רע"ב 1621/06 מחמד שבלי נ. שרות בתי הסוהר

רקע

א.המבקש מרצה, החל משנת 1997, עונש מאסר של 11 שנים בגין עבירות רכוש ואלימות. בראשית שנת 2005 סווג המבקש כ"סוחר סמים" ובשל כך נמנעו ממנו חופשות. ביום 13.7.05 החליטה ועדת ההפרדות הארצית על המשך הגדרתו של המבקש כסוחר סמים (ראו נוהל 01-4014 של שירות בתי הסוהר). כלפי החלטה זו הוגשה עתירה לבית המשפט המחוזי, וזו נדונה ביום 14.12.05. בתום הדיון קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להתערב בהחלטת המשיב. כלפי פסק הדין הוגשה הבקשה שבפנינו, בה טוען המבקש בדבר פגמים דיוניים שנפלו בדיון, ובעיקר כי בית המשפט קמא לא עיין בחומר המודיעיני העומד בבסיס ההחלטה, והסתפק בתמצית שהוגשה לו במהלך הדיון. מכיון שהבקשה עוסקת בתקינות ההליך השיפוטי, ולא באורח ישיר בסבירות החלטתו המקורית של המשיב, אפתח בתיאור ההליך בבית המשפט קמא. אציין כי התיק הגיעני ביום 20.2.06, התגובה נתבקשה בו ביום, אך מטעמים שונים – לרבות עיצומי עובדים מינהליים במשרד המשפטים – נתמשכה והגיעה ב-30.3.06, ולאחר מכן המתנתי לקבלת החומר המודיעיני.

ב.הדיון בבית המשפט קמא

ביום 14.12.05 נערך הדיון בעתירת המבקש. המבקש לא היה מיוצג. בפתיחת הדיון אמר בא כוח המשיב "אגיש לבית המשפט את חוות הדעת המודיעינית בעניין זה. את הידיעות הגולמיות עצמן אין לי עתה, אך יש לנו חוות דעת מודיעינית ממצה שסוקרת למעשה ועושה איזושהי פרפרזה לכל אותן ידיעות שהן רבות. אם גבירתי תחשוב שאין די במה שהצגנו, נציג בהזדמנות הקרובה, כפי שבית המשפט יורה, גם את הידיעות עצמן" (עמ' 1). המבקש, הכופר בעבירות הסמים המיוחסות לו, טען כי "המידעים, לא תמיד לסמוך עליהם, (כך במקור – א"ר) לא אמינים. אנחנו בבית הסוהר, כל אחד רוצה פריבילגיות, לצאת על הגב שלי" (עמ' 2). אמנם המבקש לא נדרש לכך בבקשתו, אך אציין כי אין בפרוטוקול אינדיקציה לכך שהמבקש נתן את הסכמתו לכך שבית המשפט יעיין בחומר המודיעיני במעמד צד אחד. מכל מקום, מה שהוצג לבית המשפט היה הסיכום, קרי חוות הדעת ובה הפרפרזה. נציג שירות בתי הסוהר דיבר בדיון על העיסוק "המסיבי והאובססיבי" של המבקש בסמים, וציין שהמבקש שהוזהר אישר בחתימתו שהוזהר, אך אמר שאינו עוסק בזאת . בהחלטתו קבע בית המשפט:

"עניינה של העתירה - סירוב הוצאת העותר לחופשות ושינוי הגדרתו מהיותו סוחר סמים, המונעת ממנו יציאה לחופשות. לטענתו נקי מסמים, לא משתמש בסמים. מבקש לצאת לחופשה. בא כוח המשיב הגיש מידע מודיעיני בעטיו הוגדר ומוגדר העותר כעוסק בסמים. עקב כך לא נמנעות החופשות ממנו. נוכח המידע המוצלב, לא אוכל להתערב בהחלטת השב"ס. העתירה נדחית" (עמ' 3).

סבורני – בכל הכבוד – כי אופן עריכתו של הדיון עלול להתפרש כבעייתי מבחינת זכויותיו של המבקש, וזאת בלא שאקל ראש בחומרת הנטען נגדו. זאת, משהכחיש המבקש מחד גיסא מעורבות בסמים, ומשלא הוצג החומר הגולמי בנסיבות כאלה, מאידך גיסא. יתכן שהדברים קשורים בעומס בו פועל בית המשפט, ואף על פי כן ראוי להידרש אליהם, נוכח עוצמתה של מערכת שירות בתי הסוהר, ועוצמתן של מערכות האכיפה בכלל, אל מול האסיר, ויהיו מעשיו או המעשים המיוחסים לו חמורים כאשר יהיו.

ג.עיון בחומר חסוי במעמד צד אחד

1.ראשית, בפרוטוקול אין כאמור ביטוי להסכמת המבקש להצגת חומר מודיעיני במעמד צד אחד. אפשר שניתנה, אך אם כן ראוי היה לציין זאת, ואם נשמטו הדברים – והדבר עשוי לקרות – יש ליתן אליו את הדעת. אם לא נתקבלה הסכמה, מובן כי הדבר בעייתי. בעניין זה אפנה להנחיית פרקליטת המדינה מס' 12.9 מיום 23.2.1986 שכותרתה "הצגת מידע מודיעיני חסוי לבית המשפט הדן בעתירת אסירים ובוועדת שחרורים" (ההנחיה עודכנה לאחרונה ביום 1.1.03, ונדונה בעבר בפסיקה, ראו עע"א (חיפה) 474/04 פרנסואה אביטל נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם)). סעיף 1 להנחיה קובע "ככלל, הצגת מידע מודיעיני חסוי בפני בית המשפט בלא קבלת הסכמת העותר, אינה מקובלת והיא אף עלולה לפסול את ההחלטה". הנחיה זו כמובן אינה מחייבת את בית המשפט, אך היא מבטאת מוסכמת יסוד במשפט הישראלי, ובוודאי מחייבת היא את התביעה; זאת, שהרי ככלל בית המשפט אינו דן בעניינו של אדם על סמך חומר שלא הוצג לאותו אדם; אכן, החוק מאפשר במקרים מסוימים להוציא תעודת חסיון בהתאם לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971, אך במקרים אלה גם בית המשפט מנוע מלעיין בחומר החסוי. ואילו עיון בחומר חסוי מותנה בהסכמת המבקש; בענייננו המדובר במבקש שאינו מיוצג, לגביו קובע סעיף 3 להנחיה הנזכרת כי "כאשר העותר אינו מיוצג, יש לבקש מבית המשפט כי יבהיר לעותר שזכותו למנוע את העיון". אין בפרוטוקול דנא ציון לבקשה או להבהרה כאמור. הנחיה זו משקפת את הכלל לפיו הסכמה צריכה להיות "הסכמה מודעת". פשיטא גם, כי להסכמה שניתנה מבלי שיובהרו לעותר זכויותיו והשלכותיה של הסכמתו, ערך מועט בלבד. יתכן כי המבקש דנא מיומן וותיק בכגון דא, אך אין בכך כדי לפגוע בכלל.

2.אוסיף מעבר לצורך, כי גם כאשר מדובר בחומר מודיעיני יש למבקש זכות לקבל הסבר כללי על מהות החומר, במגבלות הסודיות או החסיון (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו (5) 8 השופט - כתארו אז – חשין; בש"פ 8935/04 יהודה אוחיון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). סעיף 4 להנחיה מורה "על הפרקליט... להשתדל לכלול בחומר הגלוי את מירב המידע שאותו ניתן לגלות לעותר. ניתן לעשות זאת, למשל, על ידי עריכת פאראפרזה של המידע החסוי, בלשון שלא תחשוף מקורות או חומר רגיש אחר". ער אני לכך שלעתים האפשרות מצומצמת נוכח אופיו של החומר; אך תמצית בסיסית המובאת לידיעת האדם בו מדובר דומה שהיא אפשרית ככלל.

3.אשר לטרונייתו העיקרית של המבקש, כי בית המשפט לא עיין בחומר הגולמי, אכן היה מקום בנסיבות דנא, ראשית, כי באי כוח המשיב יביאו חומר זה עמם, ושנית, כי לבית המשפט תהא האפשרות לעיין בו. אכן אל נכחד, פעמים המדובר בחומר מרובה והיכולת בעומס הדיונים לעיון במלואו, גם בבית משפט זה, אינה מלאה. עם זאת, לעיון בו – ככל שהדבר ניתן – חשיבות כדי לקבל החלטה מושכלת, בודאי כאשר יש הכחשה מצד האדם בו מדובר מזה, אם ידוע לו במה מדובר. בית המשפט יכול, כמובן, להחליט במה מתוך החומר הגולמי יעיין.

4.אתייחס בקצרה גם לתפקידו של בית המשפט בהליכים מסוג זה. עיון בחומר חסוי במעמד צד אחד, אפילו נעשה בהסכמה, הוא מטבע הדברים בעייתי במובן הזכויות. האדם שאליו נוגע החומר – עציר או אסיר בראש וראשונה אינו מודע לתוכן החומר החסוי, אך יתר על כן, במספר פסקי דין חזר בית משפט זה על ההנחה שאם יסרב עותר בהליך מנהלי לאפשר לבית המשפט לעיין בחומר במעמד צד אחד, תוכל הרשות, ככלל, ליהנות מחזקת כשרות ההליך, ועתירתו תידחה:

אכן, העותר צודק בכך שבית המשפט אינו רשאי להסתמך על מידע חסוי מכוח תעודת חסיון, כשם שאינו רשאי להסתמך על כל מידע אחר שלא הוצג גם בפני העותר, אלא בהסכמת העותר. אולם, אם העותר אינו מסכים שבית המשפט יעיין, שלא בנוכחותו, במידע החסוי אשר שימש בסיס להחלטת הרשות, תחול על אותה החלטה, בדרך כלל, חזקת החוקיות. החזקה היא, שהרשות המינהלית קיבלה החלטה כדין, ומי שמבקש להפריך את החזקה עליו הראיה" (בג"צ 1227/98

אנטון מלבסקי נ' שר הפנים , פ"ד נב(4) 690, 711, השופט זמיר; ראו גם בג"צ 448/85 עו"ד כמאל דאהר ואח' נ' הרב יצחק פרץ , פ"ד מ(2) 701, 718; בר"ם 5237/05 משרד הפנים נ' טוביאס קרלסון (טרם פורסם).

עותר הנמצא בפרשת דרכים זו נאלץ לעתים לבחור בין חלופה שאינה טובה לחלופה אחרת שהיא רעה הימנה: אין הוא יודע את תוכן החומר, את מקורו ומהימנותו, ואינו יודע לטעון נגדו - מסיבה זו עשוי הוא לפקפק אם ראוי שבית המשפט יעיין בו; אך אם לא יבקש מבית המשפט לעיין בחומר, נמצא מסכל את האפשרות שבית המשפט יבחן את עתירתו כדבעי, ומסיבה זו סביר שתידחה. מצב זה אינו רצוי, אלא שמדובר בכורח מחויב המציאות, וככזה ראוי – ראשית – לצמצמו למינימום הנדרש, באמצעות הרחבת הגילוי עד למירב האפשרי (בין על-ידי פרפרזה, בין באמצעים אחרים, ראו לדוגמא סעיף 128(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977). שנית, מתחייב עיון שיפוטי מוקפד ככל הניתן, ובית המשפט משמש "כמעין פה למי שהחומר הוחסה, בפניו" (בג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד מרכז פ"ד נ"ט(2) 865, 869). כך נפסק ביחס לעתירה לגילוי ראיה (ראו ע"פ 889/96 מאזריב מוחמד נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 433, 463 – השופט, כתארו אז, חשין), וכן ביחס להליכים נוספים בהם מעיין בית המשפט בחומר חסוי במעמד צד אחד (ראו: עמ"מ 8607/04 טלי פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה), וכך ראוי גם בהליכים דוגמת זה שבפנינו. אזכיר, כי לא תמיד יודע האדם בו מדובר, כפי שידע המבקש דנן משנאמרו הדברים לבית המשפט על-ידי בא כוח המשיב בהגינותו, כי רק תמצית החומר מובאת לידיעת בית המשפט, והדבר מעצים את אחריותו של בית המשפט. למותר לציין כי חובת בית המשפט היא לפקח גם על התנהלות הרשות, ובין היתר להבטיח שיימסר לעותר מידע מפורט ככל הניתן, ולהבטיח שעותר שאינו מיוצג יהיה מודע להשלכות החלטותיו בתחום הדיוני; ראו בהקשר אחר סעיף 15(ה) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) תשנ"ו-1996.

ד.מן הכלל אל הפרט

1.נשוב למקרה שלפנינו. בא כוח המשיב, בערכאה הראשונה, הציג לבית המשפט מה שתיאר – כאמור – כ"חוות דעת מודיעינית ממצה שסוקרת למעשה ועושה איזושהי פרפרזה", ואף הציע להציג לבית המשפט, במועד מאוחר יותר את החומר המודיעיני הגולמי. סבורני כי לאור האמור ונוכח הכחשתו של המבקש ראוי היה כי בית המשפט קמא יבקש, כי הידיעות הגולמיות יועמדו לעיונו, במיוחד כאשר בדבריו הקצרים בפני בית המשפט התייחס המבקש לאפשרות שמישהו בבית הכלא מבקש להפלילו ("כל אחד רוצה פריבילגיות, לצאת על הגב שלי"). טענה זו ניתן לבדוק תוך עיון בטיבם של המקורות: האם מדובר במקור אחד או יותר, האם מדובר בגורמים בעלי עניין וכיוצא באלה.

2.עם זאת, לגופם של דברים אציין כי בהחלטה מיום 3.4.06 ביקשתי שהחומר שעמד לנגד עיניו של בית המשפט קמא יועבר לעיוני. במסמך המוכתר "שיבלי מחמד סלימאן - סקירה לצורך הגדרתו כסוחר סמים", מופיעה רשימת ידיעות בעניינו של המבקש. אכן, כפי שקבע בית המשפט קמא מתוארת בה פעילות פלילית נרחבת בתחום הסמים. כשלעצמי תהיתי האם נפתחו חקירות בעניין, ואם נפתחו מה עלה בגורלן. ביום 10.4.06 ביקשתי מהמשיב להעביר לעיוני את יתרת החומר המודיעיני, לרבות העדכני.

3.לאחר העיון שקלתי, נוכח דברים שנאמרו מעלה, אם להעביר את התיק להרכב שלושה. ואולם, בתגובת המשיב נטען כי מאז ההחלטה נשוא העתירה (מיום 14.12.05) ניתנו החלטות נוספות בעניינו של המבקש (החלטה מיום 29.12.05; החלטה מיום 23.3.06). לגבי ההחלטה מיום 23.3.06 נאמר כי היא מתבססת על החומר המודיעיני העדכני. לאחר העיון בחומר זה ובהחלטות החדשות, החלטתי כי אין טעם ברשות ערעור במקרה דנא. החומר כולו אכן אינו מצדיק התערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא. עם זאת, החומר מצדיק בעיני כי תיבדק בשירות בתי הסוהר כדבעי משמעותו האופרטיבית, שהרי מחד גיסא טוען המבקש להד"ם, ויש לאפשר לו להפריך ולהזים טענות הבאות נגדו, ומאידך גיסא, כמובן, נשאלת השאלה האם

עניינים הקשורים באכיפת החוק בתחום קשה כמו סחר בסמים נחקרים או נותרים כמידע מודיעיני בלבד, אף שער אני לקשיים ראייתיים בהקשר של חשיפת מקורות מודיעין.

4.כאמור, אין בידי בנסיבות להיעתר לבקשה.