ת"צ 16494-12-20 ת"צ 16494-12-20 יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ

לפני בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן" :בקשת האישור") שעניינה טענות להפרות של הוראות שונות בחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,התשמ"ב( 1982-להלן" :חוק התקשורת"). בקשת האישור: .1

המבקש ,מאיר יזדי ,הוא אזרח ישראלי וסטודנט למשפטים (להלן" :המבקש"). המשיבה ,פועלי תל אביב אחזקות בע"מ (להלן" :המשיבה") ,הוגדרה במסגרת בקשת האישור כבעלים והמפעילה של אתר הסחר האלקטרוני של מועדון הכדורגל הפועל תל אביב.

.2

במסגרת בקשת האישור ,מפנה המבקש לשתי הודעות מסר קצר ששוגרו על ידי המשיבה לטלפון הנייד שלו ,כדלקמן: א.

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

הודעה ראשונה מיום ,5.8.2020אשר נשלחה תחת השם " ,"Hapoelללא מספר

19

טלפון פעיל ,בה נכתב בין היתר: "מוכנים לזה? החולצה הרשמית לעונה 2020/21זמינה בחנות".

20 21

1מתוך 36

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 מתחת לאותו טקסט שבהודעה זו נכתבה המילה "לרכישה ":ולאחריה צורף קישור/לינק שניתן להקיש עליו (להלן" :ההודעה הראשונה"). לטענת המבקש ,שיגור ההודעה הראשונה על ידי המשיבה נעשה למרות שמעולם לא נתן הסכמתו לקבלת דברי פרסומת ממנה ,ללא אפשרות כלשהי להסרה ומבלי שהיא כללה פרטים אודות המשיבה או דרכי התקשרות עמה לצורך משלוח הודעת סירוב. לטענתו ,בינו לבין המשיבה לא היו יחסים כלשהם בעבר ,למעט רכישת מינוי שביצע בעבר למשחקי קבוצת הכדורגל הפועל תל אביב דרך משרד כרטיסים חיצוני ("לאן"). המבקש הוסיף כי ניסיונו לשלוח הודעת סירוב של המילה "הסר" נכשל וכי גם לחיצה על הקישור שבהודעה הראשונה לא אפשרה הסרה מרשימת התפוצה ,אלא הובילה לעמוד מכירות של המשיבה. ב.

.3

הודעה שנייה מיום ,16.8.2020אשר זו לשונה: "מחר זה קורה! האקדמיה לכדורגל של הפועל תל אביב נפתחת .יש לכם ילד בגילאי ?4-15בואו איתי מחר ( )17/8לאימון ניסיון חינם! מגרש הכדורגל וולפסון – ימים שני ורביעי .ספורטק ת"א צפון – ימים ראשון ורביעי". בהמשך הודעה זו נכתב "להרשמה ":תוך שצורף קישור/לינק שניתן להקיש עליו ומספר טלפון לצורך התקשרות (להלן" :ההודעה השנייה"). המבקש הוסיף ,כי גם ההודעה השנייה נשלחה מבלי שהוא נתן הסכמתו לכך ,ללא אפשרות הסרה בפועל ,כל שכן בדרך בה שוגר דבר הפרסומת וללא ציון פרטים מזהים אודות המשיבה. עוד ציין המבקש ,כי ניסיון נוסף שלו להסיר עצמו מרשימת התפוצה על ידי שליחת המילה "הסר" ,נכשל אף הוא ,כאשר גם הקישור הכלול בהודעה השנייה מוביל לעמוד מכירות ,ולא לעמוד המאפשר הסרה.

לטענת המבקש ,ניתן להעריך כי ההודעה הראשונה וההודעה השנייה (אשר יכונו להלן: "ההודעות") ,וכן הודעות אחרות דומות ,נשלחו לעשרות/מאות אלפי נמענים תמימים, אשר פרטיהם נאספו בדרך לא דרך וספק אם חוקית ,תוך הפרה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת.

2מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .4

המבקש הוסיף ,כי ביום ,18.8.2020טרם פנייתו לייעוץ משפטי ,שלח מכתב התראה למשיבה ,טרם נקיטת הליכים משפטיים .לטענתו ,היות ולא נתקבלה תגובת המשיבה ,פנה למשרד בא כוחו ולאחר בחינת הנסיבות הוחלט על הגשת בקשת האישור נגד המשיבה.

.5

לטענת המבקש ,ההודעות מהוות "דבר פרסומת" ,מסוג "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת" ,בהתאם לסעיף 30א(א)( )1לחוק התקשורת. המבקש מדגיש ,כי מדובר בהודעות גנריות בעלות מסר כללי ואחיד במהותו ,אשר נשלח, על פני הדברים ,באמצעות מערכת מחשב המשגרת את המסרים באופן אוטומטי ,ולפיכך המסקנה היא כי נשלחו לקבוצת נמענים גדולה ורחבה ,באופן מסחרי ,לצד הודעות נוספות רבות מאותו הסוג. כן טוען המבקש ,כי מטרת ההודעות היא לעודד רכישת מוצרים או שירותים.

.6

לעמדת המבקש ,המשיבה הפרה בהודעותיה את סעיפי חוק התקשורת הבאים: סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,שכן ההודעות שוגרו ללא קבלת הסכמת הנמען לכך; סעיף 30א(ד)( )1לחוק התקשורת ,שכן לא ניתנה לנמענים אפשרות הסרה על פי דין; סעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת ,שכן המשיבה נמנעה מלציין את שמה ואת דרכי יצירת הקשר עמה לצורך מתן הודעת סירוב;

.7

עילות תביעה נוספות שצוינו :הפרת חוק הגנת הפרטיות ,תשמ"א ;1981-הפרת חובה חקוקה; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט וכן פגיעה באוטונומיה.

.8

הקבוצה הייצוגית הנטענת הוגדרה בבקשת האישור כך: "כלל האנשים אשר קיבלו מן המשיבה ,בשבע השנים האחרונות ,מסרונים לטלפונים הניידים שלהם ,ללא שנתנו את הסכמתם המפורשת לכך ו/או ללא שניתנה להם אפשרות הסרה במסרון חוזר ו/או בכלל ללא שצוין במסרונים שמם של המשיבה ו/או ללא שצוינו במסרונים דרכי יצירת הקשר עמם לצורך מתן הודעת סירוב ,הכל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת".

.9

המבקש העריך בבקשת האישור את היקף הקבוצה ככזה העומד על 50,000נמענים ,לכל הפחות .לטענתו ,מדובר בהערכה שמרנית בהינתן כי עסקינן במשיבה שהיא חברה אשר פועלת בשם מועדון הכדורגל הפועל תל אביב לו מאות אלפי אוהדים.

3מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .10

אשר לנזק ,טוען המבקש כי נגרם לו וליתר חברי הקבוצה הנטענים נזק בלתי ממוני. לטענתו ,משלוח ההודעות גרם לו תחושות שליליות ,כעס ,פגיעה באוטונומיה ,עוגמת נפש, זלזול ואובדן אמון כלפי המשיבה .כן טוען המבקש כי קבלת ההודעות גרמה לו לבזבוז זמן, טרחה וטרדה. המבקש העריך את הנזק שנגרם לו בגין כל הודעה על סך של ₪ 100ו ₪ 200 -בסך הכל. הנזק הקבוצתי הוערך על סך של כ ,₪ 5,000,000 -בשל ההנחה כי כל אחד מחברי הקבוצה קיבל לפחות הודעה אחת.

.11

כן התבקשו בבקשת האישור צווים כדלקמן: צו מניעה המורה למשיבה להימנע מהמשך שיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת; צו המורה למשיבה לתקן דרכה על ידי שיגור הודעות בהתאם לדין; צו המורה לחברות התקשורת לספק את המידע בדבר כמות דברי הפרסומת אשר נשלחו על ידי המשיבה ביחס לתקופה של שבע שנים אחורה;

.12

לטענת המבקש ,בקשת האישור עומדת בתנאים הנדרשים לאישורה כייצוגית ,בהתאם להוראות סעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות ,תשס"ו( 2006-להלן" :חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק").

תשובת המשיבה: .13

תשובת המשיבה נתמכה בתצהירה של הגב' אודליה פרידמן ,מנכ"לית המשיבה (להלן: "הגב' פרידמן"). ראוי לציין כבר עתה ,כי בשלב שבו מסרה הגב' פרידמן את תצהירה היא הועסקה אמנם כמנכ"לית הפועל תל אביב ,אך העסקתה הופסקה בחודש נובמבר ( 2020עמ' 29לפרוטוקול מיום ( 11.6.2023להלן" :הפרוטוקול") ,ש' )5-10או בחודש אוקטובר (עמ' 31לפרוטוקול, ש' ,)1-3ולפיכך ,חקירתה נעשתה בשלב שבו היא אינה עובדת עוד אצל המשיבה.

.14

המשיבה הבהירה בגדרי תשובתה ,כי אינה מהווה גורם המרכז בידיו כוח רב .לטענתה, מדובר בגוף שהוקם על ידי 4אנשי עסקים ,אוהדים מושבעים של קבוצת הכדורגל הפועל תל אביב (להלן" :הקבוצה") ,אשר החליטו לרכוש את זכויות ניהול מועדון הכדורגל (להלן: "המועדון") כדי להציל את הקבוצה מפירוק .לטענת המשיבה ,עיקר עיסוקה בניהול המועדון אשר אינו נמנה על מועדוני הכדורגל העשירים בישראל.

4מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .15

המשיבה מסבירה ,כי היא מפעילה מערכת הודעות השולחת מדי פעם עדכונים והצעות שונות הקשורות למועדון .לא מדובר לשיטתה בקשר משפטי של עוסק מול צרכן ,אלא בקשר המאופיין בזהות אינטרסים קהילתית ותחושת שייכות והזדהות רגשית עם המועדון .לטענתה ,לאור מערכת היחסים המיוחדת בין הקבוצה לבין האוהדים ,מתקיים אצלה דיאלוג שוטף ,קשר ישיר ושיתוף פעולה בין הקבוצה לאוהדיה .קשר זה בא לידי ביטוי גם באמצעות מסרונים ,כדוגמת המסרונים נושא בקשת האישור ,כך לעמדתה.

.16

לטענת המשיבה ,אף על פי שאין לראות בה "מפרסם" לפי הוראות חוק התקשורת ,הרי שהיא פועלת על פי דין ,כאשר במסגרת שליחת ההודעות למנוייה היא מקפידה על הצבת קישור להסרה ,וככלל אינה שולחת הודעות מכרתיות לאוהדי הקבוצה ,למעט הודעות בקשר עם כרטיסים ,עדכונים לגבי מיקום המשחקים ,משחקים מיוחדים וכיוצ"ב .בהקשר זה מפנה המשיבה לדוגמאות להודעות שנשלחו. לטענתה ,אוהדי המועדון מעולם לא הלינו על קבלת הודעות מהקבוצה.

.17

אשר למבקש ,טוענת המשיבה להעדר עילת תביעה אישית מצידו .המשיבה מציינת כי מדובר באוהד ותיק של הקבוצה אשר רוכש מנוי למשחקי הקבוצה מדי שנה ,החל משנת 2015ואילך ,כולל לעונת – 2019-2020עובדה שכאמור יש לה משמעות לטענת המשיבה, בכל הנוגע לנסיבות שליחת ההודעות כחלק מהקשר אותו מנהל המועדון עם קהילת האוהדים. לטענת המשיבה ,למבקש בהיותו אוהד הקבוצה אשר רוכש מנוי לעונה שלמה של משחקי כדורגל ,ידוע כי פרטיו יימסרו למועדון .שכן ,בעצם רכישת מנוי לעונה שלמה ,נדרש המועדון להכיר את פרטיו לצורך יצירת קשר ,בשל הצורך לעדכן בעניינים הקשורים למשחקים ,כמו למשל בעניין הגעה סדירה למשחקים ואיסוף המנוי.

.18

המשיבה מוסיפה ,כי מדובר בענייננו ברכישה הנעשית דרך משרד מכירת הכרטיסים "לאן" ,המרכז ערב רב של מכירת כרטיסים לאירועים שונים ,בתחומים שונים ולקבוצות ספורט שונות .לפיכך ,ככל שאכן המבקש לא אישר דיוור מ"לאן" ,אין לכך קשר לענייננו, שכן עסקינן בשליחת הודעות בנושאים הקשורים לקבוצה ,במסגרת הקשר הישיר בין המועדון לבין מנויי הקבוצה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

5מתוך 36

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .19

עוד טוענת המשיבה ,כי ההודעות נשלחו בעיצומו של משבר הקורונה ,אז נקלעו הקבוצות בישראל לקשיים ,אדמיניסטרטיביים וכלכליים ,כאשר למועדון נגרמו הפסדים כבדים עקב השבתת הליגה .לשיטתה ,ההודעות נשלחו מתוך ניסיון של המועדון להמשיך בקשר עם אוהדי הקבוצה ובקריאה לחזק את הקבוצה בתקופה קשה זו ,באמצעות הצעות להגעה לאימוני ניסיון בחינם ,וכן ברכישת חולצה לעידוד הקבוצה.

.20

לטענת המשיבה ,אין לראות בהודעות נושא בקשת האישור "ספאם" .לשיטתה ,מדובר בהודעות לגיטימיות הנשלחות מטעם מועדון כדורגל לאוהדיו ,ובפרט למנוייו ,אשר מעוניינים בקבלתן .זהו אקט אשר מעיד על חוזקת הקשר שבין המועדון לאוהד ,כך לטענתה.

.21

המשיבה אמנם מודה כי מנגנון ההסרה אכן נשמט משתי ההודעות הספציפיות ,אך טוענת כי הדבר נעשה עקב טעות פקידותית של עובדת המועדון ,שזו הייתה הפעם היחידה שבו עשתה שימוש כלשהו במערכת המועדון לשליחת מסרונים .לטענת המשיבה ,מנגנון ההסרה מופיע ביתר הודעות המועדון ,עובר ולאחר שליחת ההודעות נושא בקשת האישור ,והעובדה שהמבקש איננו מצביע על הודעות נוספות שנשלחו לו ,מלמדת כי המועדון אינו עוסק בפרסום על גבי מסרונים ואינו מציף את אוהדי הקבוצה בהודעות באופן מסחרי.

.22

בנוגע להודעה הראשונה ,טוענת המשיבה כי בניגוד לאמור בתצהיר המבקש ,הוא לא ניסה כלל לבצע הסרה כלשהי במסגרת ההודעה הראשונה ,ובהתאם הוא לא קיבל בחוזר הודעה כי לא ניתן לשלוח הודעת "הסר" או בכלל .כך לטענתה עולה מצילום המסך שהמבקש עצמו צירף. בהקשר של הודעה זו ,מדגישה המשיבה שהיא נשלחה כחלק מניסיון המועדון להתקשר עם אוהדיו לקראת העונה הבאה ,בעיצומה של תקופת הקורונה.

.23

ביחס להודעה השנייה ,טוענת המשיבה כי אינה מהווה כלל "דבר פרסומת" ,שכן אינה מעודדת רכישת מוצר או שירות או הוצאת כספים .מדובר לטענתה בהזמנה לאוהדי הקבוצה להשתתף באימון חינם שהמטרה העיקרית שלה היא שירותית ,כאשר הפעולה שתבוא בעקבות משלוח ההודעה אינה כרוכה בהוצאת כספים. כמו כן ,לטענתה גם במסגרת הודעה זו לא ניסה המבקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה, אלא רק מספר ימים לאחר מכן ,ביום שבו נשלח מכתבו המשפטי והמנומק של המבקש בדוא"ל ,לשניים שאינם עובדים בימים אלה במועדון.

6מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 לעמדת המשיבה ,מכתב ההתראה נשלח עוד בטרם ניסה המבקש להסיר את שמו מקבלת הודעות כביכול ,מה שמעיד על תכנון מראש לצורך הגשת בקשת האישור .לעמדתה ,ניתן ללמוד מכך כי מדובר בבקשת אישור מתוכננת ,מה שמעמיד בספק גדול את האמור בתצהיר לפיו המכתב נשלח לכאורה עוד בטרם פניה לב"כ המבקש.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

עצמן (הפועל תל אביב) והן בזהות המען הראשי ששלח את ההודעות ( ,)Hapoelכמו גם

11

לאור צבעי הקבוצה המופיעים במסרון .בנסיבות אלה ובהינתן כי מדובר באוהד ותיק של הקבוצה ,הטענה כאילו לא ניתן מידע במסגרת ההודעה על מיהות השולח ,היא מיתממת.

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

.24

לאור האמור ,טוענת המשיבה כי לא הופרו הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ,כנטען על ידי המבקש.

.25

המשיבה מוסיפה ,כי לא הופרה על ידה גם הוראת סעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת ,שכן עיון בנספח צילומי המסך שצירף המבקש מלמד ,כי זהות המען צוינה במפורש ,הן בהודעות

.26

לעמדת המשיבה ,המבקש גם לא הצביע על נזק שנגרם לו כתוצאה משליחת ההודעות. לטענתה ,גם במכתב ההתראה שנשלח על ידו למשיבה וגם בתצהירו אין טענה לנזק ,ולא בכדי .שכן לשיטתה ,בנסיבות בהן נשלחות הודעות לאוהד שרכש מנוי למשחקים, המזמינות אותו לרכוש חולצה או להגיע לאימון חינמי ,אינו יכול לחוש תחושות שליליות. עוד טוענת המשיבה ,כי ניתן להניח ברמת הסתברות של ,100%כי אוהדי הקבוצה אינם מעוניינים שהמשיבה תוציא מכיסה כספים לצורך תשלום לאוהדיה בגין שליחת הודעות, חלף השקעה בקבוצה. כן טוענת המשיבה ,כי המקרה דנן אינו נופל לגדר אותם מקרים מצומצמים שהוכרו בפסיקה המקימים זכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ,רף הוכחה שהמבקש אפילו לא ניסה לעמוד בו. המשיבה מוסיפה בהקשר זה ,כי גם לא נעשה כל ניסיון מצידו של המבקש להראות קיומו של נזק בכלל ,הן ביחס למבקש והן ביחס לקבוצה הנטענת .לפיכך ,המשיבה סבורה כי בהעדר כל הצהרה על נזק ובהעדר הוכחה כאמור ,המבקש לא עמד בדרישה זו.

.27

מן האמור ,טוענת המשיבה כי גם לא מתקיימים בענייננו תנאי הסף הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית ,כנדרש בסעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה נטען בין היתר ,כי מדובר בקבוצה הטרוגנית .למשל ,טוענת המשיבה כי ברור שמבין הנמענים אשר קיבלו את ההודעות מהמשיבה ,יש כאלה שמצאו בה ערך רב .כמו כן,

7מתוך 36

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 טוענת המשיבה כי יהיה צורך לברר את שאלת "ההסכמה" לקבלת ההודעות ביחס לכל נמען ונמען ,הגם שלשיטת המשיבה אין בכך צורך בשל המדיניות לשלוח הודעות רק למי שנתן הסכמה מפורשת ,וכן את שאלת "הבעלות" על מספר הטלפון לו נשלחו ההודעות. לעמדתה ,לא יהיה מנוס במקרה זה מקיום דיון עובדתי ומשפטי פרטני בקשר עם נסיבותיו האישיות של כל אחד מחברי הקבוצה הנטענים. .28

נוכח הנימוקים שפורטו על ידי המשיבה כאמור ,בין השאר הגשת תצהיר שקרי ביחס לניסיונות המבקש לבצע הסרה ,היא סבורה גם כי התנהלותו של המבקש בכל הקשור להגשת בקשת האישור ,לוקה בחוסר תום לב ,וכי למצער מדובר בחוסר הולמות של המבקש ובא כוחו.

תגובה המבקש: .29

לטענת המבקש ,עולה מתשובת המשיבה כי למועדון כדורגל כדוגמתה מותר לשלוח דברי פרסומת גם ללא הסכמה ,זאת גם כאשר הפרטים של הנמען מעולם לא נמסרו לה על ידו, אלא על ידי גוף מסחרי .המבקש מציין ,כי המשיבה אינה תומכת טענתה זו בחוק ,בפסיקה או בספרות.

.30

המבקש גורס ,כי חוק התקשורת חל על כל מפרסם ללא קשר למיהותו ,המשגר דברי פרסומת לנמענים ,כאשר כל מפרסם ,ללא יוצא מן הכלל ,חייב לקבל הסכמה מפורשת ומראש של הנמען לשיגור דבר הפרסומת .לעמדתו ,המחוקק בחר ביודעין לקבוע שהוראות חוק התקשורת יחולו לא רק על חברות מסחריות המבקשות לעודד נמענים להוציא כספים, אלא גם על עמותות המבקשות תרומות.

.31

עוד מוסיף המבקש ,כי המשיבה מודה למעשה בתשובתה שההודעות נשלחו ללא הסכמה, עת המשיבה אינה מחזיקה בהסכמה ,לא מהמבקש ולא מיתר הקבוצה. בהקשר זה נטען על ידי המבקש ,כי טענות המשיבה כאילו ידוע למבקש שפרטיו יועברו למשיבה ,הן חמורות ,שכן המשיבה מודה הלכה למעשה ,כי היא סוחרת בשיתוף פעולה עם משרד הכרטיסים "לאן" ,בפרטים אישיים של המנויים ,ללא ידיעתם וללא הסכמתם ,ואף עושה בהם שימוש המפר את חוק התקשורת.

8מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .32

אשר לטענת המשיבה לטעות נקודתית ,טוען המבקש כי המשיבה אינה מסבירה כיצד התרחשה השגגה על ידי נציגה עלומה ,וכי גם אם אכן התרחשה ,היא אינה מורידה מעצם ההפרה.

סיכומי המבקש: .33

המבקש בסיכומיו ,שב למעשה על טענותיו ומחדד אותן. המבקש הוסיף כי גם מחקירת מנכ"לית המשיבה ,הגב' פרידמן ,עלה כי רכישת המנוי למשחקי הקבוצה נעשית דרך משרד הכרטיסים "לאן" ולא מהמשיבה עצמה ,כך שהמבקש מעולם לא היה בקשר ישיר מול המשיבה בכל הנוגע לרכישת המנוי (ומכאן מתחזקת טענתו שלא נתן הסכמתו לקבלת דברי פרסומת מהמשיבה גם במעמד רכישת המנוי כאמור).

.34

המבקש מדגיש ,כי גרסתו לפיה לא נתן הסכמתו לקבלת דברי פרסומת מהמשיבה ,לא נסתרה .לטענתו ,אף עלה מחקירת הגב' פרידמן שאין בידי המשיבה מסמך המעיד על הסכמה כאמור ,אלא כי ההודעות נשלחו על ידי המועדון בטעות. המבקש הוסיף ,כי הגב' פרידמן אישרה בחקירתה שאין בהודעות אפשרות להסרה מרשימת התפוצה.

.35

כן הוסיף וטען בסיכומיו ,כי המשיבה כשלה בהוכחת הטענה ל"תקלה נקודתית" .בין היתר טען כי טענה זו מסתמכת על עדות מפי השמועה של הגב' פרידמן ,אשר העידה דבר שהתרחש טרם עבודתה אצל המשיבה ועל סמך תשאול של אותה עובדת שטעתה לפי הנטען. עוד טוען המבקש בהקשר זה ,כי טענת המשיבה לתקלה נקודתית הועלתה רק ביחס לסוגיית אי מתן אפשרות להסרה מרשימת התפוצה ולא ביחס ליתר ההפרות ,כך שממילא אין בטענה זו כדי לסייע למשיבה.

.36

אשר להודעות נוספות שהוצגו על ידי המשיבה ובהן קיימת אפשרות להסרה ,טוען המבקש כי הגב' פרידמן לא ידעה לומר מתי ולמי נשלחו ,ואף מי ביצע את צילום המסך שלהן ,אלא כי ההודעות נשלחו לפני תקופתה במשיבה.

.37

בנוגע לשאלת הנזק ,טען המבקש כי קיימת חזקה שלפיה נגרם נזק לכל נמען שקיבל דבר פרסומת מבלי שנתן הסכמתו לכך ,ללא אפשרות הסרה וללא ציון הדרכים ליצירת קשר עם השולח .לטענתו ,די בשלב זה כי הוכח ששוגרו דברי פרסומת בניגוד לדין ,כדי לבסס

9מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 אפשרות סבירה לקביעה שנגרם נזק למבקש וליתר חברי הקבוצה ,כאשר את שיעור הנזק שנגרם ואת היקפו ,ניתן וצריך יהיה לברר במסגרת בירור התביעה לגופה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27

את שם השולח – .Hapoelבנוסף ,ציינה המשיבה כי המבקש גם הודה בחקירתו שידע

28

לפנות לאתר ההתאחדות לכדורגל לאיתור שמות נציגי המשיבה על מנת לפנות אליהם.

29 30 31 32

.38

אשר לנושא קיומה של קבוצה ,ציין המבקש כי המשיבה הודתה בתשובתה שההודעה הראשונה נשלחה לכל מי שרכש מנוי למשחקי הקבוצה ,וכי הגב' פרידמן ציינה בחקירתה שקיימים בין 8,000ל 10,000 -מנויים .בנוסף ,ציין המבקש כי הגב' פרידמן לא שללה את האפשרות שההודעות שוגרו לאנשים נוספים.

.39

המבקש הפנה לאסמכתא משפטית מהעת האחרונה יחסית ,לפיה אושרה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד מועדון הכדורסל של מכבי תל אביב בגין משלוח דברי פרסומת שלא כדין ,במסגרת ת"צ (שלום ת"א) 52119-04-22שוורץ נ' חברת מועדון הכדורסל מכבי תל- אביב ( )1955בע"מ (( )18.4.2023להלן" :עניין שוורץ").

סיכומי המשיבה: .40

המשיבה שבה ומחדדת בסיכומיה את טיעוניה ונימוקיה.

.41

בין היתר ,היא שבה וטוענת כי מדובר בבקשת אישור שהוגשה בניסיון לנצל תקלה נקודתית ביחס לשתי הודעות בלבד שנשלחו בתקופת הקורונה .המשיבה סבורה כי המבקש פעל באמצעות בא כוחו ו"הינדס" את בקשת האישור באופן שתתאים לו ,תוך אי דיוק בעובדות, תוך הודאה כי שיקר בתצהירו בעניינים שהם לב בקשת האישור. לטענתה ,הוכח כי המבקש פעל בתכנון מראש בליווי משפטי צמוד ,כך שמכתב ההתראה שנשלח על ידו למשיבה כבר נוסח ונשלח עוד לפני הניסיון להסירו מקבלת הודעות מהמשיבה.

.42

אשר לטענה להפרת סעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת ,שבה המשיבה וטוענת כי צוינו בהודעות זהות המען – הפועל תל אביב – ואף מדגישה כי המבקש ערך או חתך בסיכומיו

.43

עוד טענה המשיבה ,כי עניין שוורץ אליו הפנה המבקש בסיכומיו ,אינו דומה לענייננו.

10מתוך 36

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .44

המשיבה גם טענה בסיכומיה כי המבקש זנח בסיכומיו את העילות הנוספות שהועלו על ידו במסגרת בקשת האישור.

דיון והכרעה: .45

לאחר שעיינתי בנימוקי הצדדים וכן שמעתי אותם ואת העדויות בקשב רב ,ראיתי לקבל את בקשת האישור .אנמק הכרעתי להלן.

בקשה לאישור תובענה ייצוגית – המסגרת הנורמטיבית: .46

התנאים לאישור תובענה ייצוגית מנויים במסגרת סעיפים (3א)(4 ,א) ו(8-א) לחוק תובענות ייצוגיות. בית המשפט העליון עמד על תנאים אלו במסגרת רע"א 9617/16בנק דיסקונט לישראל נ' לפינר ,פסקה :) 28.10.2018 ( 16 "התנאים המצטברים לא ישור תובענה כייצוגית פזורים על פני מספר סעיפים ב חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ו ( 2006 -להלן :חוק תובענות ייצוגיות ) .בתמצית ניתן לומר כי על מנת שתובענה תאושר כייצוגית נדרש כי עילתה תהא מנויה בתוספת השנייה ל חוק תובענות ייצוגיות ( סעיף ( 3א) לחוק); כי ייקבע שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט ה משותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת ( סעיף ( 8א)( ) 1לחוק); וכי המכשיר הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין ( סעיף ( 8א)( ) 2לחוק) – בהכללה מסוימת ,ניתן לומר כי אלה התנאים המהותיים לאישור ניהול הליך ייצוגי .לצד האמור ,נקבעו תנאים נוספים לעניין הייצוג ,שאין להמעיט מחשיבותם ,שלפיהם נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חבר י הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב ( סעיפים ( 8א)( ) 4 ( - ) 3לחוק) .תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג ( סעיף ( 4א)( ) 1לחוק); ואולם מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה ,ניתן להורות על החלפת התובע המייצג באחר בעל עילה אישית ( סעיף ( 8ג)( ) 2לחוק) (לדיון

11מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 בתנאים לאיש ור תובענה כייצוגית ראו :ע"א 8037/06ברזילי נ' פריניר (הדס )1987בע"מ ,פסקה ( ) 4.9.2014 ( 24להלן :עניין פריניר ); רע"א 2128/09הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי ,פסקה ( ) 5.7.2012 ( 9להלן: עניין עמוסי ); אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות ,התשס"ו " 2006 -הפרקליט מט( .")) 2006 ( 152-139 , 131 ) 1 .47

בפסיקה הובהר והודגש כי בראשם של התנאים ,הדרישה כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; שקיימת אפשרות סבירה כי שאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת; וכי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין ,כאמור בסעיפים (8א)( )2(-)1לחוק תובענות ייצוגיות ראו :רע"א 7668/22הוט טלקום שותפות מוגבלת נ' סיבוני ,פסקה .)22.11.2023( 21

. 48

כן הובהר בפסיקה ,כי רף ההוכחה הנדרש בשלב זה של הדיון נמוך מ זה המוטל בשלב בירור התובענה הייצוגית לגופה (רע"א 3515/22הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' בובר ,פסקה .))7.1.2024( 27 ראו בעניין זה גם: רע"א 1056/21איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' שלומי מושקוביץ ,פסקה 20 (;)30.8.2022 רע"א 3530/21אופטיקה הלפרין בע"מ נ' זיס ,פסקה ;)3.3.2022( 12

הסוגיות בבסיס בקשת האישור: .49

עילת התביעה המרכזית בענייננו נעוצה כאמור בטענת המבקש להפרת סעיף 30א לחוק התקשורת .בתוך כך ,עולות מספר שאלות הדרושות התייחסות: א.

האם ההודעות נושא בקשת האישור עונות על ההגדרה של "דבר פרסומת"?

ב.

האם הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת חלות על המשיבה? או ליתר דיוק – האם המשיבה היא בגדר "מפרסם"?

12מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 ג.

האם המשיבה הפרה את הוראת סעיף 30א לחוק התקשורת? בהקשר זה יש לבחון האם אכן נשלח למבקש "דבר פרסומת" ללא נטילת הסכמתו כדין ,וכן האם מתקיימות הפרות שעניינן אי עמידה בדרישות של משלוח "דבר פרסומת" תוך מתן אפשרות להסרה במסגרת ההודעות וציון שם השולח ודרכי יצירת הקשר עמו לצורך משלוח הודעת סירוב?

ד.

האם עומדת למשיבה טענת ההגנה של "תקלה נקודתית"?

ה.

האם מתקיימים התנאים לאישור הבקשה כייצוגית ,בהתאם לסעיף (8א) לחוק תובענות ייצוגיות?

אבחן את הסוגיות אחת לאחת. האם למבקש עילת תביעה אישית?: .50

אציין כי מעניין שוורץ אליו הפנה המבקש בסיכומיו ,אכן עולה שעקרונית אין מניעה לאשר קיומה של תובענה ייצוגית בעילה של הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת ,ביחסים שבין קבוצת ספורט לבין אוהדיה .יחד עם זאת ,דומה כי טוב היה עושה ב"כ המבקש אם היה מציין בסיכומיו (שהוגשו בחודש אוקטובר ,)2023כי הוגשה בקשת רשות ערעור על ההחלטה שניתנה בעניין שוורץ במסגרת רע"א 38390-06-23חברת מועדון הכדורסל מכבי תל-אביב ( )1995בע"מ נ' שוורץ. לא זו אף זו ,מתברר שביום 26.6.2023אף ניתן צו לעיכוב ביצוע של ההחלטה המאשרת את התובענה כייצוגית. למיטב ידיעתו של מותב זה ,בקשת רשות הערעור טרם הוכרעה כך שההחלטה שניתנה בעניין שוורץ ,אינה חלוטה. מעבר לכך ,ברי כי כל מקרה צריך להיבדק ולהיבחן לפי נסיבותיו – וכך יהיה גם בענייננו. לפיכך ,אדרש עתה לבחינת המקרה נושא בקשת האישור.

.51

הדרישה לקיומה של עילת תביעה אישית קבועה בסעיף (4א)( )1לחוק תובענות ייצוגיות אשר קובע: "אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף (3א) ,המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".

13מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 האם ההודעות מהוות "דבר פרסומת"?: .52

הסעיף הראשי הרלוונטי להפרה הנטענת בענייננו ,הוא סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת אשר קובע כי: "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה ,מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר ,בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען ,בכתב."... סעיף 30א(א) ( ) 1לחוק התקשורת מגדיר "דבר פרסומת" כך: "מסר המופץ באופן מסחרי ,שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת."...

.53

אשר להודעה הראשונה ,אני סבורה כי כי היא מתיישבת עם הגדרת "דבר פרסומת" המופיעה בסעיף 30א(א)( )1לחוק התקשורת. עניינה של ההודעה הראשונה הוא בפרסום הצעה לרכישת החולצה הרשמית של הקבוצה לעונת הכדורגל .2020/21להודעה זו אף צורף לינק שלחיצה עליו מובילה לרכישה .מטרת הודעה זו ברורה ואינה משתמעת לשני פנים – מדובר בעידוד לרכישת חולצה וכפועל יוצא מכך גם בעידוד להוצאת כספים על ידי הנמען. בהקשר זה ציינה הגב' פרידמן בחקירתה ,כי חולצה נמכרת בעלות של ( ₪ 150עמ' 42 לפרוטוקול ,ש' .)20-21

.54

טענת ההגנה של המשיבה ביחס להודעה הראשונה ,היא כי ההודעה נשלחה במסגרת מערכת היחסים המיוחדת שבין הקבוצה למנוייה ,בה הקבוצה מבקשת לשמור על קשר ישיר עם האוהד בעל המנוי ,כאשר לטענתה האוהד אף חפץ ומעוניין בקבלת עדכונים ודיוורים כדוגמת הדיוור הנ"ל ,המאפשר לו לרכוש חולצה לעונה החדשה שבפתח.

.55

בכל הכבוד לאותה מערכת יחסים שבין הקבוצה למנוייה ,איני רואה כיצד יש בה כדי לסייע למשיבה כטענת הגנה במקרה זה .הגדרת "דבר פרסומת" מדברת בעד עצמה ודומה כי אילו המחוקק היה מבקש להחריג מתוך הגדרת "דבר פרסומת" הודעות הנשלחות במסגרת מערכות יחסים כאלה ואחרות כדוגמת מערכת יחסים שבין קבוצת ספורט לאוהד או מנוי, הרי היה עושה כן במפורש ולא מותיר זאת לפרשנויות כאלה ואחרות.

14מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 ההגדרה של דבר פרסומת אינה מורכבת ואיני רואה לצקת לתוכה תוכן יצירתו או פרשני שאינו עולה ממנה .אני מוצאת כי המשיבה שהיא כידוע חברה בעירבון מוגבל ,שלחה לנמען – המבקש בענייננו – הודעה המעודדת הוצאת כספים על ידי רכישת חולצה – וכך יש לראות את שליחת ההודעה. .56

אשר להודעה השנייה ,הרי שאף היא מתיישבת לטעמי עם הגדרת "דבר פרסומת" .אמנם הודעה זו כביכול רק מזמינה את הנמען לאימון חינם ,אך ברור שהמטרה העומדת מאחורי ההודעה היא רישום ומכירה של אימונים בתשלום שיתקיימו לאחר אותו אימון חינמי, במסגרת האקדמיה לכדורגל של הקבוצה. על כך ניתן ללמוד הן מן הפתיח של ההודעה השנייה המודיע על פתיחת האקדמיה לכדורגל של הקבוצה ,והן מנספח 5לבקשת האישור – העמוד אליו מובילה לחיצה על הקישור שבהודעה זו – בו מופיעים פרטים על האקדמיה לכדורגל של הקבוצה. הגב' פרידמן אף ציינה בחקירתה ,כי לאחר שניתן אימון חינמי (לפעמים יותר מאחד לטענתה) ,ההשתתפות באקדמיה" ,בית הספר לכדורגל" ,בלשונה ,כרוכה בתשלום (עמ' 46 לפרוטוקול ,ש' )9-15וכי לקבוצה יש אינטרס שיירשמו אליה (שם ,ש' .)26-30 רישום לאקדמיה והשתתפות מלאה בה הוא אינו חינמי אפוא ,למעט אותו אימון ניסיון (או יותר) הניתנים בחינם. לפיכך ,נראה כי תכליתה של ההודעה השנייה היא למעשה מתן תמריץ ראשוני בדמות אימון חינמי ,כדי לקדם רישום והשתתפות באקדמיה לכדורגל של הקבוצה – בתשלום.

.57

פרשנות המשיבה ,לפיה יש לראות בהודעה השנייה הזמנה לאימון חינמי ותו לא וכי מטרתה שירותית בלבד ,אינה אמינה עלי. בהקשר זה יוסף ויובהר ,כי גם אם הפעולה הישירה והראשונית שתבוא בעקבות ההודעה השנייה – השתתפות באימון חינמי – אינה בגדר הוצאת כספים באופן מיידי וישיר אלא היתכנות להוצאת כספים רחוקה יותר ועתידית בלבד ,הרי לפי פסיקת בית המשפט העליון "הוצאת כספים בדרך אחרת" היא גם עידוד של הוצאת כספים בדרך עקיפה (רע"א 4806/17פסגות בית השקעות בע"מ נ' גלסברג ,פסקה .))25.10.2017( 5מכאן ,שגם אם ניתן לראות בהודעה השנייה עידוד להוצאת כספים באופן שאינו מיידי וישיר ,אלא רק באופן עקיף ועתידי ,אין בכך כדי לסייע למשיבה.

.58

מן האמור ,אני קובעת כי הוכח ברף הנדרש כי ההודעות עונות על ההגדרה של "דבר פרסומת" ,לפי סעיף 30א(א)( )1לחוק התקשורת.

15מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 האם המשיבה עונה על הגדרת "מפרסם"?: .59

היא האם המשיבה היא בגדר "מפרסם"? סעיף 30א(א) לחוק התקשורת מגדיר "מפרסם" כך: "מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת ,מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו ,ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה ,או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; לעניין זה ,לא יראו כמפרסם מי שביצע, בעבור אחר ,פעולת שיגור של דבר פרסומת כשירות בזק לפי רישיון או תקנות ההיתר הכללי ,לפי העניין".

.60

עיון בהגדרת "מפרסם" מלמד ,כי היא מנוסחת בלשון רחבה ,אינה מסויגת ואינה מגבילה את מיהותו של המפרסם לגוף מסוים או למפרסם שפעל במסגרת מערכת יחסים מסוימת שבינו לבין הנמען. ראו בעניין זה את דברי כב' השופטת חיות במסגרת רע"א 2059/16א.א .קליניקות כרמל בע"מ נ' כהן ,פסקה ,)27.7.2016( 11שם קבעה כי המחוקק ראה להגדיר את המונח "מפרסם" באופן הרחב. ובלשונה: "על מנת להיאבק באופן אפקטיבי בתופעה זו הגדיר המחוקק את המונח "מפרסם" בסעיף 30א לחוק התקשורת באופן רחב המקיף לא רק את מי שעיסוקו בפרסום והוא משמש כמען להתקשרות לשם רכישת נושא דבר הפרסומת אלא גם את מי "שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו ,או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר".

.61

בענייננו ,המשיבה ציינה כי היא חברה שמנהלת את המועדון (סעיף 20לתשובה) ,והיא מודה למעשה כי היא מי ששלחה את ההודעות בשם המועדון או עבורו .מעיון בהודעות עולה כי הן נשלחו על ידי Hapoelוכי תוכן ההודעות נועד לקדם מטרות של המועדון בדמות רכישת חולצה (ההודעה הראשונה) – דבר שצפוי כאמור לתרום להכנסותיו ,וכן לצורך הרשמה לאימון בחינם (ההודעה השנייה) – דבר שאף הוא נועד בסופו של דבר לפרסם

16מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 ולשווק את האימונים המתקיימים במסגרת האקדמיה לכדורגל של המועדון ,בעלות כספית ,נקודה שעליה הרחבתי לעיל. גם בהקשר של הגדר "מפרסם" ,טענה המשיבה מששלוח ההודעות נעשה במסגרת הקשר הישיר שבין הקבוצה לבין מנויה ,ולכן אין לראות בה "מפרסם". בכל הכבוד ,לא מצאתי החרגה של הגדרת "מפרסם" בחדין ,לנסיבות של קשר בין קבוצה לבין אוהדיה. אין מניעה משפטית להחיל על המשיבה את הגדרת "מפרסם" שהיא ברורה ופשוטה .איני מוצאת בסיס לפרשנות היצירתית ומרחיקת הלכת של המשיבה ,לפיה הנסיבות ומערכת היחסים שתוארה כאמור ,מוציאה אותה מהגדרת "מפרסם". .62

מן האמור ,אני קובעת כי הורם הנטל הנדרש להוכחת היותה של המשיבה "מפרסם" לפי חוק התקשורת.

האם המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת?: .63

טענות המבקש להפרה של סעיף 30א לחוק התקשורת ,מתמקדות בשלושה ראשי הפרות: משלוח דבר פרסומת מבלי שניטלה הסכמת המבקש לכך ,בניגוד לסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת; אין מתן אפשרות למשלוח הודעת סירוב ,בניגוד לסעיף 30א(ד)( )1לחוק התקשורת; אי ציון שם ודרכי יצירת הקשר לצורך מתן הודעת סירוב ,בניגוד לסעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת; אדרש להלן לכל טענה להפרה.

סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת: .64

בכל הנוגע להפרה בדמות משלוח ההודעות מבלי שניתנה הסכמת הנמען לכך ,נקבע בפסיקה כי מקום שבו הנמען מצהיר כי למיטב ידיעתו לא נתן הסכמה למשלוח דברי הפרסומת ,אזי עוברת חובת הראיה אל כתפי המפרסם-הנתבע .כמו כן ,נקבע כי כאשר אין בידי המפרסם ראיה להסכמה ראשונית ,ובהתקיים יתר התנאים המצוינים בחוק התקשורת ,ככלל תתקבל תביעת הנמען. ראו :רע"א 4704/20בן-עמי נ' ,FACEBOOK IRELAND LTDפסקה )9.2.2021( 13 (להלן" :עניין בן עמי")).

17מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .65

בענייננו ,המבקש העיד בתצהירו וכן בחקירתו כי מעולם לא נתן הסכמתו למשלוח דברי פרסומת על ידי המשיבה (סעיף 4לתצהיר המבקש ועמ' 16לפרוטוקול ,ש' .)33-34המשיבה מצידה לא הציגה ראיה כלשהי לפיה ניתנה הסכמת המבקש למשלוח דברי פרסומת על ידה .לפיכך ,לא רק עדות המבקש בעניין זה לא נסתרה.

.66

עם זאת טענה המשיבה כי: "למבקש ,כמו כל אוהד אשר רוכש מנוי לעונה שלמה של משחקי כדורגל ,ידוע כי פרטיו יימסרו למועדון ...שכן ...בעצם רכישת מנוי לעונה שלמה של משחקים ...נדרש המועדון להכיר את פרטיו לצורך יצירת קשר" (סעיף 30 לתשובה וסעיף 8לתצהיר הגב' פרידמן). אין בדברים אלה כמובן כדי להצביע על הסכמה מראש ובכתב למשלוח דברי פרסומת כדרישת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,אלא יש לראות בכך לכל היותר פרשנות של המשיבה לקיומה של הצדקה למשלוח הודעות למנויים. בהקשר זה יצוין ,כי ההודעה שאותה הציגה המשיבה במסגרת נספח 2לתשובתה ,שעניינה אופן איסוף המנוי ,מתיישבת רק עם הצורך לעדכן את המנויים באינפורמציה חיונית וטכנית הנוגעת למנוי שנרכש .מן הסתם הודעה זו נשלחה למנויים באמצעות הפרטים שהיו אצל המשיבה עקב רכישת המנוי ואין ללמוד ממנה על הסכמה או רשות למשלוח דברי פרסומת למנויים .ברי כי אין בכך כדי לגרוע מכפיפותה של המשיבה להוראות חוק התקשורת ומחובתה לקבל הסכמתו של המבקש וכל מנוי אחר מראש ובכתב למשלוח דברי פרסומת.

.67

יצוין למען שלמות התמונה ,כי הגב' פרידמן ציינה לראשונה בחקירתה כי כן ניתנה הסכמה של מנויים למשלוח הודעות על ידי המשיבה ,כאשר לשיטתה הסכמה זו מוצאת ביטוי בטפסים חתומים הנמצאים במועדון: "העדה ,גב' פרידמן :אני אומרת שיש הסכמה של אותו מנוי או אנשים שהם יש להם קשר למועדון ונתנו ,כשיש הסכמה שולחים להם. עו"ד שמילוביץ :מאיפה המשיבה אוספת הסכמות? העדה ,גב' פרידמן :יש טפסים שלפיהם הם חותמים. עו"ד שמילוביץ :איפה הם חותמים? את יכולה להראות לי טופס כזה? העדה ,גב' פרידמן :יש במועדון לא אצלי". (עמ' 34לפרוטוקול ,ש' .)7-12

18מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 טענה זו לא הובאה בתצהירה של הגב' פרידמן ועלתה לראשונה בחקירתה .לא הוצג לפני בשום שלב טופס ובו הסכמה של המבקש או מנוי אחר למשלוח דברי פרסומת ,ואף לא הוגשה בקשה לצירוף ראיה חדשה לאחר ובעקבות חקירת הגב' פרידמן. .68

אחדד בהקשר הזה ,כי רכישת המנוי על ידי המבקש ומנויים אחרים נעשתה באמצעות גורם נפרד וחיצוני למשיבה – משרד הכרטיסים "לאן". לא הוצגה לפני כל ראיה שלפיה במסגרת זו מתבקשת הסכמת הרוכש למשלוח דברי פרסומת על ידי המשיבה או בכלל ,כמו גם הסכמת רוכש המנוי להעברת פרטים למשיבה. גם המשיבה לא ראתה להתייחס לנקודה זו ובהתאם לא הסבירה בתשובתה האם פרטי המבקש ומנויים אחרים הגיעו לידיה באמצעות משרד הכרטיסים "לאן" או בדרך אחרת. והנה ,במסגרת חקירת הגב' פרידמן התברר כי מדובר במאגרי מידע המועברים למשיבה עם רכישת המנוי ממשרד הכרטיסים "לאן" ,בשל צרכי המשטרה (שם ,ש' ,)3-12דבר הסותר את טענת המשיבה כי המועדון נדרש להכיר את פרטי המנוי לצורך יצירת קשר. מכאן עולה שפרטי המבקש ומנויים אחרים אכן נמסרים למשיבה אגב רכישת המינוי ממשרד הכרטיסים "לאן" והמשיבה מבצעת בהם שימוש לפי שיקול דעתה. ראיתי לציין ,כי קיים הגיון שפרטי מנויים יימסרו למשיבה לצרכים הנובעים משימוש במינוי ,כמו לצורך עדכון גורמי אכיפה שאמונים לשמור על הסדר והביטחון במשחקי הקבוצה .יחד עם זאת ,ברור שאין בכך כדי לגרוע מכפיפות המשיבה להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת.

.69

ויודגש – מקובלת עלי עמדת המשיבה לפיה קיימת מערכת יחסים מיוחדת בין קבוצה לאוהד או מנוי בה .כן מקובלת עלי הגישה כי לאוהד ולקבוצה יש אינטרס משותף בדמות טובת הקבוצה ,כמו גם הרצון לעדכן ולהיות מעודכן תוך קבלת מידע חיוני אודות משחקי הקבוצה ,איסוף כרטיסים וכיוצ"ב.אך מכאן ועד לקביעה כי מערכת יחסים כזו מאפשרת משלוח דברי פרסומת ללא הסכמת הנמען לכך ,הדרך עוד רחוקה. לטעמי ,קיומה של מערכת יחסים כזו יכולה להשפיע לכל היותר על גובה הנזק שנגרם כתוצאה משליחת ההודעות ללא הסכמה ,אך לא על עצם ההפרה של הוראות החוק הכולל הגדרות ותנאים ברורים המחייבים את המפרסם .בתוך כך ,בהחלט ייתכן שלאור אותה מערכת יחסים יהיה מי מהמנויים הנמענים שישמח לקבל דברי פרסומת מהקבוצה ,גם אם לא נתן הסכמתו לכך ,או שהפגיעה בו תהא פחותה בשל זיקתו לשולחת ההודעה .בכך יהיה ניתן להתחשב במידת הצורך בהמשך במסגרת ההכרעה שתינתן בתביעה גופה. למען הסר ספק ,אבהיר כי אין מדובר בקביעה או בהבעת עמדה לעניין גובה הנזק ,סוגיה שכשלעצמה דרושה בירור וליבון.

19מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .70

טענה נוספת שהעלתה המשיבה ,היא כי משבר הקורונה השליך באופן חמור על מצב מועדוני הכדורגל בישראל ,וכי משלוח ההודעות מהווה ניסיון של המועדון להמשיך לעמוד בקשר ישיר עם אוהדיו בתקופה קשה זו (סעיף 16לתשובת המשיבה) .למען הסדר הטוב, יצוין כי בהמשך התשובה ייחסה המשיבה את משבר הקורונה רק לשליחת ההודעה הראשונה (סעיף 89לתשובה) ,ואילו בסיכומיה טענה ביחס להודעה השנייה כי נשלחה לאחר סגר הקורונה וסגירת פעילויות הספורט במדינה (סעיף 30לסיכומי המשיבה). כמו כן ,טענה המשיבה כי ההודעות נשלחו בשעה שהמועדון פעם בצורה מצומצמת ועקב הפסדים כבדים שנגרמו לקבוצה כתוצאה מהשבתת הליגה (סעיף 45לתשובה). בכל הכבוד ,איני סבורה כי יש בנימוקים אלה כדי להצדיק שליחת דבר פרסומת ללא נטילת הסכמת הנמען לכך .הוראת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ברורה ,מפורשת ואינה מסויגת. התנאי לקבלת הסכמת הנמען לשליחת דבר הפרסומת הוא מוחלט ואינו כפוף לדבר. ייתכן שטענות אלה הנוגעות למצבה הכלכלי המשיבה במועד משלוח ההודעות וטעמים נוספים שלאורם נשלחו ההודעות ,נכונות ככל שיהיו ,עשויות אף הן להשליך על שאלת גובה הנזק ,אך אין בהן כדי לאיין את עצם ההפרה.

.71

למען הסק ספק ,הגם שטענה זו לא נטענה על ידי המשיבה ,יובהר כי לא מצאתי בנסיבות העניין כל אינדיקציה לקיומם של איזה מהחריגים הקבועים בסעיף (30א)(ג) לחוק התקשורת המתירים למפרסם לשגר דבר פרסומת אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען.

.72

מן האמור ,אני מוצאת כי למבקש קיימת עילת תביעה אישית לכאורה להפרה של הוראת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת.

סעיף 30א(ד)( )1וסעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת: .73

אשר לטענת המבקש להפרה שעניינה אי מתן אפשרות למשלוח הודעת סירוב – נראה כי גם בהיבט הזה אין בידי המשיבה טענת הגנה ראויה.

הוראת סעיף 30א(ד)( )1לחוק התקשורת קובעת כך: "הסכים הנמען לקבל דברי פרסומת לפי הוראות סעיף קטן (ב) או לא הודיע על סירובו לקבלם לפי הוראות סעיף קטן (ג) ,רשאי הוא ,בכל עת ,להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת ,דרך כלל או מסוג מסוים ,ולחזור בו מהסכמתו ,ככל שניתנה (בסעיף זה – הודעת סירוב); הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום ,למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת ,לפי בחירת הנמען".

20מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .74

בהמשך קובעת הוראת סעיף 30א(ה)(()1ג)( )1לחוק התקשורת כי: "זכותו של הנמען לשלוח ,בכל עת ,הודעת סירוב כאמור בסעיף קטן (ד) ,ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין."... בהקשר זה נקבע על ידי כב' השופט (כתוארו אז) סולברג בעניין בן עמי כי: "...בידי הנמען הברירה אם לשלוח את הודעות הסירוב "בכתב" ,או באופן שבו קיבל אותן .המפרסם נדרש אמנם להעמיד דרך "פשוטה וסבירה" למשלוח הודעות סירוב ,אך זאת מבלי לגרוע מזכותו של הנמען לשלוח את ההודעה בדרך המתאימה לו( ."...שם ,פסקה .)22

.75

עיון בשתי ההודעות נושא בקשת האישור מלמד ,כי לא ניתנה במסגרתן אפשרות כלשהי למשלוח הודעת סירוב על ידי הנמען. כך למשל ,לא צוין בהן הנוסח המקובל הבא" :להסרה מרשימת התפוצה לחץ ,"...תוך צירוף מספר ייעודי או קישור מתאים .כן לא מצאתי בהודעות כל הנחיה אחרת המאפשרת הסרה מרשימת התפוצה. מכאן ,כי ההודעות אינן מאפשרות את הזכות למשלוח הודעת סירוב על ידי הנמען. הגב' פרידמן אף אישרה זאת בחקירתה (עמ' 48לפרוטוקול ,ש' .)45-46

.76

אני ערה לכך שהמבקש השיב את המילה "הסר" בתגובה להודעות ביום ( 18.8.2020נושא אליו אדרש גם בהמשך בשאלת דרישת תום הלב) ,אך ברור שאין בעובדה זו כדי לשנות באיזשהו אופן מעצם ההפרה .משלוח הודעת הסרה מצדו של המבקש ,בין אם בשלב שבו גמר בדעתו להגיש את בקשת האישור ולפנות למשיבה במכתב התראה ,ובין אם לאו ,אינה יכולה לגרוע מחובתה של המשיבה לעמוד בדרישות הדין ,ובכלל זה להעמיד דרך "פשוטה וסבירה" למשלוח הודעות סירוב כדין .כעולה מן הודעות ,זאת לא נעשה על ידי המשיבה.

.77

זאת ועוד ,משלוח המילה "הסר" על ידי המבקש נעשתה לפי גרסתו (שלא נסתרה בשלב דיוני זה) באופן וולונטרי ולא בהתאם לפרוצדורה או הנחיה שניתנה על ידי המשיבה. כמו כן ,המשיבה גם לא טענה כי הייתה קיימת אפשרות להסרה מרשימת התפוצה על ידי השבת הודעה עם המילה "הסר" ,כך שלא ברור הכיצד טענת המשיבה כי המבקש לא ניסה

21מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 להסיר עצמו מרשימת התפוצה באופן מיידי אלא בסמוך לשליחת מכתב ההתראה מטעמו, מסייעת לה בכל הנוגע לשאלת ההפרה של ההוראה הרלוונטית. .78

נתון נוסף העולה מתוכן ההודעות ,אשר מתחבר להפרה שעניינה אי מתן אפשרות למשלוח הודעת סירוב ,הוא שההודעות אינן כוללות את שם המשיבה ובעיקר פרטים ברורים ליצירת קשר ,לצורך שליחת הודעת הסירוב ,כמצוות סעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת : "על אף הוראות פסקה ( ,)1מפרסם המשגר דבר פרסומת באמצעות הודעת מסר קצר יציין בדבר הפרסומת רק את שמו ואת דרכי יצירת הקשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב".

.79

אמנם ההודעות בענייננו נשלחו תחת השם ,Hapoelומכאן אפשר שיהיה מי שיסיק שמדובר בהודעות שנשלחו מטעם המועדון ,אך לא די בכך כדי לעמוד בדרישות סעיף 30א(ה)( )2הנ"ל. אין חולק כי פרטים ברורים הכוללים את שם המשיבה המלא ופרטים ליצירת קשר למשלוח הודעת סירוב ,אינם בנמצא בגוף ההודעות. ראוי לציין כי המשיבה טענה בנחרצות כי זהות השולח צוינה במפורש בתוכן ההודעות ואף הפנתה לצילום ההודעה הראשונה (סעיף 39בסיכומיה) .עיינתי היטב בהודעות – ולא כך הדבר .אין בתוכנן כל אזכור לשם של המשיבה או של הקבוצה או דרכי יצירת קשר כלשהם לצורך מתן הודעת סירוב ,כנדרש .ציון המילה הבודדת Hapoelתחת פרטי השולח ,לטעמי אינה מספקת ואינה ממלאת אחרת דרישות הוראת סעיף 30א(ה)( )2לחוק התקשורת. לפיכך ,נראה כי גם בנוגע להפרה זו לא קיימת טענת הגנה ראויה מצד המשיבה.

.80

למען שלמות התמונה ,יצוין כי משנמצא שההודעות שנשלחו למבקש הן בבחינת "דבר פרסומת" ,נראה כי היה על המשיבה לציין בנוסף בגוף ההודעות כי מדובר ב"דבר פרסומת" ,וזאת בהתאם להוראת סעיף 30א(ה)(()1א) לחוק התקשורת .אמנם טענה זו לא נטענה בבקשת האישור ,אך בכל זאת מצאתי לנכון לציין כי גם זאת לא נעשה על ידי המשיבה.

.81

מן האמור ,אני קובעת כי עומדת למבקש עילת תביעה לכאורה להפרה של הוראות סעיפים 30א(ד)( )1ו30 -א(ה)( )2לחוק התקשורת.

22מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 טענת המשיבה להעדר נזק: .82

אשר לנזק ,לטעמי אין בעובדה שהמבקש לא ציין במפורש בתצהירו כי נגרם לו נזק בדמות תחושות שליליות וכיוצ"ב כתוצאה מן ההודעות ,כדי לשלול נזק אישי. בפסיקה נקבע ,כי די בכך שהתובע הייצוגי יוכיח בשלב הדיון בבקשת האישור ,כי נשלח דבר הפרסומת תוך הפרת חוק התקשורת ,כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי נגרם לו וליתר חברי הקבוצה נזק שיש לפצות עליו (ראו פסק דינה של כב' השופטת חיות ברע"א MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD 1621/16נ' עו"ד עמית זילברג ,פסקה ( .)14.6.2016לפיכך ,בשלב זה של אישור התובענה הייצוגית ניתן בהחלט להסתפק בכך ואין צורך בהוכחה והכרעה בשאלת גובה הנזק ,אשר תתברר במסגרת התובענה גופה.

.83

על כך גם ראיתי להוסיף ,כי הנחת המוצא של המשיבה שלפיה מאחר והמבקש ויתר הנמענים הם מנויים של המועדון שבינם לבין הקבוצה מתקיים קשר ישיר ולפיכך לא נגרם להם לנזק כתוצאה משליחת דברי פרסומת ,אינה מקובלת עלי .גם בהינתן שהנמענים של אותן הודעות הם בעלי זיקה ברורה לקבוצה בהיותם מנוייה ,רוצים בהצלחתה ,נהנים ללכת למשחקיה ואינם מעוניינים להסב לה נזק באופן עקרוני ,אין בכך לטעמי כדי לסתור את האפשרות הסבירה כי אותו קהל יעד אינו מעוניין לקבל דברי פרסומת מהקבוצה וכי הדבר יהווה עבורם מטרד. כך גם עולה מדבר המבקש בחקירתו: "בסופו של דבר עכשיו שאני אוהב את המועדון הפועל תל אביב זה לא אומר שאני מסכים לקבל מהם הודעות."... (עמ' 26לפרוטוקול ,ש' .)3-4

.84

אם נקבל גישה זו של המשיבה ,נמצא עצמנו שוללים מראש נזק ממשלוח דברי פרסומת, רק בשל העובדה שלשולח ההודעות ולנמען מכנה משותף מסוים .קבלת גישה זו ,עלולה ליצור פרשנות פסיקתית מצמצמת לסעיף 30א לחוק התקשורת תוך מתן היתר הלכה למעשה לקבוצות ספורט לשלוח למנויה דברי פרסומת ללא הסכמתם ,באופן שאינו עולה בקנה אחד עם לשונו ועם תכליתו של סעיף זה.

23מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .85

לפיכך ומן האמור ,לא מצאתי ממש בטענת המשיבה לפיה יש לדחות את בקשת האישור בשל הטענה כי המבקש לא טען או לא הצביע על קיומו של נזק שנגרם כתוצאה משליחת ההודעות .שאלה זו תתברר ותידון במידת הצורך במסגרת התובענה עצמה.

עילות נוספות: .86

אשר ליתר עילות התביעה ,אני מוצאת כי המבקש לא פירט אותן כדבעי בסיכומיו אלא בחר לציין אותן בפסקה קצרה ובלתי מפורטת (סעיף 18לסיכומים) .סיכומי המבקש, הוקדשו למעשה אך ורק לעילה המרכזית שעניינה הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת תוך זניחת יתר העילות .העובדה שעילות התביעה הנוספות נטענו במסגרת בקשת האישור ,אין בה כדי לפטור את המבקש מלחזור ולהידרש להן במסגרת הסיכומים .לאור זאת ,אין מקום להיזקק לעילות הנוספות ולבחון את אישורן במסגרת התובענה הייצוגית (ראו :רע"א 4159/21חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' כרמי ,פסקה .))29.5.2023( 31

.87

מעבר לכך ,כן ראיתי להתייחס בקצרה לעילת הפגיעה בפרטיות .אני סבורה כי בנסיבות שבהן המבקש מסר פרטים לצורך רכישת מנוי למשחקי הקבוצה (גם אם הרכישה נעשתה באמצעות צד ג' בדמות משרד הכרטיסים "לאן") ,ספק אם שליחת הודעות לטלפון הנייד שלו מאת או בשם הקבוצה מסבות לו נזק הנובע מפגיעה בפרטיות .לטעמי ,לאור העובדה שמדובר בהודעות שנשלחו על ידי גורם שהוא ידוע למבקש ושאף קיימת בינו לבין המבקש מערכת יחסים מסוימת לנוכח המנוי שנרכש על ידו ,הרי שהנזק הנטען בגין עילת הפגיעה בפרטיות וההטרדה הכרוכה בגין משלוח "דברי פרסומת" ,חופף לכל היותר לנזק שנגרם בגין הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת. בהקשר זה ראיתי להפנות לדברי כב' השופט גרוסקופף במסגרת עניין סלקום: "תכלית הסדר הספאם היא אפוא למנוע פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו באמצעות משלוח ספאם באחת מארבע הדרכים שהוגדרו בסעיף 30א. לחוק התקשורת .ודוק ,מטרת ההסדר אינה להגן על משתמשי האינטרנט מכל דבר פרסומת ,אלא רק לחסוך מהם את הפגיעה וכן את הטרדה הכרוכה בטיפול בדבר פרסומת הנשלח באחת מהדרכים הקבועות בחוק (ראו גם :ת"צ (מרכז) 1862-11-12טויסטר נ' ,Google Inc.פסקה (."))18.9.2014( 18שם ,פסקה .)11

24מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 לאור זאת ,אני סבורה כי ממילא לא אמורה להיות לעילת הפגיעה בפרטיות משמעות מעשית בהקשר של גובה הנזק. .88

ממכלול הדברים שפורטו ונומקו לעיל ,אני קובעת כי עאמנם ומדת למבקש עילת תביעה לכאורה שעניינה הפרה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ,אך אין עומדות לו יתר עילות התביעה.

תביעה לפי ה תוספת השנייה ל חוק תובענות ייצוגיות – סעיף (3א): .89

אין ולא יכול להיות חולק שסעיף (3א) לחוק תובענות ייצוגיות מתקיים בענייננו ,שכן עסקינן בתביעה שעניינה שליחת הודעות המהוות "דבר פרסומת" ,בהתאם להוראת סעיף 30א לחוק התקשורת .עילה זו מהווה עוולה נזיקית המקימה גם עילה להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית ,בהתאם לפרט 12לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ומקימה זכות לפיצויים ללא הוכחת נזק לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת (ראו :ע"א 534/17לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ ,פסקה .))6.3.2019( 14

האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה?: .90

הדרישה הקבוצתית מעוגנת בסעיף (8א)( )1לחוק תובענות ייצוגיות אשר מציב תנאי לפיו: "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".

.91

במסגרת רע"א 2128/09הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי ( )5.7.2012קבע כב' המשנה לנשיא (בדימוס) ריבלין ביחס לסעיף (8א)( )1הנ"ל כי: "נוסחו של סעיף זה אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות ,אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן"(.שם ,פסקה .)9

25מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .92

עוד נקבע בהקשר של סעיף זה ,כי תובע המבקש לנהל הליך ייצוגי נדרש להראות כי העניין שעליו הוא מלין אינו נוגע לו בלבד ,אלא שקיימת קבוצת נפגעים שנפגעו מאותו עניין באופן דומה ,כאשר בשלב המקדמי של בקשת אישור התובענה כייצוגית ,הנטל להוכיח רכיב זה הוא לכאורי בלבד. (ראו :רע"א 6182/22תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' נחום וינקר, פסקה )24.8.2023( 19וההפניות שהובאו שם).

.93

בענייננו ,המבקש עמד בנטל הראשוני להוכחת קיומה של קבוצה הכוללת לכל הפחות מנויים של הקבוצה שקיבלו מאת המשיבה דברי פרסומת המפרות לכאורה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. לפנינו הודעות שלפי לשונן ותוכנן נועדו לכלל ולא לפרט .מטרתן ברורה ועולה בקנה אחד עם "דבר פרסומת" לפי סעיף 30א(א)( )1לחוק התקשורת. מתשובת המשיבה עולה כי ההודעות נשלחו לכל הפחות למנויי הקבוצה (ראו :סעיפים 40,44,47לתשובת המשיבה) ,כאשר אין חולק שלא הוצגה הסכמה מראש ובכתב לשליחתן. המסקנה כי ההודעות נשלחו למנויי הקבוצה קיבלה תימוכין בחקירתה של הגב' פרידמן אשר ציינה כי לפי זיכרונה..." :מי שרכש מנוי לקבוצה שלחו לו את המסרון" (עמ' 47 לפרוטוקול ,ש' .)25-26 הגב' פרידמן הוסיפה וציינה בחקירתה ,כי בחמש השנים האחרונות לקבוצה יש בין 8,000 ל 10,000 -מנויים (עמ' 35לפרוטוקול ,ש' .)18-23 כמו כן ,הגב' פרידמן לא ידעה לומר האם ההודעות נשלחו לנוספים ,למשל רוכשי כרטיסים למשחקים שאינם מנויים ,זאת מאחר שלא בדקה (עמ' 47לפרוטוקול ,ש' .)8-10

.94

מכאן ,הונחה תשתית מספקת לקיומה של קבוצה שקיימות לגביה שאלות מהותיות של עובדה או משפט משותפות ,בדמות מנויים למשחקי הכדורגל ,לכל הפחות ,שההודעות נשלחו אליהם ללא נטילת הסכמתם ,בניגוד להוראת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת.

.95

לא יכול להיות חולק שמשעה שהודעות אלה אינן כוללת אפשרות למתן הודעת סירוב והן אינן עומדות בדרישות הצורניות הנדרשות ,בהתאם לסעיפים 30א(ד)( )1לחוק התקשורת ו30 -א(ה)( )2לחוק התקשורת ,מתקיימת תשתית לקיומה של קבוצת נפגעים גם לגבי הפרה של הוראות אלה.

.96

מאחר שעולה כי ישנם מנויים נוספים כדוגמת המבקש ,הרי עולה גם כי קיימת אפשרות סבירה שאותן שאלות משותפות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה .מכל מקום ,גודלה של

26מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 הקבוצה יכול ש יתברר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה (רע"א 3717/20רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור ,פסקה ( )3.3.2021( 17להלן" :עניין דור")). "תקלה נקודתית" – האמנם? .97

לאחר שקבעתי כי הונחה תשתית לקיומה של קבוצת נפגעים ,אבחן האם חרף זאת אין מקום לאשר את התובענה כייצוגית בשל טענת המשיבה לקיום טעות נקודתית במשלוח ההודעות .לטענת המשיבה מנגנון ההסרה נשמט משתי ההודעות הספציפיות עקב טעות פקידותית של עובדת המועדון (סעיפים 13ו 45 -לתשובת המשיבה וסעיף 41לתצהיר הגב' פרידמן) .טענה זו של המשיבה היא למעשה טענה ל"תקלה נקודתית". כפי שיפורט להלן ,לא מצאתי ממש בטענה זו.

.98

ראשית ,טענת המשיבה לטעות פקידותית נטענה למעשה אך ורק ביחס להפרה הנוגעת לאי מתן אפשרות למשלוח הודעת סירוב .המשיבה אינה טוענת לטעות בעצם משלוח ההודעות אלא כי עניינה של הטעות הוא בהשמטת מנגנון ההסרה מההודעות .לפיכך ,טענה זו ממילא אינה יכולה לשלול קיומה של קבוצת נפגעים בשל הפרת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, שעניינו משלוח "דבר מפרסומת" ללא הסכמת הנמען.

.99

שנית ,משהורם נטל השכנוע הראשוני בדבר קיומה של קבוצת נפגעים גם ביחס להפרה הנוגעת לאי מתן אפשרות למשלוח הודעת סירוב כאמור וכאשר לא יכול להיות חולק כי קיימים פערי מידע לטובת המשיבה (שהרי המשיבה היא זו ששלחה את ההודעות לפי פרטי המידע המצויים אצלה) ,הרי אז נטל הראיה לקיומה של טעות נקודתית מונח לפתחה (ראו: ע"א 7187/12צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל ,פסקה פ"ה ( ;) 17.8.2014ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ ,פסקה ;)2.9.2018( 38עניין דור ,פסקה .))3.3.2021( 18

.100

האם המשיבה עמדה בנטל הראיה לקיומה של "תקלה נקודתית" ,כנטען ?

.101

לטעמי ,המשיבה לא עמדה כלל בנטל הראיה הנדרש .אני מוצאת ,כי טענת המשיבה לטעות פקידותית של עובדת המועדון שעניינה השמטת מנגנון ההסרה מההודעות ,נטענה מן הפה אל החוץ ,באמצעות תצהירה של הגב' פרידמן בלבד ,וללא ביסוס ראייתי מתאים ומספק. ראו בסעיף 20לתצהיר הגב' פרידמן: "יצוין ,כי מנגנון ההסרה ,אשר אכן נשמט משתי ההודעות הספציפיות ,נעשה עקב טעות פקידותית של עובדת המועדון ,אשר זו הפעם היחידה בה עשתה

27מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 שימוש כלשהו במערכת המועדון לשליחת מסרונים .בשל כך ,לא הוסף מנגנון ההסרה כאמור ,אשר מופיע ביתר הודעות המועדון ,כאמור ,עובר ולאחר שליחת שני המסרונים". מדברים אלה אני למדה ,כי המשיבה לא הצליחה לנפק הסבר מפורט בליווי אסמכתאות כדבעי כיצד בדיוק התרחשה הטעות ,שלב אחר שלב ,אלא טענה בצורה כוללנית כי חלה טעות בעצם אי הוספת מנגנון ההסרה .בכך לא די .ההסבר להתרחשות הטעות שהובא מפי הגב' פרידמן בחקירתה ,היה מינימלי ,מבלי לרדת לפרטים והסברים .בלי לנקוב בשם העובדת ולהגיש תצהיר מטעמה. כאשר הגב' פרידמן נשאלה על ידי ב"כ המבקש: "מה הטעות שבדיוק היא (העובדת – נ.ג ).עשתה?: השיבה: "הייתה צריכה לשלוח את זה כמו שצריך לשלוח .יש חוקים איך שולחים הודעות ,מה צריך לכתוב ,איפה צריך לעשות הסרה". (עמ' 33לפרוטוקול ,ש' .)18-20 .102

מצופה היה כי טענה עובדתית זו לקיומה של טעות תיתמך בתצהיר מפי אותה עובדת ולא מגורם שלישי בדמות הגב' פרידמן. לא זו אף זו – בחקירתה של הגב' פרידמן אף נודע כי הגב' פרידמן כלל לא עבדה במועדון במועד שליחת ההודעות (עמ' ,29ש' .)19-20 מכאן ,שהגב' פרידמן העידה כגורם שלא היה עד ישיר לטעות הנקודתית הנטענת ,ביחס לאירוע שהתרחש טרם תקופת עבודתה במועדון. לא בכדי כאשר נשאלה הגב' פרידמן אם אותה עובדת שלחה את ההודעות על דעת עצמה, השיבה הגב' פרידמן" :לא הייתי .לא יכולה להגיד לך ."...בהמשך ציינה כי היא מניחה שאותה עובדת שלחה את ההודעות על דעת עצמה (עמ' 33לפרוטוקול ,ש' .)10-13 לא למותר להוסיף ,כי אף שמה של אותה עובדת לא צוין על ידי המשיבה ,לא במסגרת התשובה ולא במסגרת התצהיר מטעם הגב' פרידמן .רק במסגרת חקירת הגב' פרידמן בתשובה לשאלה שנשאלה ,עלתה לראשונה זהותה של אותה עובדת – אורטל בודביק (עמ' 33לפרוטוקול ,ש' .)14-17 מכל האמור ,אני קובעת כי עדותה של הגב' פרידמן בנושא הטעות הנקודתית ,היא בבחינת עדות מפי השמועה ולפיכך משקלה אפסי.

28מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .103

המשיבה לא ראתה לנכון להגיש תצהיר מטעם אותה עובדת שביצעה את הטעות הנטענת או לזמנה למתן עדות .חלה איפוא החזקה כי אם העובדת הייתה מעידה בעניין זה ,היה הדבר פועל לחובתה של המשיבה (ראו :ע"א 2275/90לימה חברה ישראלית לתעשיות בע"מ נגד פרץ רוזנברג ,מז ( ;)605 )2ע"א 3886/12זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ ,פסקה (34ב) ( ;)26.8.2014ע"א 2274/21מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ, פסקה 63לפסק דינו של כב' השופט שטיין (.))1.1.2023

.104

להשלמת התמונה ,אתייחס לצילומי המסך של שתי הודעות נוספות עליהן נסמכת המשיבה ,אשר כוללות לטענתה מנגנון ההסרה כנדרש על פי דין (נספח 3לתשובת המשיבה). לטעמי ,אין באותן הודעות כדי לשמש טענת הגנה ביחס לאיזה מההפרות המובאות בבקשת האישור.

.105

עיון בשתי הודעות אלה מלמד כי הן נחזות על פניהן להודעות המהוות "דבר פרסומת" ,כי קיים בהן מנגנון הסרה וכי הם נשלחו על ידי .Hapoelיחד עם זאת ,לא מצוין באותן הודעות מתי נשלחו ולמי .המשיבה גם לא הביאה למתן עדות את הגורם הספציפי ששלח את אותן הודעות .לכן ,אין לדעת האם מדובר בהודעות שנשלחו טרם הגשת בקשת האישור (מה שעשוי ללמד על מדיניות משלוח ההודעות של המשיבה בזמן אמת) ולאיזה קהל יעד. בכך סיכלה המשיבה עצמה את האפשרות להסתייע באותן הודעות לצורך למידה על דרך הפעולה שבה נוקטת היא בשליחת דברי פרסומת לתקופה הרלוונטית לבקשת האישור. בהקשר זה אוסיף ,כי העדר תאריך על גבי אותן שתי נודעות שצורפו במסגרת נספח 3 לתשובה תמוה ,שהרי בהודעה נוספת (שאינה בבחינת "דבר פרסומת") שהציגה המשיבה במסגרת נספח 2לתשובה ,כהודעה שנשלחה למנויים לצורך איסוף מנוי ,כן היה נקוב תאריך .ייתכן שההסבר הוא שאותה הודעה שצורפה בנספח 2כלל לא נשלחה על ידי המשיבה ,אלא על ידי משרד הכרטיסים "לאן" ,אשר שמו מצוין בסוף אותה הודעה .כמו כן ,כי בראש ההודעה שבנספח 3לא נכתב שם השולח ,Hapoelכפי שהיה כתוב בראש ההודעות נושא בקשת האישור ,אלא המספר .*8780לכך לא מצאתי כל התייחסות מצד המשיבה. מכל מקום ,אף אם הייתי מוצאת ללמוד מאותן הודעות שצורפו במסגרת נספח 3לתשובה על דרך התנהלות המשיבה באשר למשלוח הודעות (ואיני קובעת כך) ,הרי שלא היה בכך כדי לאיין את ההפרות הנלמדות מאותן שתי הודעות נושא בקשת האישור. לאור האמו ר ,איני רואה בצילומי המסך של שתי ההודעות שצורפו במסגרת נספח 3 לתשובה כדי לסייע למשיבה בהוכחת הטענה ל"תקלה נקודתית" ,או בכלל.

29מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .106

לסיכום פרק זה ,אני מוצאת כי הורם נטל ראשוני ולכאורי על ידי המבקש לקיומה של קבוצה ,לגביה התובענה מעוררת שאלות משותפות מהותיות של עובדה או משפט הנוגעות להפרות של סעיפים30 :א(ב) לחוק התקשורת30 ,א(ד)( )1לחוק התקשורת ו30 -א(ה)()2 לחוק התקשורת ,וכי קיימת אפשרות סבירה שהן תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. המשיבה לא הרימה את הנטל לביסוס טענתה בדבר קיומה של תקלה נקודתית שגרמה להשמטת מנגנון ההסרה מההודעות. מתקיים איפוא בענייננו התנאי הנדרש שבסעיף (8א)( )1לחוק תובענות ייצוגיות.

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת: .107

סעיף (8א)( )2לחוק תובענות ייצוגיות קובע את התנאי לפיו: "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

.108

במקרים בהם קיים מיעוט של הודעות מפרות לכאורה הנשלחות לקבוצת נמענים ,לא משתלם להגיש תביעה אישית בשל היתכנות לנזק אישי נמוך .כך גם בענייננו .הנזק הנטען הועמד על ידי המבקש על סך של ₪ 100בגין הודעה ומכאן שאין הצדקה מעשית להגשת תביעה פרטנית .נראה כי דרך הבירור של תובענה ייצוגית אכן מתאימה יותר. ראו בהקשר הזה את דברי כב' השופט פוגלמן במסגרת רע"א 1954/14חזני נ' שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) ( )4.8.2014כי: "סעיף 30א(י)( )1לחוק קובע כי בית המשפט רשאי לפסוק לנמען פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 1,000ש"ח בגין כל דבר פרסומת שקיבל בניגוד להוראות סעיף 30א... שיקולי המדיניות שבבסיס סעיף 30א(י) משיקים לאלה המונחים בבסיס מוסד התובענה הייצוגית .מטרתם של שני ההסדרים היא לעודד הגשת תביעות בעלות "ערך שלילי" :תביעות שהעלות הכרוכה בניהולן בידי תובע בודד עולה על התועלת הצפויה מהן ועל כן הגשתן אינה כדאית... נקודת המוצא שבבסיס סעיף 30א(י) לחוק היא שנמען של דבר פרסומת שנשלח בהפרה של החוק לא יטרח להגיש תובענה לפיצוי בגינה משום שהנזק האישי שנגרם לו נמוך מן העלות הכרוכה בניהולה"... (שם ,סעיפים .)7-9

30מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .109

זאת ועוד ,במקרה דנן הקבוצה המסתמנת ברורה וידועה ,לפחות ברובה המכריע .מדובר במנויי משחקי הכדורגל של הקבוצה שנשלחו אליהם ההודעות נושא בקשת האישור ,כאשר לא ניתן לשלול בשלב זה קיומם של נוספים שנשלחו אליהם ההודעות .חזקה כי בידי המשיבה ,בהיותה מי ששלחה את ההודעות ,המידע הנדרש באשר לכמות האנשים שנשלחו אליהם ההודעות .עניין זה יתברר לוודאי במסגרת הליכים מקדמיים שיעשו במסגרת ניהול התובענה גופה.

.110

אוסיף בהקשר זה ,כי שלא כפי שגורסת המשיבה ,איני סבורה שבנסיבות העניין יהיה בהכרח צורך בבירור פרטני באשר לכל אחד מחברי הקבוצה .טענה זו נטענה על ידי המשיבה ללא ביסוס ראייתי .היה מצופה כי המשיבה תציג בהקשר זה מסד עובדתי נוגד אשר מעיד למשל על מנויים שכן ניתנה הסכמתם מראש למשלוח ההודעות או על מנויים שנשלחו אליהם ההודעות ללא נטילת הסכמתם ,אך חרף זאת הם מצהירים על כך שהם מעוניינים בהודעות כאלה .זאת לא נעשה כלל ועיקר ,אלא נטען כאמור למערכת יחסים מיוחדת בין האוהדים לקבוצה המאיינת את התביעה – טענה שנדחתה על ידי. מעבר לכך ,אין חובה שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד ה משותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות ( רע"א 4556/94טצת ואח' נ' זילברשץ ואח' ,פ"ד מט ( .)) 1996 ( 788 , 774 ) 5 בכל הנוגע לשאלת הנזק די בכך שהתובע הייצוגי יוכיח בשלב זה שנשלח דבר הפרסומת תוך הפרת חוק התקשורת ,כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי נגרם נזק בר פיצוי.

.111

בנסיבות הנ"ל ,אני סבורה כי למבקש ולכלל חברי הקבוצה יש אינטרס משותף ונראה שתובענה ייצוגית היא הדרך ההוגנת והיעילה לבירור המחלוקת. מן האמור ,אני קובעת כי מתקיים התנאי הנדרש בסעיף (8א)( )2לחוק תובענות ייצוגיות.

קיים יסוד סביר שעניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב על ידי המבקש: .112

תנאי נוסף לאישור התובענה כייצוגית ,הוא כי על התובע המייצג ובא כוחו לפעול בדרך הולמת ובתום לב במסגרת ניהול ההליך הייצוגי .כלל זה מקבל ביטוי מפורש במסגרת סעיפים (8א)( )4()3לחוק תובענות ייצוגיות ,אשר זו לשונם: "( )3קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; ( )4קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב;"

31מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .113

הכלל המשפטי הוא ,שיש לדחות בקשה לאישור תובענה כייצוגית מטעמים של פגמים בהתנהלות הדיונית של התובע או ב"כ במקרים חריגים בלבד .זאת ,בין היתר מתוך הגישה שלא להערים קשיים על התובע המייצג ועל מנת שלא לפגוע במוסד התובענה הייצוגית .רק אם יימצא כי ההתנהלות עולה כדי חוסר תום לב קיצוני ,הדבר עלול להביא את בית המשפט לדחות את התובענה ,נוכח הצורך בהרתעת תובעים ועורכי דין פוטנציאלים עתידיים מהתנהגות דומה ,תוך שמירה על האינטרס הציבורי ותכליתה הציבורית של התובענה הייצוגית בכללותה. ראו :רע"א 3698/11שלמה תחבורה ( )2007בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר .שירותי אכיפה בע"מ, פסקאות מ' ו -מ"ב לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה דאז ,השופט רובינשטיין ()6.9.2017 (להלן" :עניין שלמה תחבורה").

.114

המשיבה בענייננו טענה הן בתשובתה לבקשת האישור והן בסיכומיה ,כי המבקש מסר תצהיר שיקרי ,עת טען בתצהירו כי הוא ניסה להסיר את ההודעה הראשונה שנשלחה אליו, בעוד שעולה כי אלה לא היו פני הדברים במציאות .המשיבה אף הוסיפה ,כי לשיטתה אותה הודעת "הסר" נשלחה על ידי המבקש שלא באופן מיידי בתגובה למשלוח ההודעות ,אלא כמהלך מתוכנן בליווי משפטי צמוד תוך ניסוח מכתב התראה .ברם ,לטעמי משלוח הודעת "הסר" ,אינה בליבת הדיון המשפטי ,אשר נסב סביב ההפרות שהציף המבקש.

.115

מעבר לכך ,אכן עולה כי המבקש לא שלח הודעת "הסר" מיד לאחר משלוח ההודעות ,בפרט לאחר ההודעה הראשונה .כך גם העיד המבקש בחקירתו (עמ' 12ש' ;19-20עמ' 13ש' 29- ;33עמ' 16ש' .)7 ההודעה הראשונה נשלחה ביום 5.8.2020וההודעה השנייה נשלחה ביום ,16.8.2020כאשר הודעת המבקש – "הסר" – נשלחה רק ביום .18.8.2020מכאן ,כי המבקש ביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה ,אך לא בתגובה להודעה הראשונה אלא למעשה בתגובה למשלוח שתי ההודעות ,יומיים לאחר משלוח ההודעה השנייה .המבקש אף אישר זאת בחקירתו (עמ' ,14ש' .)20-21

.116

המשיבה הציגה את תוצאות חקירת המבקש בעמ' 14-15לפרוטוקול ,ככזו המלמדת על פער זמנים בין משלוח ההודעות לבין משלוח הודעת "הסר" על ידו ופנייה לייעוץ משפטי ("לקח לי איזה יום יומיים להתארגן על זה ,להכין את המכתב הזה( "...עמ' ,15ש' .))19 המשיבה ,מבקשת ללמוד מן החקירה כי המבקש עסק בהכנת מכתב התראה במשך יומיים, עוד לפני ששלח הודעת "הסר" (סעיפים 53-55לסיכומיה ונספח 4לתשובתה). עוד ראו טיעוני המשיבה בעמודים 13-16בסיכומיה וההפניות לפרוטוקול שהובאו שם.

32מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 .117

ייתכן שדרך פעולה זו של המבקש עליה מצביעה המשיבה ,עשויה ללמד שהמבקש בענייננו אינו תמים ומטרתו הייתה כדי לנקוט בהליכים משפטיים כנגד המשיבה .לא בכדי שלח המבקש את מכתב ההתראה באותו היום שבו שלח הודעת "הסר" – .18.8.2020בכלל זה ייתכן שמשלוח הודעת "הסר" התבקש כדי לבדוק אם ניתן לבצע הסרה מרשימת התפוצה באופן הזה. מכל מקום ,לטעמי אין בהתנהלות המבקש ,כדי לגרוע מעילת תביעתו ומאישור התובענה כייצוגית .בסופו של דבר לא המבקש הוא שגרם למשלוח ההודעות מטעם המשיבה לציבור המנויים ללא נטילת הסכמתם .אני מוצאת ,כי המבקש פעל מול המשיבה תוך זמן סביר של ימים מאז נשלחה ההודעה הראשונה ויומיים בלבד לאחר שליחת ההודעה השנייה, וזאת לאחר ששקל כיצד להתנהל בעקבות משלוח ההודעות .אין כל חריג בדרך פעולה זו. עצם פנייתו לייעוץ משפטי אינו דבר פסול .מי שסבור שזכותו נפגעה וכי ייתכן שקיימת לו עילת תביעה ,פונה לעורך דין לצורך מיצוי זכויותיו .ייתכן שהיה מקום שהמבקש ידייק בניסוח ויבהיר בתצהירו כי נשלחה על ידו הודעת "הסר" אחת בלבד בתגובה לשתי ההודעות ,אך כאמור סוגיה זו אינה העיקר בענייננו. גם הפנייה להליך ייצוגי אינה פסולה ואף מתבקשת ,כפי שהוסבר לעיל בפרק המתייחס לסעיף (8א)( )2לחוק תובענות ייצוגיות.

.118

העובדות בענייננו הן ברורות ,פשוטות ,קצרות ועולות בבירור מנספח 4לבקשת האישור – שהינו עמוד אחד בלבד בו מופיעות שתי ההודעות ,לרבות הודעת המבקש המבקשת להסירו .כל בר בי רב שמעיין בחומר יכול להבין בנקל את המצב העובדתי. לפיכך ,איני סבורה שנסיבות אלה מתאימות לקביעה הקשה שמדובר בתצהיר שיקרי.

.119

מן האמור ,אני מוצאת כי התנהלות המבקש לאחר משלוח ההודעות אינה פוגמת בכשירותו לשמש תובע ייצוגי.אין המדובר ב ":ייזומה של תובענה ייצוגית מעיקרא ,דהיינו מבלי שיש עילה "אותנטית" בבסיסה( "...עניין שלמה תחבורה ,פסקה מ"ו) .מדובר לכל היותר באופן ניסוח תצהיר המבקש.יחד עם זאת ,איני שוללת שהתנהלות המבקש עשויה להילקח בחשבון ולהוות בעתיד שיקול באשר לפסיקת גובה הנזק( .רע"א 2904/14גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ ,פסקה י"ג (.))27.7.2014

.120

אבחן עתה את טענת המשיבה ,לפיה קיימת סבירות לא מבוטלת שב"כ המבקש לא ינהל את ההליך בדרך הולמת ,הן בשל מעורבותו בהגשת האישור ועריכת תצהיר המבקש ,והן "לנוכח סגנונו הבוטה והאופן המבזה והמביש שבו חקר את נציגת המשיבה" (סעיף 95 לסיכומי המשיבה המפנה גם לעמ' 54ש' 1-12לפרוטוקול).

33מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 בהקשר הזה יש לבחון האם לעורך הדין המייצג הכישורים והניסיון הנדרש לצורך ניהול ההליך המשפטי ,תוך שמירה על האינטרסים של הקבוצה .בכל הנוגע לחובת תום הלב הנבחנת לאורו של סעיף (8א)( )4לחוק תובענות ייצוגיות ,הרי זו נוגעת אמנם בעיקרה למערכת היחסים בין בא כוח התובע המייצג (וכמובן התובע המייצג עצמו) לבין חברי הקבוצה ,אך חובה זו חלה גם ביחס לנתבע וביחס לבית המשפט (ראו את הדיון שנערך בהקשר הזה בפסקאות כ"ו-ל"ז בעניין שלמה תחבורה וכן את ההפניות שם). .121

בענייננו ,לא מצאתי כי ב"כ המבקש נקט בסגנון חקירה בוטה או מבזה כי שהציגה זאת המשיבה .באותו מקרה בודד אליו הפנתה המשיבה ,ב"כ המבקש שאל את הגב' פרידמן האם היא נהנית לקבל הודעות ספאם ,ואילו בית המשפט ביקש שהשאלה תנוסח אחרת. הא ותו לא .מכאן ועד המסקנה שב"כ המבקש לא ינהל את ההליך בדרך הולמת ,הדרך עוד ארוכה .ברי כי זהו לא המקרה שלאורו יש לקבוע קביעה חריגה שלפיה הייצוג אינו הולם. גם העובדה שב"כ המבקש היה מעורב מן הסתם בהגשת בקשת האישור ובניסוח התצהיר (עניין עליו עמדתי לעיל) ,אינה חריגה אלא מובנת מאליה ,מתבקשת ולגיטימית.

.122

מן האמור ,אני קובעת כי מתקיימים בענייננו גם התנאים הנדרשים שבסעיפים (8א)()4()3 לחוק תובענות ייצוגיות.

הערה לפני סיום: .123

במקרה דנן ,הונחה לטעמי תשתית מספקת לקיומן של הפרות לכאורה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ,על מנת לאשר את התובענה כייצוגית. עם זאת ,גם בהינתן קביעות הלכאוריות אלה ,יש לזכור כי פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני שנטען כי נגרם לקבוצה ,עדיין טעונה הוכחה .בהקשר זה מופנים הצדדים לכך שבהליך ייצוגי לא ניתן לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח חוק התקשורת ראו :סעיף (20ה) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 335/23דאבלטק בע"מ נ' לב ,פסקה .))27.7.2023( 18

.124

עוד ראיתי לציין בהקשר הזה ,כי התמונה המצטיירת בענייננו ,נכון לשלב זה ,היא שעסקינן בסופו של יום בשתי הודעות בלבד שנשלחו על פני הדברים לציבור ידוע ומוגדר מראש בעל זיקה למשיבה – מנויי הקבוצה. גובה הנזק טרם הוברר אך ראוי כי הדברים שנאמרו כאן ,ישמשו בסיס להידברות בין הצדדים.

34מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 סיכום: .125

מן המקובץ ,דין הבקשה לאישור התובענה כייצוגית להתקבל ,בהתאם ובכפוף להלן: עילת התביעה בגינה מאושרת הגשת תובענה ייצוגית :הפרת הוראות הסעיפים הבאים בחוק התקשורת30 :א(ב) לחוק התקשורת30 ,א(ד)( )1ו30 -א(ה)(.)2 הגדרת הקבוצה" :כלל האנשים אשר קיבלו מן המשיבה ,בשבע השנים האחרונות, מסרונים לטלפונים הניידים שלהם ,ללא שנתנו את הסכמתם המפורשת לכך בהתאם לחוק התקשורת ו/או ללא שניתנה להם אפשרות למתן הודעת סירוב ו/או שלא שצוין במסרונים שמה של המשיבה ו/או שלא צוינו במסרונים דרכי יצירת הקשר עם המשיבה לצורך מתן הודעת סירוב ,בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת" (להלן: "הקבוצה"). יוער בהקשר זה כי בשלב הנוכחי עולה כי הקבוצה כוללת מנויים של הקבוצה בלבד שנשלחו אליהם ההודעות ,אך ייתכן שהקבוצה תגדל לאחר קבלת מידע מתאים מאת המשיבה. השאלות הקבוצתיות המשותפות :האם המשיבה הפרה את הוראות שונות בסעיף 30א לחוק התקשורת כלפי הקבוצה? האם הגרם לקבוצה נזק ומה גובהו? הסעדים הנתבעים :פיצוי כספי וכן מתן הוראות למשיבה לתקן דרכיה ולפעול לפי הוראות הדין ,כאמור בכתב התביעה שצורף לבקשת האישור. התובע המייצג ובא כוחו המייצג :כמפורט בכותרת ההחלטה. פרסום :באי כוח הצדדים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגיות ,כאמור בסעיף 25לחוק תובענות ייצוגיות .נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף (14א) לחוק תובענות ייצוגיות בהתאם להחלטה זו ,וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11לחוק תובענות ייצוגיות .נוסח ההודעה יתואם בין באי כוח הצדדים ויוגש לאישור תוך 14ימים מהיום .גודל האותיות לא יפחת מ 2 -מילימטרים. המשיבה תישא בעלויות הפרסום .ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים נפוצים.

35מתוך 36

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 16494-12-20יזדי נ' פועלי תל אביב אחזקות בע"מ 21ינואר 2024 הודעה למנהל בתי המשפט :בהתאם לסעיף (14ב) לחוק תובענות ייצוגיות ,הודעה על החלטה זו תימסר למנהל בתי המשפט ,בצירוף העתק החלטה זו ,לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות. הוראות להמשך :אני מקצה לצדדים פרק זמן של 60ימים לצורך הידברות במטרה שתוגש בקשה לאישור הסדר פשרה .בהעדר הסכמות ,תינתנה הוראות להגשת כתב הגנה וכתב תשובה (בהינתן כי כתב התביעה מצורף לבקשת האישור ואינו מצריך תיקון). .127

בשים לב לסעיף 23לחוק תובענות ייצוגיות ,אני מורה כי המשיבה תשלם לב"כ המבקש שכר טרחה בגין טיפול בתובענה עד לשלב זה ,בסך כולל של .₪ 10,000

המזכירות תדוור ההחלטה לצדדים.