רע"א 9042/07 קאפלה קומפיוטרס בע"מ (בפירוק) נ. Nippon Sysstem ware Co. Ltd

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' הנשיא א' גורן ) בבש"א 25709/06, בה נדחתה בקשת המבקשת למינוי בורר, אשר יכריע במחלוקת בינה לבין המשיבה.

2.

המבקשת, קאפלה קומפיוטרס בע"מ (בפירוק) (להלן: קאפלה ) היא חברה ישראלית, שעסקה בפיתוח ובייצור פתרונות תוכנה. בשנת 1996 התקשרה קאפלה עם המשיבה, Nippon System Ware Co., Ltd. (להלן: ניפון ) שהינה חברה יפנית העוסקת בין השאר בהפצת מוצרי תוכנה ביפן, בחוזה הפצה, לפיו התחייבה קאפלה לפתח תוכנה מסוימת שתותאם לצרכיה של ניפון ולשוק היפני, ואילו ניפון התחייבה בתמורה לשלם לקאפלה סך של 7 מליון דולר, שייפרש בהדרגה על פני חמש שנים במקביל לתהליך פיתוח התוכנה.

3.

כעבור כשנתיים מחתימת החוזה נתגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר להמשך שיתוף הפעולה ביניהם וקיום החוזה. במהלך שנת 1999 ניסו הצדדים ליישב את המחלוקות ביניהם, וניהלו משא ומתן שבסופו אף חתמו ביום 1.11.99 על תיקון לחוזה המקורי. בסופו של דבר, בחודש יוני 2000 החליטה ניפון באופן חד צדדי לעכב את התשלומים לקאפלה, בטענה כי היא הפרה את החוזה הפרה יסודית. לאחר כשלון ניסיונות הידברות נוספים וכניסתה של קאפלה להליכי פירוק, פנו הצדדים ליישוב הסכסוך במסגרת בוררות (להלן: הליך הבוררות הראשון ), במסגרת תניית בוררות בחוזה ביניהם. במסגרת הסכם בוררות נוסף שנערך ביניהם, מונתה כבוררת כב' השופטת בדימוס הדסה בן-עתו (להלן: הבוררת ), והצדדים הגישו לה את תביעותיהם הנגדיות. בשל מורכבותה של העסקה נשוא הבוררות, וההליכים המערבים צדדים זרים, הוסכם כי הבוררות תפוצל לשני שלבים: בשלב הראשון נקבע כי הבוררת תדון בשאלת האחריות להפסקת הקשר החוזי

בין הצדדים, ואילו בשלב השני יידונו הנושאים הכספיים.

4.

ביום 19.3.03, בסיומו של השלב הראשון של הבוררות, ניתן על ידי הבוררת פסק בוררות חלקי . בפסק חלקי זה הגיעה הבוררת למסקנה כי קאפלה לא עמדה בהתחייבויותיה על פי החוזה, ולפיכך זכאית היתה ניפון שלא להמשיך את ההתקשרות עימה. למרות זאת, הגישה קאפלה לבוררת "בקשה לקביעת סדרי הדין בהמשך הבוררות", בגדרה טענה לראשונה לסעדים כספיים המגיעים לה, לגישתה, מניפון, בשל הפרות חוזיות על ידה, וזאת ביחס לתקופה שעד חודש יוני 2000 , בה, כנטען, עמד החוזה בתוקפו. במקביל, עתרה קאפלה לבית המשפט המחוזי לביטול פסק הבוררות החלקי, לפי עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 ל חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), אולם עתירה זו נדחתה בנימוק כי הליך הבוררות טרם הושלם (ה"פ 400/04).

5.

עוד בטרם נכנסה הבוררות לשלב השני, משכה ניפון את תביעתה שכנגד, נוכח הליכי הפירוק בהם היתה מצויה קאפלה. לאור זאת, הגיעה הבוררת למסקנה, בהחלטתה מיום 18.8.04, כי לא נותר טעם להמשיך את הדיון בבוררות, וביום 13.9.04 ניתן פסק הבוררות הסופי, בו הוטלו על קאפלה הוצאות בסך 250,000 ₪ לטובת ניפון. קאפלה עתרה לבית המשפט המחוזי בשנית לביטול פסק הבוררות (ה"פ 1407/04) בטענה, בין היתר, כי הבוררת לא הכריעה באחד העניינים שנמסרו להכרעתה, ולכן דין פסק הבוררות להתבטל מכח עילת הביטול בסעיף 24(5) לחוק הבוררות. הנימוק שהעלתה היה נעוץ בכך שהבוררת סרבה לדון בתביעותיה של קאפלה לסעדים כספיים כנגד ניפון. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של קאפלה, וזו הגישה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 6543/05).

6.

בעקבות זאת, ביום 11.12.06 עתרה קאפלה לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר על פי תניית הבוררות שבחוזה ההפצה, וזאת לאחר קבלת רשות מבית משפט של פירוק. הטעם לבקשה הוא שנתגלו לה, לכאורה, עובדות חדשות בקשר עם הפרת תניית איסור התחרות מצד ניפון בתקופה בה עמד חוזה ההפצה בתוקפו, וכן בתקופה של 12 החודשים שלאחר סיום החוזה, תקופה הכפופה אף היא לתנייה זו. בין היתר, טענה קאפלה, כי בתקופת ההסכם, ושנה לאחר ביטולו, שיווקה ניפון ביפן תוכנה בשם Conduc-TA , שהינה – על פי חוות דעת מומחה שצירפה לבקשה – תוכנה מתחרה בתוכנה שפיתחה קאפלה.

7.

ניפון, טענה מנגד, כי מ דובר

בטענת שווא של קאפלה, שכל מטרתה היא לפתוח בחזית נוספת כנגד ניפון, לאור הליך הבוררות הקודם שנסתיים ונפסק בו לטובתה. כן טענה ניפון, כי קאפלה לא פעלה בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 8(ב) לחוק הבוררות לענין מינוי בורר, המחייב הודעה בכתב והצעה למינוי בורר מצד מבקש הבוררות לבעל דינו, ולא קיימה אף את המנגנון למינוי הבורר כפי שהוסכם על הצדדים במסגרת תניית הבוררות שבחוזה ההפצה. לגוף הענין, טענה המשיבה, כי מנהל המבקשת ידע ידוע היטב כי היא משווקת את התוכנה

Conduc-TA

עוד במועד החתימה על ההסכם, וכי היה ברור לו כי לא מ דובר

במוצרים מתחרים. לאור זאת, אפילו היתה הפצת התוכנה בבחינת הפרת הסכם, דבר המוכחש על ידה, דין הבקשה למינוי בורר להידחות גם מטעמי התיישנות, או לחילופין, מחמת שיהוי, ויתור, השתק ומניעות. הצדדים התכוונו להעביר להכרעה בבוררות שנתקיימה את כל המחלוקות ביניהם הנוגעות להסכם, ולמצות את ההכרעה בהן במסגרת אותו הליך, ומשלא נכללו הטענות בעניין הפצת תוכנת ה- Conduc-TA

בתביעת המבקשת בפני הבוררת, ממילא יש לראותה כמי שויתרה על העלאתן. המבקשת בתגובתה כפרה בכך שידעה על הפרת ההסכם הנטענת קודם לשנת 2005. כן היא טוענת כי דין טענותיה המיקדמיות של המשיבה להתברר בבוררות, וכי היא פעלה על פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, כנדרש.

8.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה למינוי בורר, בקובעו כי המבקשת לא קיימה את הוראות חוק הבוררות ביחס להליך מינוי בורר. זאת, משלא נעשתה פנייה לגורם עליו הסכימו הצדדים לצורך מינוי בורר. במקרה זה, הגורם המוסמך למנות בורר על פי הסכם הבוררות הוא יו"ר לשכת המסחר בתל-אביב (להלן: הגורם הממנה ) ומשלא היתה כל פנייה אליו, ממילא אין מקום כי בית המשפט יורה על מינוי בורר מטעמו. כמו-כן, בית המשפט קמא התחשב בניסיונותיה הקודמים של קאפלה לפתוח את הליך הבוררות לדיון מחודש בנושאים שכבר הוכרעו, והוסיף, כי ספק אם ניפון היתה מוותרת על תביעתה הנגדית לסעדים כנגד קאפלה, צעד אשר הביא לסיום הליך הבוררות ללא מתן סעדים מלבד הוצאות, אילו ידעה שההליכים עם קאפלה לא הסתיימו. כן צויין, כי טרם ניתנה הכרעה בבקשת רשות הערעור שהגישה קאפלה בעניין ביטול פסק הבוררות, הוצאות הבוררות לא שולמו על ידי קאפלה, ולא הוצע כל הסדר פיננסי להבטחת הוצאות הבוררות למקרה שבית המשפט היה מאשר זאת. על החלטה זו הגישה קאפלה את בקשת רשות ערעור.

9.

בבקשת רשות הערעור טוענת קאפלה, בין השאר, כי אף שלא נקטה במנגנון המוקדם של פנייה לגורם הממנה, קרי: יו"ר לשכת המסחר בתל אביב – היה על בית המשפט לפעול בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8(א) לחוק הבוררות, ולמנות בורר. לטענתה, אין מקום לעמידה דווקנית על קיום הוראותיו של סעיף הבוררות בחוזה בענין זה. לטענתה, טרם הליך הבוררות הראשון, פנתה לגורם הממנה בהתאם לחוזה, אולם פנייה זו כלל לא נענתה, ובסופו של דבר מונתה הבוררת על פי הסכמת הצדדים. היא מוסיפה, כי בנסיבות הענין, האפשרות למנות בורר בהסכמה מוצתה, שכן משפנתה לניפון לשם קבלת התייחסותה לעניין ההפרה במכתב מיום 15.2.06, ומשזו דחתה מכל וכל את טענותיה, ברי כי אין הצדדים יכולים להגיע להסכמה, ולכן גם פנייה נוספת לגורם הממנה תהא חסרת טעם.

10.

עוד טוענת קאפלה, כי דחיית הבקשה למינוי בורר בשל קיומו של הליך תלוי ועומד בבית משפט זה מעוררת שאלה משפטית חשובה. לגישתה, יש לאפשר לצד לקיים את זכותו להליך בוררות נוסף, הגם שהליך בוררות קודם טרם בא על סיומו, בשונה מכפי שנקבע בידי בית משפט קמא.

11.

כן מעלה קאפלה שורה של טענות לגוף המחלוקת עם ניפון בשאלת הפרת תניית איסור התחרות על ידה. במסגרת הליך זה, אין צורך להידרש לטענות אלה.

12.

קאפלה מבקשת, אפוא, למנות בורר לבירור טענותיה, או לחילופין, ליתן לה שהות לפנות לגורם הממנה לצורך מינוי בורר, כפי שנקבע בחוזה.

13.

דין בקשת רשות הערעור להידחות, משהיא אינה מקימה עילה למתן רשות כזו.

14.

כלל הוא, כי מתן רשות ערעור בענייני בוררות יוחדה למקרים חריגים בלבד, בהם עולה שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי עקרוני, החורגת מתחום עניינם הפרטני של בעלי הדין, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. תחומיה הצרים של הביקורת הערעורית של בית משפט זה יסודם במגמה לקדם את מוסד הבוררות כהליך חשוב ויעיל לפתרון סכסוכים מוסכם בין בעלי דין, ולמנוע ככל הניתן פגיעה במהלכו היעיל של מנגנון זה על ידי ריבוי פניות לבתי המשפט והעמקת הביקורת השיפוטית עליו, דבר העלול לפגוע בתכליותיו (סעיף 38 לחוק הבוררות; ע"א 4886/00 ראובן גרוס נ' אהרון קידר , פ"ד נז (5) 933, 942 (2003); רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל (לא פורסמה, 6.9.07); רע"א 1066/06 ארסד בע"מ נ' שי רונן (לא פורסמה, 27.3.06)). בקשת רשות הערעור בעניין זה אינה מעלה שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, ולא נדרשת אף התערבות מטעמי צדק ומניעת עיוות דין. עיקרה של הבקשה ברצון לפתוח הליך בוררות חדש בין הצדדים, לאחר שהליך בוררות קודם נסתיים, ובפנייה לבית המשפט על מנת שיסייע במהלך זה באמצעות מינוי בורר. נסיבות הבקשה ועיקריה הם עניין המצטמצם ליחסים בין בעלי הדין, והיא נטולת כל היבט עקרוני כללי, המצדיק דיון בה כבערעור. לפיכך, דין הבקשה להידחות.

15.

מעבר לנדרש, אומר כי גם לגופו של ענין, ואף אילו ניתנה רשות ערעור, לא היה מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא.

16.

הבקשה למינוי בורר על ידי בית המשפט מעלה, לכאורה, שאלות בשני מישורים:

האחד - האם לאחר סיומו של הליך הבוררות הראשון בין הצדדים, עומדת למבקשת זכות לפתוח בהליך בוררות נוסף כנגד המשיבה או שמא ההליך הראשון "בלע" אל תוכו את כל המחלוקות הקונקרטיות והפוטנציאליות כאחד בין הצדדים ביחס למערכת העיסקית שביניהם.

השני - האם נקטה המבקשת בצעדים הנדרשים ממנה לצורך מינוי בורר בטרם פנתה לבית המשפט, כנדרש על-פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות.

17.

בית המשפט קמא בצדק לא נקט עמדה נחרצת בסוגיה העולה במישור הראשון, אלא הסתפק באמירה כי נדמה שהמבקשת מנסה, ולא בפעם הראשונה, לפתוח הליך בוררות שכבר נסתיים (פסקה 10 להחלטה). אכן, זה הרושם העולה מהבקשה הנוכחית. עם זאת, השאלה האם ניהול בוררות נוספת חסומה מכוח ניהול הבוררות הראשונה טעונה בדיקה מעמיקה יותר, ומקומה להתברר במסגרת טענות מיקדמיות בבוררות הנוספת, אם אמנם תתקיים. אין מקומה להתברר בבקשה למינוי בורר, ולפיכך לא אנקוט כל עמדה בעניינה.

18.

אשר למישור השני, הנוגע להליך מינוי הבורר, נראה כי צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי המבקשת לא פעלה כנדרש ממנה על פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, קודם שפנתה לעזרת בית המשפט לצורך מינוי הבורר.

19.

סעיף 18 לחוזה ההפצה בין הצדדים, שכותרתו "פתרון סכסוכים", קובע כדלקמן:

“18.1 This Agreement and the interpretation thereof shall be in accordance with and governed by the laws of the State of Israel.

18.2 The parties agree to make a diligent good faith attempt to resolve all disputes. In the event the parties can not resolve the dispute, such dispute shall be submitted to arbitration.

18.3 Each contested point submitted to arbitration will be held in Tel Aviv. The arbitrator will be selected by the chairman of Israel

Chamber of Commerce (in Tel Aviv).”

( ההדגשה הוספה

– א"פ)

תניית בוררות זו מדברת בשני שלבים במינוי הבורר: השלב הראשון הוא קיום מגעים בין הצדדים להביא לידי פתרון הסכסוך. בשלב השני, בהיעדר פתרון לסכסוך, יש לפנות לגורם הממנה, אשר ימנה את הבורר.

20.

סעיף 8 לחוק הבוררות קובע:

מינוי בורר על ידי בית המשפט

" (א)

נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי.

(ב) לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה:

(1) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל-הדין למנות בורר מצידו;

(2) בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל-הדין להסכים למינויו.

(ג) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שמינה בורר, למנות אותו בורר, או אדם אחר, כבורר יחיד.

הוראה זו מסמיכה את בית המשפט למנות בורר על פי בקשת בעל דין, אם לא נתמנה בורר לפי ההסכם, בין אם המינוי היה צריך להיעשות על ידי בעלי הדין או מי מהם, ובין על ידי בוררים שנתמנו, או על ידי צד שלישי. עם זאת, מינוי על ידי בית המשפט מותנה בכך שתהיה פנייה של מבקש המינוי לבעל דינו, שתכלול הצעה למינוי בורר ודרישה מבעל הדין להסכים לו.

21.

כלל הוא כי בית המשפט לא ייטה למנות בורר כאשר הצדדים הסכימו בהסכם הבוררות על דרך המינוי, וכאשר המנגנון המוסכם ניתן להפעלה, אך לא נעשה בו שימוש, תוך הפרת המוסכם (ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם , פ"ד ל"ד(4) 617, 622 (1980); סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל כרך א', 407 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי )). בית המשפט יסייע במינוי בורר מקום שהתברר כי המנגנון המוסכם אינו ניתן להפעלה. בנסיבות מקרה זה, המבקשת לא פעלה על פי המוסכם בהתאם לתניית הבוררות בדבר מינוי בורר במקום, שלכאורה, המנגנון ההסכמי הינו אפקטיבי ובר-יישום.

22.

הצדדים להסכם הבוררות בענייננו הסכימו בתניית הבוררות כי אם לא יצליחו ליישב את המחלוקת ביניהם, יוטל תפקיד מינוי בורר על צד שלישי -הוא הגורם הממנה. לאור זאת, היה על המבקשת לפנות לגורם הממנה על פי הסכם הבוררות, ורק אילו נכשלה פנייה זו, ניתן היה לפנות להליך אחר למינוי בורר, שהוא מעבר לתניית הבוררות (ע"א 155/64 אתא חב' לטכסטיל בע"מ נ' פייבלמן , פ"ד י"ח(3) 195, 198 (1964); ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם , פ"ד ל"ד(4) 617, 623 (1980); אוטולנגי , 407).

23.

אילו הסתבר כי תניית הבוררות המחייבת פנייה לגורם ממנה אינה אפקטיבית ואינה ישימה, היתה קמה חובה לפעול על פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות בטרם פנייה לעזרת בית המשפט במינוי בורר. על פי הוראה זו, קודם למינוי בורר על ידי בית המשפט, על צד המבקש את המינוי לפנות לבעל דינו ולהודיע לו בכתב כי הוא מבקש למנות בורר ולהציע בורר לתפקיד, ולדרוש מבעל הדין להסכים לו. רק אם

מוצה הליך זה ולא נשא פרי, יפעיל בית מהשפט את סמכותו למנות בורר מכח סעיף 8(א) לחוק הבוררות. בהתאם לכך, אפילו היתה הפנייה לגורם הממנה נכשלת, היה על קאפלה לפנות לניפון ולהודיע לה שהיא מבקשת למנות בורר, ולהציע בהודעתה בורר ולדרוש מבעלת דינה להסכים למינויו. היא לא פעלה כך. היא פנתה לניפון במכתב מיום 15.2.06 תוך התייחסות לגופו של הסכסוך, וללא שציינה דבר לעניין מינוי בורר. בכך, היא קיימה את השלב הראשון בתניית הבוררות, קרי: נסיון להגיע לפתרון המחלוקת בלא בוררות, אולם שלב זה לא עלה יפה. לאחר מכך, היא לא פנתה לגורם הממנה, ואף לא פעלה על פי סעיף 8(ב)(2) לחוק הבוררות, ונמנעה מהצגת הדרישה למינוי בורר כלפי בעלת דינה. משכך, המבקשת לא פעלה על פי דרישות תניית הבוררות לענין

מינוי הבורר. מעבר לכך, היא לא קיימה את הדרישה בסעיף 8(ב)(2) לחוק, אפילו היה מקום להניח כי מנגנון מינוי הבורר שהותווה בתניית הבוררות אינו אפקטיבי – דבר שלא הוכח.

24.

בנסיבות אלה, לא היה מקום למינוי בורר מטעמו של בית המשפט, והוא צדק בהחלטתו לגופה, ולא היה מקום להתערב בה גם אילו ניתנה רשות ערעור על החלטה זו.

הבקשה נדחית.

משלא נתבקשה תגובת המשיבה, לא יינתן צו להוצאות.