומרים בהם נעשה שימוש בחלק שבוצע על ידי המבקשת בפרויקט (נתונים אשר נאספו על-ידי המשיבה ואושרו על ידי הקבלן הראשי), ועל כך נסבה עיקר המחלוקת בין הצדדים. גם אם אין במסמכים אלה הבחנה בין החלק שבוצע על-ידי המשיבה לבין החלק שבוצע על-ידי המבקשת, הכף נוטה לעבר היעתרות לבקשה לעיון בהם בשים לב ל נקודת המוצא של גילוי מרבי "הנובעת מתפיסה של הגינות דיונית וחתירה לחקר האמת" (רע"א 8181/15 אריה את עופר עבודות בניה נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (31.1.20169), ולאור ההלכות לפיהן לצורך גילוי המסמכים, אין צורך להניח תשתית ראייתית לכאורית להצלחת התביעה (רע"א 7586/15 בן צבי נ' אלשיך (24.1.2016)), ודי בכך שלמסמך עשויה להיות רלוונטיות (רע"א 9322/07 GERBER PRODUCTS COMPANY

נ' חברת רנדי בע"מ (15.10.2008)).

8.עם זאת, נוכח השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים, מצאתי להבחין בין הכמויות שאושרו לבין התשלום ששולם על ידי הקבלן הראשי. דהיינו, בשלב זה, התמחור

במסגרת כתב הכמויות ו מסמכים נוספים המעידים אך ורק על גובה התשלום שהועבר מהקבלן למשיבה אינם רלוונטיים למחלוקת בין הצדדים, בשים לב למסקנה הלכאורית לפיה ההסכם בין השתיים אינו הסכם "גב אל גב". זאת, שכן המידע שיכול לסייע לבירור המחלוקת בין הצדדים הוא מידע הנוגע לשאלה עבור מה ניתן התשלום מהקבלן הראשי למשיבה ולא מה היה גובה התשלום .

9.הבקשה מתקבלת אפוא בחלקה. המשיבה תפעל להעברת המסמכים הרלוונטיים לעיון המבקשת תוך "השחרת" ציון הסכומים מקום בו הדבר יידרש.