רע"א 9419/06 עז' המנוח מחמוד אסעיד שנאן ז"ל נ. כמאל אבו חסן

כללי

1.לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ע' גרשון) מיום 15.10.2006, שדחה את בקשת המבקשים לביטול פסק בורר, ואישר את פסק הבוררות שניתן על ידי הבורר, עו"ד נביל עספור (להלן: הבורר ).

העובדות בתמצית

2.המבקשים והמשיבים הם תושבי הכפר ג'וליס, שנתגלע ביניהם סכסוך בקשר לזכויות הבעלות, החזקה והשימוש במקרקעין מסוימים שבכפר ירכא (להלן: המקרקעין ).

3.בשנת 1985 הגישו המשיבים לבית משפט השלום בעכו תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין וכן בקשה לצו מניעה זמני למניעת שימוש במקרקעין על ידי המבקשים.

4.הצדדים הסכימו לפנות לבוררות, אשר בסופו של דבר לא יצאה אל הפועל. הצדדים אף מסרו את המחלוקת לועדת גישור עממית, אולם הגישור לא נשא פרי.

5.ביום 3.3.1992, במסגרת דיון שהתקיים בפני כבוד השופט ד' ביין, הוסכם בין הצדדים על קיום בוררות זבל"א והסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. באותו מועד, המבקשים הודיעו על זהות הבורר מטעמם, והמשיבים התחייבו למסור בתוך 10 ימים את שם הבורר מטעמם.

6.במשך כשמונה שנים לא העבירו המשיבים למבקשים את שם הבורר מטעמם, ולא ננקט על ידם כל הליך, עד שבשנת 2000 הגישו לבית המשפט בקשה למנות בורר שידון בסכסוך בין הצדדים. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ש' וסרקרוג) הורה, ביום 2.5.2000, על מינויו של עו"ד נביל עספור כבורר.

7.במהלך הבוררות מינה הבורר את מר סוהיל זידאן, מודד מוסמך (להלן: המודד ), כמומחה מטעמו על מנת שזה יציע לו הצעות לחלוקת המקרקעין בעין ופירוק השיתוף בהם לפי חלקם היחסי של הצדדים.

8.ביום 10.11.2004 נתן הבורר את פסקו, במסגרתו אימץ את חוות דעתו של המודד כתכנית חלוקה המחייבת את הצדדים. עוד קבע כי המשיבים לא יהיו חייבים לשלם למבקשים סכום כלשהו בגין הכשרת החלקות ונטיעתן, בתמורה לכך שהמבקשים לא ישלמו דמי איזון, בגין ההפרש בין שוויין של קרקעות המגורים שקיבלו לבין שוויין של הקרקעות החקלאיות שקיבלו המשיבים. עוד חייב הבורר את המבקשים לשלם למשיבים סך של 30,000 ₪ הוצאות ושכר טרחת עורכי דין בגין הליך הבוררות.

ההליך בבית המשפט קמא

9.ביום 6.1.2005 הגישו המשיבים בקשה לאישור פסק הבורר ואילו המבקשים הגישו, ביום 25.1.2005, בקשה לביטול פסק הבורר. הבקשה לביטול פסק הבורר התבססה על תשע מתוך עשר עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ).

10.בית המשפט קמא דן בטענותיהם של המבקשים, אחת לאחת, ודחה את הבקשה לביטול פסק הבורר. במקביל, אישר בית המשפט קמא את פסק הבורר.

טענות המבקשים בהליך דנא

11.טענתם העיקרית של המבקשים במסגרת בקשת רשות הערעור שבפניי היא כי התקיימו עילות הביטול לפי סעיפים 24(1) ו-24(2) לחוק הבוררות, שכן המשיב 2 מעולם לא הסכים לקיים בוררות, לא היה צד להליך הבוררות ושמו שורבב לכותרת פסק הבוררות בטעות, רק משום שהוא שותף במקרקעין נשוא המחלוקת. המבקשים טוענים כי בדיון שהתקיים ביום 6.7.2005 בפני בית המשפט קמא, הודה ב"כ המשיבים בדברים האמורים. בנסיבות אלה, לטענת המבקשים, כלל לא היה הסכם בוררות בר-תוקף (עילת הביטול לפי סעיף 24(1) לחוק הבוררות). המבקשים טוענים עוד כי מאחר שהמשיב 2 לא הסכים לבוררות הרי לבורר מלכתחילה לא היתה סמכות להכריע בסכסוך, ולכן התקיימה עילת הביטוח לפי סעיף 24(2) לחוק הבוררות, לפיה הבורר נתמנה שלא כדין.

12.המבקשים מוסיפים וטוענים כי המשיב 2 נפטר, אולם אף אחד לא יידע את הבורר בדבר פטירתו. לטענת המבקשים, משנפטר המשיב 2, ולא צורפו יורשיו במקומו, ואף מלכתחילה לא היה צד להליך הבוררות, הרי שקמה עילת הביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, שעניינה עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור.

13.טענה נוספת של המבקשים היא כי הבורר נמנע מלמנות שמאי מוסמך לצורך הכנת חוות דעת בעניין ערך חלקות המשנה והשטחים שניתנו לכל אחד מהצדדים, וזאת בניגוד להחלטת הבורר עצמו.

14.עוד טוענים המבקשים כי טעה בית המשפט קמא כשקבע כי הבורר רשאי היה להורות כי חקירתו של המודד תיעשה על דרך של משלוח שאלות הבהרה.

15.לבסוף טוענים המבקשים כי בית המשפט קמא כלל לא דן בטענת המבקשים כי הבורר לא פסק בהתאם לדין, על אף שהותנה בהסכם הבוררות שעליו לעשות כן, ולכן מתקיימת עילת הביטול לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות.

דיון והכרעה

16.כלל הוא, כי רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות, אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא שמורה היא למקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. ר' לעניין זה, רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות ושוברי גלים בע"מ נ' אחים שורק בע"מ (לא פורסם, 11.7.2000); רע"א 8902/04 מוסדות שערי ציון נ' מרים סימן טוב (לא פורסם, 27.12.2005); רע"א 8147/05 ברדר-רשף (ישראל) בע"מ נ' גלור מ.י. בע"מ ואח' (לא פורסם, 9.12.2007) ועוד.

17.בענייננו, לא שוכנעתי כי אכן מתעוררת שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם של הצדדים לסכסוך. למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לכמה מטענות המבקשים.

18.הימנעות הבורר מלמנות שמאי מוסמך כמומחה מטעמו. סעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות קובע כי בורר רשאי , בכל שלב משלבי הדיון ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם, להורות על מסירת העניין לחוות דעתו של מומחה שימנה. המבקשים טוענים כי מאחר שבתחילה קבע הבורר שימנה שמאי מטעמו, הרי משלא עשה כן, זוהי עילה לביטול הפסק.

19.כאמור, סעיף יב' לתוספת נוקט לשון "רשאי". כדברי הנשיא שמגר, פרשנותה של תיבה זו אינה אחידה, והיא תלויה בהקשרם של דברים (ראו ע"א 4893/91 מנהל מס ערך מוסף נ' עומר אינטרנשיונל אינק , פ"ד מז(1) 829, 831 (1993)). ואכן, בית משפט זה קבע כי לעתים "רשאי" משמע "חייב" (ראו למשל בג"צ 2757/96 הילה אלראי נ' שר הפנים,

פ"ד נ(2) 18, 21 (1996); רע"א 10693/05 ישי גרסון נ' עו"ד יורם חגי חג'בי (לא פורסם, 16.2.2006)). מאידך, במקרים אחרים נקבע כי "רשאי" משמעו - לא חייב (ראו רע"פ 2449/07 יעקב עפרוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.3.2007).

20.לדעתי, בהקשר של סעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות, "רשאי" משמעו "אינו חייב", כלומר, לא בכל מקרה שבו ההכרעה בסכסוך כרוכה בעניין הטעון מומחיות, חייב הבורר למנות מומחה מטעמו. ואכן, כך נקבע גם ברע"א 5917/98 ניסים טרוגמן נ' שבתי בזזינסקי (לא פורסם, 22.11.1998). גם ברע"א 5991/02 עופרה גוירצמן נ' רות פריד , פ"ד נט(5) 1 (2004) נקבע על ידי בית משפט זה כי אי מינוי שמאי על ידי הבורר אינו בגדר חריגה מסמכות, במיוחד בנסיבות בהן הצדדים לא מחו על אי מינויו של השמאי במהלך הבוררות. כאן המקום לציין, כי מנספח ו2 לבקשת רשות הערעור (החלטת הבורר מיום 4.11.2002) עולה כי המבקשים עצמם דווקא התנגדו למינוי שמאי על ידי הבורר.

21.אשר על כן, סבור אני כי לא נפל פגם בכך שהבורר בענייננו בחר שלא למנות שמאי מומחה מטעמו, והוא רשאי היה להסתפק בחוות דעתו של המודד ולקבוע כי ההשקעה שהשקיעו המבקשים בקרקע תקוזז כנגד תשלומי האיזון, על פי אומדנו.

22.שאלות הבהרה למומחה חלף חקירה נגדית. סעיף יב' לתוספת לחוק הבוררות קובע כי הצדדים רשאים לדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר. בנסיבות המקרה דנן, הבורר קבע כי לצדדים תינתן האפשרות לשלוח למודד מטעמו שאלות הבהרה, חלף עריכת חקירה נגדית. בית המשפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי המבקשים ניצלו אפשרות זו, וכלל לא דרשו לחקור את המודד בחקירה נגדית. בנסיבות אלה, ובייחוד מאחר שהבורר לא היה כפוף לדיני הראיות וסדרי הדין, איני סבור כי נפל בהחלטת הבורר פגם, וודאי לא כזה המצדיק את ביטולו (השווה: ע"א 179/56 ראובן אליאס נ' גבריאל בן נסים , פ"ד יא 993 (1957)). מאחר שניתנה לצדדים הזדמנות להפנות למודד שאלות הבהרה, והללו לא דרשו את חקירת המומחה, איני סבור כי נפגעו כללי הצדק הטבעי המחייבים ליתן הזדמנות לבעלי הדין לטעון את טענותיהם במלואן (השווה רע"א 9808/02 טטיאנה כץ נ' ברטה מילמן , פ"ד נח(2) 901, שם נקבע כי כללי הצדק הטבעי מחייבים בורר ליתן הזדמנות לבעלי הדין לעיין בחומר הראיות המצוי לפניו, לחקור עדים ולהוסיף ולטעון טענותיהם במלואן).

23.לא היה הסכם בוררות תקף או הבורר לא נתמנה כדין . כאמור, טוענים המבקשים כי המשיב 2, שנפטר ככל הנראה במהלך הבוררות, לא היה כלל צד להסכם הבוררות ושמו שורבב בטעות לפסק הבוררות בהיותו שותף במקרקעין. לפיכך, טוענים הם, כי לא היה הסכם בוררות תקף ביחס לכל הצדדים והבורר נתמנה שלא כדין.

24.אכן, העיקרון הוא, שהסכם בוררות שנערך בין צדדים לסכסוך ופסק שיינתן על ידי הבורר מחייבים אך ורק את הצדדים להסכם (סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל כרך א 108 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי )).

אלא, שגם אם לטענת המבקשים המשיב 2 כלל לא היה צד להליך שבמסגרתו הוסכם על פנייה לבוררות, אין ללמוד מכך שלמשיב 1, שהיה צד לאותו הליך, או לבא כוחו, לא היתה סמכות להסכים על פנייה לבוררות בשמו של המשיב 2. מכל מקום, הטענה כי המשיב 2 לא היה צד להסכם הבוררות מצופה היה כי תישמע דווקא מפי המשיב 2 או עזבונו, ולא מפי המבקשים, שהרי ברור כי אלו הסכימו להעביר את הסכסוך הנוגע למקרקעין - בכללותו - להכרעת בורר.

25.זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט קמא, במהלך הבוררות לא העלו המבקשים כל טענה על כך שהסכם הבוררות אינו בר תוקף ביחס לחלק מהם או כי הבורר נתמנה שלא כדין. אדרבא, בהחלטות הביניים של הבורר מיום 1.10.2002 ומיום 4.11.2002 (נספחים ו1-ו2 לבקשת רשות הערעור) מצוין בשמות הצדדים: "כמאל אבו חסן ואח' נ' מחמוד אסעיד שנאן ואח'", משמע כבר בשלב זה היה ברור כי המשיב 1 אינו הצד היחיד שכנגד המבקשים. בהתנהגות המבקשים, כפי שקבע בית המשפט קמא, היתה משום הסכמה שבשתיקה למסירת הסכסוך להכרעת הבורר ביחס לכל הצדדים להליך. אכן, יפים לענייננו דבריה של המלומדת אוטולנגי (אוטולנגי, כרך ב' 991):

"האם עצם ההופעה בפני הבורר לא תהווה מניעות כלפי מבקש הביטול? האם לא ניתן יהיה לראות בה משום הסכמה למסירת הסכסוך הנדון לבוררות? אכן, כבר נפסק כי אם הופיע אדם וטען בפני בורר, לא תישמע לאחר מכן טענתו, שכלל לא היה הסכם בוררות בר תוקף - הופעתו בפני הבורר, היא המונעת את העלאת הטענה."

26.נראה כי מדובר בטענת סרק של המבקשים שנועדה להביא לביטולו של פסק הבוררות שלא נשא חן בעיניהם, אך אין בה כל ממש.

27.אשר לטענת המבקשים ביחס לעילת הביטול לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות, די אם אציין כי בהסכמת הצדדים לפנות הבוררות, נספח ב' לבקשת רשות הערעור, לא הותנה כי הבורר כפוף לדין המהותי, ולפיכך חלה התוספת לחוק הבוררות, הקובעת בסעיף יד כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי.

28.נוכח כל האמור לעיל, מצאתי לנכון לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 406(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדחות את הבקשה למתן רשות לערער, ללא צורך בתשובת המשיבים. בנסיבות העניין, ומשלא נתבקשה תשובת המשיבים, איני רואה מקום לעשות צו להוצאות.