פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
רע"א
8010/08
בפני:
כבוד השופט ח' מלצר
המבקש:
אברהם פלקסר
נ ג ד
המשיב:
בנק לאומי למשכנתאות בע''מ
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו מיום 11.9.08
בבש"א 14668/08 (ה"פ 710/08) שניתנה על-ידי כב' השופט נ' ישעיה
בשם המבקש:
בעצמו
בשם המשיב:
עו"ד ארז בצלאל
פסק דין
1.
עניינה של בקשת רשות הערעור שלפניי הוא בגובה הערבות בה הותנה צו
מניעה זמני שהוצא לבקשת המבקש.
2.
המבקש
הגיש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו המרצת פתיחה שעניינה בקשה שלו לעכב הליכי
הוצאה לפועל בהם נקט המשיב כנגדו – למימוש משכנתה הרשומה על זכויות המבקש בנכס ברח'
ברנר 13א' בתל-אביב (להלן:
הנכס
). הנכס הוא למעשה חדר מגורים בשטח של
11 מ"ר, אשר יחד עם חדר סמוך לו, ששטחו זהה ומצויים בו מטבח ושירותים (להלן:
החדר הנוסף
), משמש לטענת המבקש כקורת הגג היחידה שלו (רווק בן 54 ללא ילדים) ושל
אימו (בת 94, המאושפזת כיום במוסד סיעודי, אך המבקש טוען בתובענה כי היא צפויה
לשוב לנכס). כיוון שהנכס והחדר הנוסף מצויים בבניין ששימש למשרדים, הרי שכל אחד
משני החדרים מהווה תת-חלקה נפרדת, והשעבוד נרשם רק על השטח המשמש כחדר מגורים. לטענת
המבקש, החדר הנוסף (שעל זכויות המבקש בו הוטלו עיקולים על-ידי נושים אחרים) – איננו
יכול לשמש לבדו כדיור סביר. בהמרצת הפתיחה לא חלק המבקש על תוקף המשכנתה, אלא טען כי
הוא זכאי לדיור חלוף. לשיטתו, במועד חתימת חוזה ההלוואה עם הבנק הוא לא היה מודע
לקיומה של הזכות לדיור חלוף בהתאם להוראת סעיף 38(א) ל
חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967
(להלן:
החוק
), ובחוזה ההלוואה צוין רק באופן לאקוני
כי הלווה מוותר על זכויותיו בהתאם לסעיף 38(א) לחוק, בלא להעמיד את המבקש על טיב
זכויותיו ועל מהות ויתורו על אותן זכויות (להלן: סעיף הויתור). על כן עתר המבקש
לצו הצהרתי הקובע כי סעיף הויתור בטל, ולצו מניעה קבוע האוסר על המשיב לפעול
לפינוי המבקש ואימו מן הנכס, ולחילופין – לפינויים טרם הסדרת דיור חלופי. כן הגיש
המבקש בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני האוסר על פינוי הנכס עד להכרעה בתובענה
(להלן:
הבקשה לסעד זמני
).
3.
לאחר קבלת
תשובת המשיב לבקשה לסעד זמני בתאריך 10.9.08, ובלא קיום דיון במעמד הצדדים, החליט בית
המשפט המחוזי (כב' השופט נ' ישעיה),
לקבל
את הבקשה לסעד זמני. בהחלטתו מתאריך
11.9.08 נקבע, כי לא ניתן לומר שסיכויי התובענה טובים, אולם לנוכח נסיבותיו
האישיות של המבקש ושל אימו, יש להיעתר לבקשה ולאפשר למבקש לשטוח את טענותיו במסגרת
הדיון בתובענה, בטרם יפונה מן הנכס. עם זאת נקבע כי צו המניעה יותנה בהפקדת
התחייבות עצמית וערבות כספית בסכום של 50,000 ש"ח, כאמור בתקנה 364 ל
תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984
(להלן:
התקנות
). המבקש הגיש בתאריך 14.9.08
בקשה לביטול ההחלטה, בין היתר על יסוד הטענה שלא ניתנה למבקש זכות התגובה לתשובת
המשיב לבקשה לסעד זמני (בהתאם לתקנה 241(ג1) לתקנות), כי לא התקיים דיון בבקשה
לסעד זמני במעמד הצדדים (כאשר המבקש מפנה בעניין זה לתקנה 366 לתקנות), וכי לא
התאפשר למבקש לחקור את המצהירים מטעם המשיב. בית המשפט המחוזי דחה בתאריך 17.9.08
את הבקשה, בקובעו כי הבקשה אינה ברורה, שכן הוא
נעתר
לבקשת המבקש
לקבלת צו מניעה זמני, ובנוסף – כי אין הוא משמש כערכאת ערעור על החלטותיו שלו.
4.
המבקש
הגיש בקשה למתן רשות ערעור על ההחלטה למתן צו מניעה זמני. בבקשתו מתברר כי
טרונייתו היא כנגד
גובה הערבות
בה הותנה מתן הצו. לטענתו, הוא ואימו הם חסרי אמצעים,
והתניית הצו הזמני בערבות כמוה כדחיית הבקשה לצו זמני. המבקש חוזר, בין היתר, על
טענותיו הפרוצדורליות, לפיהן לא ניתנה לו זכות תגובה לתשובת המשיב, וכי על בית
המשפט היה לקיים דיון בבקשה במעמד הצדדים – מכוח תקנה 366 לתקנות.
5.
בהתאם
לתקנה 410 לתקנות, ובהסכמת המשיב, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתן הערעור והוגש
ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל בחלקו, באופן שגובה הערבות בה הותנה
הצו – יופחת באופן משמעותי.
6.
דין טענותיו
הפרוצדורליות של המבקש כנגד קבלת ההחלטה בלא דיון ובלא קבלת תגובתו לתשובת
המשיבים, להידחות. באשר לתקנה 366: תקנה זו קובעת אמנם שהבקשה לסעד זמני
"תידון במעמד הצדדים", אך יש סייג על פיו רשאי בית המשפט ליתן צו על פי
צד אחד "אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שההשהיה
שבקיום הדיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור". עיקר
תכליתה של תקנה זו הוא איפוא במתן ההגנה
למשיב
שלא יינתן
סעד זמני בטרם הביע את עמדתו בעניין (ראו לדוגמה: בע"מ 4804/04
פלונית נ' פלוני
, פ"ד נט(3) 132, 141 (2004)), ולא בהכרח במתן הזדמנות
למבקש
להוסיף על בקשתו בכתב אף השמעת טענות בעל-פה באולם בית המשפט, או
לחקור את המצהירים. בכל מקרה, כאשר הבקשה לסעד זמני
התקבלה
(אף אם
הותנה הסעד בהפקדת ערבות כספית), מאבדת טענת המבקש בדבר אי-קיום דיון בעל-פה
בבקשתו – הרבה מכוחה.
באשר
לתקנה 241(ג1) לתקנות: אין ספק שבהתאם לנוסח התקנה, למגיש בקשה בכתב נתונה הזכות
להגיב על תשובת המשיב לבקשה (במועדים הנזכרים בתקנה), וזאת בטרם תינתן החלטה
בבקשתו. אי-הקפדה של בית המשפט על קיום זכות זו, לעיתים די יהיה בה כדי שערכאת הערעור תשיב את הדיון בבקשה לערכאה הדיונית לתיקון האמור (ראו: רע"א 8974/04 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ , פיסקה 4 (לא פורסם, 5.12.04); רע"א 202/04 בן עמי נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 3.2.05)). עם זאת, כאשר הבקשה לסעד זמני התקבלה (גם אם הותנה הסעד בהפקדת ערבות), אין מקום להורות במקרה דנן על השבת הדיון לבית המשפט המחוזי לשם קבלת תשובת המבקש לתשובת המשיב.
7.
בית המשפט המחוזי הנכבד החליט כאמור לקבל את הבקשה ולהעניק את הסעד הזמני המבוקש, ואז נפנה – כפי חובתו לפי תקנה 364 לתקנות – להתנאת הסעד בערבות ועירבון. יצוין כי המבקש אמנם ציין בכתבי בי-הדין שהגיש את מצבו הכספי הקשה, לטענתו, אולם לא התייחס כלל ועיקר בבקשה לסעד זמני לשאלת גובה הערבות או העירבון בו יותנה הסעד, אלא רק עתר לקבלתו. לפיכך, טרוניותיו של המבקש על כך שבית המשפט המחוזי ראה בכלל להתנות את הסעד בערבות כספית, איננה במקומה. חרף האמור, מצאתי כי יש להתערב בגובה הערבות שנקבעה, וזאת בשים לב לטענתו של המבקש כי חיובו בהפקדת ערבות בסכום של 50,000 ש"ח כמוהו לדידו כדחיית הבקשה לסעד זמני, ובשים לב למהות התביעה ולמאזן הנוחות שבין הצדדים. אבהיר הדברים להלן.
בשים לב למהות התובענה – על שום מה? בחוזה ההלוואה שבין הצדדים, בסעיף הויתור, צוין כי המבקש מוותר על זכותו בהתאם לסעיף 38א לחוק (כמו גם הגנות אחרות המוקנות לו בדין ואשר ניתן להתנות עליהן), בלא לפרט את טיב ההגנה המגולמת באותו סעיף בחוק ואת מהות הוויתור. המבקש טוען איפוא כי סעיף הוויתור בטל, וזאת על סמך הלכת רייז (ע"א 9136/02 מיסטר מאני בע"מ נ' רייז , פ"ד נח(3) 934 (2004)). הבחינה האם במקרה הספציפי הסעיף בחוזה ההלוואה דינו אמנם בטלות, אינה פשוטה (ויוזכר כי הלכת רייז הנ"ל – שעניינה במלווה חוץ-בנקאי – אינה קובעת באופן גורף שכל סעיף ויתור שנוסח בלאקונית דינו בטלות, אלא מאפשרת בחינת כל מקרה לגופו). המשיב מפנה לכך שהמבקש הוא אדם משכיל – בעברו שימש כמנהל חשבונות במשרד עורכי דין גדול, ועל כן חזקה עליו שידע היטב על הגנת דירת המגורים העומדת לו, וויתר עליה על מנת לקבל את ההלוואה. המשיב מציין עוד שהמבקש אישר בתובענתו שידע כי אי-עמידה בתשלומים להחזר ההלוואה שקיבל יביא לסילוקו מן הדירה. עם זאת, המבקש טען בתובענתו מפורשות, בלוויית תצהיר, כי אף שידע שאי-החזר ההלוואה יביא לפינויו מן הדירה לא ידע על הזכות לדיור חלוף, ולא היה מודע לכך שהוא מוותר על זכות זו. ראוי הדבר איפוא שהערכאה הדיונית תכריע בשאלות דוגמת: היקף ידיעותיו של המבקש (שאף שהוא מייצג את עצמו, הוא עורך את כתבי בי-הדין מטעמו כבקיא וכרגיל), וכן תבחן את היקף חובת הגילוי של המשיב, תחולת הלכת רייז ותוקף סעיף הוויתור, כל זאת בלא שהמבקש יפונה קודם לכן מן הנכס.
באשר למאזן הנוחות: הדברים ברורים מאליהם. אם הצו לא יינתן – המבקש עלול למצוא עצמו ללא קורת גג (אף שלא ראיתי להתייחס לעניינה של אימו של המבקש, השוהה במוסד סיעודי ואין כל ראיה שהיא אכן צפויה לשוב ממנו לדירתה בזמן הקרוב). בהקשר זה, טענת המשיב כי גם החדר הנוסף, ששטחו 11 מ"ר וכולל שירותים ומטבח, יוכל לשמש למגורי המבקש "הגם שהינו צפוף בעליל" מוטב שלא היתה מועלית. עם זאת, עיכוב במימוש המשכנתה תוך המשך ההתדיינות המשפטית עלול לגרום לנזק למשיב, בפרט כאשר לטענתו היקף חובו של המבקש לבנק עולה כבר היום על שווי הנכס.
8.
שקלולם של הטעמים הנזכרים לעיל מחייב לשיטתי הפחתה של גובה הערבות הכספית בה הותנה הסעד הזמני, אך לא את ביטולה כליל. קביעת ערבות כספית בסכום שנקבע (50,000 ש"ח) אכן נחזית על פניה – בהתאם לנתונים שהציג המבקש – כשקולה, בנסיבות העניין, לדחיית הבקשה לסעד הזמני. מאידך גיסא, מצבו הכלכלי הקשה של המבקש – שהוא המצב הנפוץ כל אימת שלווה כושל בהחזר הלוואה שנטל – איננו יכול להצדיק את העמדת המשיב במצב שבו ככל שתידחה המרצת הפתיחה – הוא ייצא ללא כל פיצוי בגין הנזקים הנוספים שנגרמו לו מעיכוב המימוש.
9.
לנוכח האמור, אני מורה כי צו המניעה הזמני שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו מתאריך 11.9.08 (ופקע בינתיים מאליו לאחר שלא הופקדה הערבות הכספית בה הותנה הצו) ישוב ויעמוד בתוקפו – עד להכרעה בתובענת המבקש. צו המניעה הזמני יותנה בהפקדת התחייבות עצמית וערבות כספית (במזומן או בערבות בנקאית) על סך של 10,000 ש"ח, כאמור בתקנה 364 לתקנות. ככל שהערבות לא תופקד עד לתאריך 20.4.09, יפקע הצו מאליו.
10.
בנסיבות הענין – אין צו להוצאות.
ניתן היום, א' בניסן
התשס"ט (26.3.09).
ש ו פ ט