בש"פ 2792/08 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

בפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 19.3.08 בב"ש 90411/08 (כבוד השופט ג' נויטל).

העובדות

2.

האישום.

כנגד העורר הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב אישום המייחס לו

שמונה עבירות של מעשה מגונה בקטין בן משפחה בנסיבות אינוס, לפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיף 348(ב) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.

על פי הנטען בכתב האישום, המתלונן, נכדו של העורר, נהג להתארח ולישון, מעת לעת, בסלון דירתו של העורר. במהלך שהותו של המתלונן בדירה, נהג העורר לגלוש באתרי פורנוגרפיה ברשת האינטרנט ולהציג אותם למתלונן. במועדים בלתי ידועים, במהלך שנת 2007, נהג העורר לשכב לצידו של המתלונן על הספה בסלון. משנרדם המתלונן על הספה, נהג העורר, לכל הפחות בשמונה הזדמנויות שונות, להפשיל את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן ולחכך את איבר מינו בישבנו את המתלונן, עד שהגיע לסיפוק מיני. לאחר מכן, היה העורר מנגב את ישבנו של המתלונן, מחליף את מכנסיו וחוזר לישון לצידו. לעיתים, היה המתלונן מתעורר משנתו עד שהיה העורר מגיע אל סיפוקו, והיה משים עצמו כישן.

3.

תסקיר המעצר הראשון.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המשיבה בקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו. ביום 26.12.07 הוגש תסקיר מעצר בעניינו של העורר (להלן – תסקיר המעצר הראשון ) , במסגרתו צויין כי העורר, בן 70, נעדר עבר פלילי וסובל ממצב בריאותי רעוע אשר, לטענתו, שיבש את תפקודו המיני. כן צויין כי העורר ממשיך לגלות משיכה לפעילות מינית מוגברת ולצד קיום יחסי מין עם נשים בוגרות תמורת תשלום היה נוהג לשוטט באתרי פורנוגרפיה באינטרנט בעלי אופי של יחסי מין הטרו-סקסואליים ומבוגרים, כאשר שלל משיכה לילדים ולקטינים, אולם קיימים אצלו "עיוותי חשיבה ביחס למערכת יחסיו עם נכדו והשלכותיה" וכן כי הוא "מתקשה בשליטה ואיפוק על דחפיו המיניים המוגברים".

בנוסף, ציין שירות המבחן כי הוא מתקשה להעריך את רמת הסיכון הנשקפת מן העורר לפגיעות מיניות נוספות בעתיד, אולם ממכלול הנתונים ההתרשמות הינה כי מדובר ברמת סיכון נמוכה עד בינונית. לפיכך, המליץ שירות המבחן על שחרור העורר לחלופת מעצר מוצעת של מעצר בית מלא בדירה השייכת לאחותו ולבעלה (שאינם מתגוררים בה), בפיקוח מלא של אשתו ובן דודתה, וכן על איסור צפייה בחומרי פורנוגרפיה ואיסור יצירת קשר באופן ישיר או עקיף עם ילדים וקטינים.

4.

החלטתו הראשונה של בית המשפט קמא. ביום 27.12.07, לאחר שהוגש לו תסקיר המעצר

בעניינו של העורר ונשמעו בפניו טענות הצדדים בעניין, הורה בית המשפט קמא על מעצר העורר עד תום ההליכים נגדו. במסגרת ההחלטה קבע בית המשפט קמא כי התיאור בכתב האישום מלמד על מסוכנות רבה הנשקפת מן העורר, אשר לשיטתו נובעת מן העבירות המיוחסות לעורר, אשר בוצעו בשמונה הזדמנויות שונות לפחות וכן מנסיבות ביצוען – העובדה שהעבירות בוצעו כלפי נכדו הצעיר של העורר הנותן בסבו אמון המתבטא בכך שהנכד בא להתארח ולישון בבית העורר.

נקבע כי קיים ספק ממשי באשר ליכולת להשיג את מטרת המעצר באמצעות חלופת מעצר, נוכח האינטנסיביות של המעשים בבן משפחה רך בשנים, המלמדת על קשייו של העורר לשלוט בדחפיו.

בנוסף, ציין בית המשפט קמא כי המשיב עצמו ציין במסגרת הודעתו מיום 20.11.07 במשטרה כי נהנה מן המעשים המיוחסים לו; כי אם הדבר הפריע למתלונן, מדוע שב וחזר לישון אצלו וכי המתלונן היה היוזם של המעשים והאחראי להם "והוא הבין שהוא אוהד את הדברים". לאור דברים אלו קבע בית המשפט קמא, כי אין לעורר "אפילו קצה של הבנה של חומרת המעשים" ושל מסוכנותו הרבה הנלמדת מהם.

באשר לתסקיר המעצר, ציין בית המשפט קמא כי מן התסקיר עולה, בין היתר, שניכרו בעורר עיוותי חשיבה רבים וקושי בשליטה על דחפיו המיניים המוגברים, וכי ממצאים אלו מחזקים את המסקנה לפיה לא ניתן להשיג את מטרת המעצר באמצעות חלופת המעצר המוצעת.

לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי הגם שהביא במסגרת שיקוליו את גילו של העורר, עברו הנקי והמלצתו של שירות המבחן, הרי שנתונים אלה אינם מפחיתים את מסוכנותו ולפיכך לא מצא בית המשפט קמא לנכון לשחרר את העורר לחלופת המעצר והורה על מעצרו כאמור.

5.

הערר הראשון ותסקיר המעצר המשלים . על החלטתו האמורה של בית המשפט קמא הגיש

העורר ערר לבית משפט זה. ביום 15.1.08 נמחק הערר בהסכמת העורר וניתנה החלטה על ידי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, אשר קבעה כי יוגש תסקיר מעצר משלים בעניינו של העורר, לצורך בחינת האפשרות "לחזק" את חלופת המעצר שנבחנה בתסקיר המעצר הראשון, באופן שימצא מפקח נוסף אשר יתגורר יחד עם העורר בדירת אחותו בה ישהה במעצר בית במשך כל שעות היממה ויהיה אחראי לק יום תנאי השחרור שלו. נקבע כי שירות המבחן יבדוק אפשרות לפיה אחותו של העורר תתגורר בדירה ותשמש מפקחת נוספת כאמור וכן אפשרויות אחרות שתתכנה לעניין זה, כמו גם את הטלתו של פיקוח שירות המבחן עד לסיום המשפט וכן חובת התייצבות במשטרה. לבסוף, נקבע כי התסקיר המשלים יוגש בתוך 10 ימים ממועד ההחלטה האמורה וכי בא כוח העורר יגיש בתוך 7 ימים חומר רפואי הנוגע למצבו הבריאותי של העורר, בתמיכה לטענותיו בעניין זה.

ביום 9.3.08, לאחר מספר דחיות, הוגש תסקיר המעצר המשלים. במסגרת תסקיר זה ציין שירות המבחן כי נפגש עם שבעה קרובי משפחה של העורר – אשתו, ארבעת ילדיו, אחותו ובעלה וכי הם נכונים לפקח על העורר במסגרת חלופת המעצר במשמרות, אולם שירות המבחן התרשם כי הם מתקשים להתייחס למורכבותו של המצב במשפחתם, להשלכותיהם של האישומים נגד העורר ולהתייחסותם אליו ובינם לבין עצמם. צויין כי מאז מעצרו של העורר שורר מתח בין בני המשפחה וקיימות תחושות כעס שקשה לבחון את מידת השפעתן והשלכותיהן על קיום התנאים המגבילים שיוטלו על העורר. בנוסף, צויין כי לאחר שיחה עם אחות העורר ובעלה התרשם שירות המבחן כי הם מתקשים להתחייב לסייע לעורר במסגרת חלופת המעצר, לאור אבחנתו של הבעל כחולה סרטן.

לאור כל האמור לעיל, נמנע שירות המבחן מלהמליץ על שחרור של העורר לחלופת המעצר המוצעת ובנוסף ציין כי קיימת אצל העורר מוטיבציה נמוכה להשתלב בהליך טיפולי המתייחס למצבו.

לבסוף, ביום 18.3.08 הגיש שירות המבחן עדכון לתסקיר המעצר המשלים, במסגרתו צויין כי בביתו של העורר הותקן קו טלפון מתוך ציפייה לשחרורו לחלופת המעצר בביתו, וכי נמסר לו שבני המשפחה אף ערוכים לשכור דירה עבור העורר, היה והחלופה הראשונה לא תאושר, בה ישהה במעצר בית תחת פיקוחה של אשתו וביתם, שהיא אם לקטינים. שירות המבחן שב וציין כי מצבו של העורר מאופיין בסיכון "בעיקר סביב רמת הדחפים המיניים המוגברים, התעסקותו האובססיבית בתחום המיני ועמדתו המטשטשת לבעיות וקשיים בתחום המיני". שירות המבחן הדגיש כי שהייתו של העורר במעצר בית תחת פיקוחה של אישתו או מי מבניו אינה יעילה להפחתת הסיכון במצבו, בשל היחסים בתוך המשפחה והקושי שלו להתמודד עם האיסור על המצאות קטינים בבית אביהם ואימם, כמפורט בתסקיר המעצר המשלים. לבסוף, ציין שירות המבחן כי אין באיזוק אלקטרוני כדי להפחית את רמת הסיכון הנשקפת מן העורר ולפיכך שב והמליץ שלא לשחרר את העורר לחלופת המעצר.

6.

החלטתו השניה של בית המשפט קמא . לאחר שהוגשו לו תסקיר המעצר המשלים והעדכון

מיום 18.3.08 ולאחר ששמע את טענות הצדדים בעניין, קבע בית המשפט קמא, ביום 19.3.08, כי יש להותיר את העורר במעצר עד תום ההליכים, בקובעו כי מתוכנם של התסקיר המשלים והעדכון לו ומהמלצתו השלילית של שירות המבחן עולה כי אין חלופת מעצר רלוונטית בעניינו של העורר.

מכאן הערר שבפניי.

נימוקי הערר

7.

לטענת העורר, שגה בית המשפט קמא בקובעו כי יש לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו נוכח המסוכנות הגבוהה הנשקפת ממנו, מן הטעמים הבאים: המעשים נשוא האישום אינם מצויים במדרג חומרה גבוה במסגרת עבירות המין; כי מתסקיר המעצר הראשון עולה כי מדובר ברמת סיכון נמוכה עד בינונית להישנות המעשים וכי מדובר במעשים שבוצעו תוך ניצול הזדמנויות כלפי קורבן שהיה בנגישות משפחתית ולפיכך המסוכנות הנשקפת מן העורר היא נקודתית כלפי המתלונן ולא כלפי כולי עלמא. בא כוח העורר ביקש לציין כי בבדיקת מחשבו של העורר לא נמצאו ראיות כלשהן לנטייה פדופילית מצידו של העורר וטען כי אין לו נטיות כאלה.

8.

מוסיף העורר וטוען כי שגה בית המשפט קמא כשאימץ את המלצתו של שירות המבחן שלא לשחרר את העורר לחלופת המעצר המוצעת, הואיל ושינוי עמדתו של קצין המבחן, אשר המליץ במסגרת תסקיר המעצר הראשון על שחרור העורר לחלופת מעצר ואילו בתסקיר המעצר המשלים המליץ על השארתו במעצר, אינה מבוססת ואינה הגיונית משום שלא זו בלבד שהנסיבות לא השתנו, אלא שאף הוצעה תוספת של מפקחים ואף איזוק אלקטרוני. לפיכך, טוען העורר כי אין כל הסבר לשוני המהותי שבין ההמלצה לשחרר את העורר לחלופת מעצר הכלולה בתסקיר המעצר הראשון, לבין ההמלצה שלא לעשות כן הכלולה בתסקיר המשלים ובעדכון לו.

לטענת העורר, נכונותם של בני משפחתו להתגייס ולפקח עליו מצביעה על כך שאין לייחס כל משמעות למתחים השוררים במשפחה ולתחושות הכעס אליהם מתייחס שירות המבחן בתסקיר המשלים ובעדכון לו. בנוסף, טוען העורר, כי המפקחים המוצעים ערים לאיסור הימצאותם של קטינים בקרבת העורר והם נערכים לכך, ולפיכך לא ברור הבסיס לקביעתו של קצין המבחן בתסקיר המבחן המשלים לפיה "קיים קושי להתמודד עם איסור על הימצאותם של קטינים בבית המשפחה."

9.

לבסוף, טוען העורר כי הוא אדם נורמטיבי, נשוי, אב לילדים וסב לנכדים, ללא עבר פלילי הסובל מבעיות בריאות (כפי שמפורט באישור רפואי מיום 6.1.08 שהוגש לעיוני) אשר עלולות להחמיר במעצר. בא כוחו של העורר ביקש להדגיש את גילו המבוגר של העורר, 70, וציין כי נוכח מצבו הבריאותי של העורר מדובר למעשה ב"שבר כלי".

10.

לאור כל האמור לעיל, מבקש העורר לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא ולהורות על שחרורו לחלופת המעצר המוצעת.

טענות המשיבה

11.

לטענת המשיבה, אין מחלוקת לעניין הראיות לכאורה להוכחת אשמו של העורר. לטענתה, העורר הודה במשטרה בביצוע המעשים המיוחסים לו וציין כי צפה בתכנים מיניים במחשב יחד עם המתלונן, אולם השליך את האחריות לביצוע המעשים על המתלונן. מוסיפה המשיבה וטוענת כי עובדה זאת, נוסף על כך שתסקיר המעצר המשלים קובע מפורשות כי העורר מתקשה לשלוט בדחפים מיניים ובאובססיביות שלו בעיסוק במין, מעידים על מסוכנותו הרבה של העורר, המחייבת את מעצרו מאחורי סורג ובריח.

12.

בנוסף, טוענת המשיבה, כי מסוכנותו של העורר נשקפת גם מן העבירות אותן ביצע ומנסיבות ביצוען, בשמונה הזדמנויות שונות לפחות וכלפי נכדו הצעיר. לטענתה, הואיל והעורר לא היה מסוגל לשלוט ביצריו כלפי נכדו, הוא עלול שלא לשלוט ביצריו כלפי קטינים אחרים ולפיכך אין מקום "להמר על גורלם וביטחונם של קטינים" ולשחרר את העורר לחלופת מעצר. המשיבה מדגישה כי לעורר תשעה נכדים קטינים ולטענתה, המלצתו של שירות המבחן שלא לשחרר את העורר לחלופת מעצר נובעת, בין היתר, מהקושי לאסור עליהם להימצא ליד העורר עת יהיה בחלופת המעצר.

13.

באשר לסתירות לכאורה בין תסקיר המעצר הראשון ותסקיר המעצר המשלים, טוענת המשיבה כי התסקיר המשלים והעדכון לו ניתנו לאחר שהיכרותו של קצין המבחן עם משפחת העורר העמיקה והוא התרשם כי קיים קושי למנוע את כניסתם של קטינים לבית בו ישהה העורר בחלופת מעצר. לטענתה, בנסיבות בהן יכנסו קטינים לבית בו ישהה העורר בחלופת מעצר, הם יהיו חשופים לפגיעה מצד העורר ואיזוק אלקטרוני אינו מעלה או מוריד לעניין זה.

14.

לבסוף, מדגישה המשיבה כי היא מסכימה עם טענת העורר לפיה מדובר במקרה שאינו פשוט כלל ועיקר וכי נוכח גילו, עברו הנקי ומצבו הבריאותי של העורר היה צורך לבחון חלופת מעצר בעניינו, אולם לטענתה חלופה כאמור נבדקה ונמצאה בלתי מתאימה. לפיכך, טוענת המשיבה כי המעשים המיוחסים לעורר, נסיבות ביצועם, תסקירי המבחן והאינדיקציות העולות מחומר הראיות, מחייבים את הותרתו של העורר במעצר עד תום ההליכים נגדו.

דיון והכרעה

15.

לאחר שעיינתי בערר על צרופותיו ושמעתי את טענות הצדדים בדיון לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

16.

מחד גיסא, קיימים שיקולים כבדי משקל התומכים בהשארתו של העורר במעצר עד תום ההליכים נגדו. ראשית, אין מחלוקת בדבר מסוכנותו של העורר. מסוכנות זו נלמדת מן העבירות המיוחסות לעורר ובפרט מנסיבות ביצוען, כלפי נכדו הרך בשנים, בשמונה מקרים שונים, שאירעו כולם עת הגיע המתלונן ללון בבית סבו, תוך ניצול תמימותו ואמונו של המתלונן כדי לספק את יצריו המיניים של העורר. הנסיבות בהן בוצעו העבירות המיוחסות לעורר והעובדה כי הודה שצפה בתכנים מיניים במחשב יחד עם המתלונן, מעוררות דאגה וחשש כי קיים סיכוי ממשי שהעורר ישוב ויבצע מעשים אלו פעם נוספת וכן מעידות על המסוכנות הרבה הנשקפת מן העורר. מסוכנות זו נלמדת גם מתסקיר המעצר הראשון בעניינו של העורר, ממנו עולה כי לעורר "עיוותי חשיבה רבים", "התעסקות יתר עם נושאים מיניים" וכן קושי "בשליטה ואיפוק על דחפיו המיניים המוגברים".

17.

זאת ועוד, שירות המבחן המליץ שלא לשחרר את העורר לחלופת מעצר. המלצה זו של שירות המבחן, העולה מן התסקיר המשלים שהוגש בעניינו של העורר ומן העדכון לתסקיר המשלים, ניתנה לאחר ששירות המבחן התרשם כי שהותו של העורר במעצר בית תחת פיקוחה של אשתו וחלק מילדיו אינה מפחיתה את רמת הסיכון של העורר, בפרט בשל הבעייתיות הנובעת מהמתח שבין בני המשפחה השונים ומכך שקיים קושי מצידם להתמודד עם האיסור על הימצאותם של קטינים בביתם. לפיכך, סבר שירות המבחן כי אין טעם באיזוק אלקטרוני, הואיל ואין באפשרותו להתריע אודות האנשים המצויים במקום בו שוהה העורר.

18.

מאידך גיסא, קיימים שיקולים התומכים בשחרורו של העורר לחלופת מעצר, ובפרט גילו המבוגר, עברו הנקי ומצבו הבריאותי הלקוי, כפי שצויין בכתב הערר וכפי שעולה מהתעודה הרפואית אותה הגיש בא כוחו של העורר לעיוני.

19.

לאחר ששקלתי בכובד ראש את השיקולים לכאן ולכאן, הגעתי לכלל מסקנה כי השיקולים התומכים בהשארת העורר במעצר גוברים על אלו התומכים בשחרורו.

20.

סבורני כי בצדק הסתמך בית המשפט קמא על המלצתו השלילית של שירות המבחן, אשר בחן את עניינו של העורר שלוש פעמים ובכל זאת נמנע מלהמליץ על שחרורו לחלופת המעצר המוצעת.

התרשמתי כי שירות המבחן בחן ביסודיות רבה את החלופה המוצעת ונפגש עם הערבים המוצעים על מנת להתרשם ממסוגלותם לפקח על העורר ולשמור על קיומם של התנאים המגבילים, ובפרט על איסור הימצאותם של קטינים בקרבת העורר. בסופו של יום, הגיע שירות המבחן לכלל מסקנה כי החלופה המוצעת אינה נותנת מענה למסוכנות הנשקפת מן העורר [השוו: בש"פ 2375/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.3.07)].

21.

כלל ידוע הוא כי בית המשפט אינו כבול להמלצותיו של שירות המבחן, אולם נדרשים נימוקים מבוססים כדי לסטות מהמלצה שלילית שניתנה מטעמו [בש"פ 2375/08 הנ"ל; בש"פ 3386/07 מדינת ישראל נ' אשד (לא פורסם, 18.4.07); בש"פ 3286/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 16.4.07)]. במקרה שלפניי, לא מצאתי נימוקים המצדיקים סטייה מהמלצתו של שירות המבחן. סבורני כי המלצה זו מבוססת על התרשמותו של שירות המבחן מן העורר, עיוותי החשיבה בהם הוא לוקה וקשייו לשלוט בדחפיו המיניים, וכן על התרשמותו מן המפקחים המוצעים והעדר מסוגלותם לפקח על העורר, ועולה ממנה כי בנסיבות העניין פיקוח כאמור הינו בלתי אפשרי [השוו: בש"פ 8421/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.10.06)].

22.

בשולי הדברים יוער כי היה ותוצע חלופת מעצר אחרת, שיהיה בה כדי לענות על הבעיות שהציג שירות המבחן בתסקיר המשלים ובעדכון לו, כי אז פתוחה הדלת בפני העורר לפנות לבית המשפט קמא בבקשה מתאימה.

23.

אשר על כן, הערר נדחה.