בש"פ 2975/06 סמי אבו מדיעם נ. מדינת ישראל

1.לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' זלוצ'ובר) לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו.

2.נגד העורר הוגש כתב אישום האוחז שישה אישומים. באישומים 1-5, מיוחסות לעורר עבירות שונות בנשק, הכוללות: רכישת נשק ותחמושת, הובלת נשק ותחמושת, החזקת נשק ותחמושת, סחר בנשק, רכישת חלקי נשק ועשיית עסקה בנשק. כן מיוחסת לעורר באישומים אלו עבירה של קשירת קשר לפשע. באישום השישי מיוחסות לעורר עבירות של חיפוי, מגע עם סוכן חוץ, מסירת ידיעה סודית והשמדת ראייה. בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המדינה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

3.בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בהחלטתו, ציין בית המשפט כי אישומים 1-5, כל אחד מהם בנפרד וכולם יחד, אינם מהווים בסיס לתוצאת החלטתו ועל כן לא הורחב הדיון בהם. יחד עם זאת, ציין בית המשפט כי גם אם אין באישומים אלו כדי להביא להחלטה על מעצר עד תום ההליכים, יש בהם כדי להצביע על נטייה עבריינית בעייתית של העורר, על נגישותו לנשק ולעבריינים, וכן על קשריו עם גורמים פליליים וגורמים עוינים בשטחי הרשות הפלסטינית. לכך, קבע בית המשפט, השלכה על בחינת מסוכנותו של העורר. יצוין, כי לפחות ביחס לאישום החמישי, קבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה להוכחתו.

אשר לאישום השישי, קבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה כנדרש בשלב הנוכחי של בקשה למעצר עד תום ההליכים, וכי קיימת עילה למעצרו של העורר בגינו, ועל בסיס זאת, הורה על מעצרו עד תום ההליכים. על כך כאמור הערר שלפניי.

4.הטענות בערר, כפי שגם הועלו בדיון בפניי, מופנות נגד קביעת בית המשפט המחוזי כי העובדות המפורטות באישום השישי עולות כדי עבירה פלילית, וכי באישומים 5 ו-6 קיימות ראיות לכאורה כנדרש למעצרו של העורר עד תום ההליכים. כן קובל בא כוח העורר על מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה אישומים אלו מצביעים על מסוכנות הנשקפת מן העורר אשר אינה ניתנה להפגה על ידי חלופת מעצר.

אולם, משקבע בית המשפט המחוזי כי אין האישום החמישי עומד ביסוד ההחלטה על מעצרו של העורר, חרף כך שקיימות לגביו ראיות לכאורה, נראה כי למעשה, ניתן לצמצם את גדר המחלוקת בערר זה לשתי שאלות, הנוגעות לאישום השישי בלבד: ראשית, האם קיימות ראיות לכאורה ביחס לאישום זה, ובכלל זאת האם המעשים המיוחסים לעורר באישום זה עולים כדי עבירה פלילית. שנית, האם יש באישום זה כשלעצמו כדי להקים עילה למעצרו של העורר עד תום ההליכים. בטרם אפנה לבחינת שאלות אלו, אקדים ואפרט את הנטען כלפי העורר במסגרת האישום האמור.

5.על פי הנטען במסגרת האישום השישי, בחודש ינואר 2006, התקשר אל העורר אדם בשם עמאד, תושב עזה המוכר לעורר מזה כעשרים שנה, והציע לו לחטוף חייל, שוטר, או כל ישראלי אחר, ולהסתירו בביתו ברהט, בתמורה לקבלת סכום של 50 אלף דולר. עמאד הסביר לעורר כי בכוונתו לנהל משא ומתן עם רשויות המדינה ולהציע את שחרור החטוף, תמורת שחרור בנו, הכלוא בישראל. העורר לא נענה להצעתו של עמאד. ביום 22.1.06, זומן העורר לחקירה בשירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ ), והוזהר להפסיק את קשריו עם עמאד. העורר הבטיח שלא לקיים קשר עם עמאד, אולם בניגוד להבטחתו זו, התקשר לעמאד והזהירו כי השב"כ יודע על פעילותו. לאחר מכן, ביקש העורר מאשתו להשמיד את מכשיר הטלפון הנייד, אשר באמצעותו ערך את השיחה עם עמאד, וזו עשתה כבקשתו. העורר לא דיווח על שיחה זו לרשויות. כאמור, באישום זה מיוחסת לעורר עבירה של חיפוי, לפי סעיף 95 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ); עבירה של מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114(א) לחוק; עבירה של מסירת ידיעה סודית, לפי סעיף 113א לחוק; ועבירה של השמדת ראיה, לפי סעיף 242 לחוק.

החלטת בית המשפט המחוזי

6.כאמור, בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האישום השישי, וכי מקים הוא עילה למעצרו של העורר.

בפתח בחינת קיומן של ראיות לכאורה, התייחס בית המשפט למספר שאלות: מדוע לא דיווח העורר לרשויות על הצעתו של עמאד; האם הוזהר העורר שלא לקיים קשרים עם עמאד; ומה היתה מטרת שיחת הטלפון לעמאד. בתום הדיון בשאלות אלו, לא מצא בית המשפט תשובה מספקת לשאלה הראשונה מבין השלוש; ציין כי תמוהה טענת העורר שלא הוזהר בעניין האמור; וכן העלה ספק האם מטרת שיחת הטלפון של העורר לעמאד אכן היתה תמימה. בנוסף, ציין בית המשפט כי מדבריו ומהתנהגותו של העורר, ניתן ללמוד, ולו לכאורה, על קיומה של כוונה בנושאים הנוגעים למפורט באישום השישי.

בעניין הצורך בתוספת ראייתית להודאותיו של העורר, עמד בית המשפט על העמדות השונות הקיימות בסוגיה בכל הנוגע לשלב המעצר עד תום ההליכים, ובמקרה דנן, קבע כי שקרי העורר והתנהגותו המפלילה, די בהם כדי לשמש דבר מה להודאתו בחקירה, לפחות לצורך השלב הנוכחי ועל פי הבדיקה הלכאורית.

7.אשר לקיומה של עילת מעצר, קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה, ובשל חומרת העבירות, פוטנציאל הסיכון הנובע משחרורו של העורר וכן לאור התנהגותו לאחר החקירה הראשונה בשב"כ, קיימת עילה למעצרו. כן התייחס בית המשפט לעברו הפלילי של המשיב, הכולל, בין היתר, הרשעות קודמות בעבירות סמים, רכוש ואלימות, וציין כי אף שהעבירות בהן הורשע העורר בעבר אינן מסוג העבירות בהן מואשם העורר עתה, הרי שהרקע העברייני והנגישות לעבריינים, וודאי שאינם מקטינים את פוטנציאל הסיכון שבשחרורו. בנוסף, קבע בית המשפט, אין לסמוך על מי שמשתמש בסמים שיכבד את תנאי השחרור בערובה, מה גם, שלאחר חקירתו הראשונית בשב"כ, בחר העורר, למרות שהוזהר, לשוב וליצור קשר עם אנשי הזדון בעזה וכן הסתיר קשר זה.

8.אשר לשאלת המסוכנות, קבע בית המשפט כי לא יכולה להיות לגביה מחלוקת בעבירות מסוג זה, נוכח פסיקת בית משפט זה הקובעת כי מטיבן של עבירות נגד בטחון המדינה, שאין די בחלופת מעצר כדי להפיג את מסוכנותו של העובר אותן. במקרה דנן, ציין בית המשפט, פוטנציאל הסיכון עקב מעשיו של העורר עלה כדי פגיעה אפשרית בחיי אדם ובביטחון המדינה ותושביה. בנוסף, קבע בית המשפט, בטרם נותנים אמון בחלופות המעצר ובערבים שהוצעו, יש לתת אמון במשיב שאם ישוחרר, יכבד את תנאי השחרור בערובה ולא יפעל למימוש פוטנציאל הסיכון האמור. במקרה זה, קבע, התנהגותו של המשיב לאחר חקירתו, מלמדת כי אין לתת בו אמון ואין לקחת סיכונים כלשהם בעניינו. לאור כל זאת, הורה, כאמור, בית המשפט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

הטענות בערר

9.בא כוח העורר פותח בטענה כי על פי הראיות המצויות בתיק החקירה ביחס לאישום השישי, לא ניתן ללמוד על עבירה פלילית במעשיו של העורר. לדבריו, הראיה היחידה עליה נסמך אישום זה הינה דבריו של העורר, ולפיכך השאלה המכרעת, לטענתו, היא מה היתה כוונתו של העורר בעת שהתקשר אל עמאד לאחר חקירתו על ידי השב"כ – האם, כטענת התביעה, התקשר על מנת להזהירו שהשב"כ יודע על פעילותו, שאז ניתן להסיק כי פעל מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה, או, כטענתו, על מנת לבקש שלא ישוב ליצור עימו קשר. לדבריו, אין כל ראייה לכך שהעורר פעל מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה, ושגה בית המשפט המחוזי בניסיונו ללמוד כוונה זו מהסתירות שמצא בגרסתו ומחוסר המהימנות בדבריו, תוך התעלמות מן הראיות הנוספות המלמדות כי לא היתה לעורר כוונה כזו. בפרט קובל בא כוח העורר על כך שבית המשפט לא נתן כל משקל לכך שהעורר סירב להצעתו של עמאד, למרות הפיתוי הרב שהיה טמון בה. כן מציין בא כוח העורר כי העורר מקיים קשרי ידידות עם עמאד מזה מספר שנים, ואף שעמאד מתגורר כעת ברשות הפלסטינית, הרי שאין הוא נתפס בעיניו כסוכן זר. לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי גם בקביעתו כי העורר הוזהר להפסיק את קשריו עם עמאד, כפי שנטען בסעיף 4 לכתב האישום, היות ובדו"ח השב"כ מיום 22.1.06 אין אזהרה כאמור, אלא רק אזהרה מפני הסתרת פעילות ביטחונית מכוחות הביטחון.

מעבר לכל זאת, מציין הסנגור, אף אם המעשים המיוחסים לעורר באישום השישי עולים כדי עבירה פלילית, הרי שעדיין אין בידי המשיבה ראיות לכאורה להוכחתם, היות ולדבריו, שגה בית המשפט בקבעו כי בשקרי העורר ובהתנהגותו המפלילה יש כדי לשמש תוספת ראייתית של דבר מה לראיות התביעה.

בשאלת מסוכנותו של העורר טוען הסנגור כי מדובר באדם שלא פעל ביוזמתו, אלא נקלע לסיטואציה לאור פנייתו של עמאד אליו, וכי כל מעשיו נעשו מתוך חשש כנה לחייו ולחיי משפחתו. לדבריו, אין לעורר כל אינטרס לבצע פעילות עוינת, במידה וישוחרר, ולראיה, אם היה לו אינטרס כזה, היה נענה, בשעתו, להצעה של עמאד. כן מציין הסנגור כי תיק זה נכלל ברף הנמוך ביותר במדרג התיקים הביטחוניים, ולפיכך לא היה מקום לקבוע כי המסוכנות הנשקפת מן העורר לא מאפשרת לשחררו לחלופת מעצר. זאת, בפרט נוכח העובדה כי עברו הפלילי של העורר ישן יחסית; כי הוא עצור מזה כחודשיים, בעוד שמשפטו טרם החל וטרם נקבעו מועדים לניהולו, וכן נוכח האמור במש/1, השולל לכאורה את מסוכנתו כיום. לאור האמור לעיל, מבקש בא כוח העורר מבית משפט זה להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר.

10.בא כוח המדינה, מנגד, מבקש לאמץ את מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה ראוי להשאיר את העורר במעצר עד תום ההליכים, נוכח קיומן של ראיות לכאורה נגדו ונוכח המסוכנות הנשקפת ממנו.

בשאלה אם העורר הוזהר שלא ליצור קשר עם עמאד, הפנה בא כוח המדינה לדברים שאמר העורר בחקירתו במשטרה, שם הודה במפורש כי התקשר לעמאד לאחר שהוזהר שלא לעשות כן. בנוסף, הפנה בא כוח המדינה לאמירות אחרות של העורר בחקירתו, ובהן לאמירה לפיה הזהיר את עמאד שהשב"כ יודע אודות הקשרים ביניהם ואודות פנייתו אליו בעניין החטיפה, מהן עולה לדבריו, כי אין מדובר במערכת יחסים תמימה.

אשר להתנהלות משפטו של העורר, ציין בא כוח המדינה כי מתקיים הליך של הוצאת תעודת חיסיון, ומטבע הדברים כרוך הדבר בעיכוב מסוים. כן ציין, כי בתיק ישנם 11 עדי תביעה בלבד, וכי להערכתו לא יארך המשפט זמן רב.

דיון

11.טענתו הראשונה של העורר מופנית, כאמור, נגד עצם הפליליות במעשיו. נוכח הודאותיו של העורר, לא הכחיש בא כוחו את עצם המעשים המיוחסים למרשו, אולם טען להעדר כוונה מצידו לפגוע בביטחון המדינה. בנוסף, גם בטענותיו לפיהן לא הוזהר העורר שלא ליצור קשר עם עמאד וכי עמאד לא נתפס בעיני העורר כסוכן, מבקש הוא לטעון, אמנם בעקיפין, כי לא התקיימו במלואם רכיבי העבירות המיוחסות לעורר באישום השישי.

ראשית, ובטרם אפנה לבחינת הטענות עצמן, יש להדגיש כי לגופו של עניין, יוכרעו טענות אלו על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת ההליך לבירור אשמתו של העורר. כל שנדרש להראות בשלב מקדמי זה הוא כי התשתית הראייתית, אשר הובאה על ידי התביעה, מצדיקה את מעצרו של העורר עד תום ההליכים, בהקימה ראיות לכאורה לאשמתו, על פי המבחנים המקובלים לכך. בהיבט זה, אומר כבר עתה, נראה כי עמדה התביעה בנטל המוטל עליה.

אשר לשאלת הכוונה, עיון בעבירות המיוחסות לעורר במסגרת האישום השישי מעלה כי העבירה היחידה המערבת יסוד נפשי של כוונה הינה העבירה של מגע עם סוכן חוץ, הקבועה בסעיף 114(א) לחוק, בעוד שביתר העבירות באישום זה נדרש יסוד נפשי של מחשבה פלילית בלבד. דא עקא, אף בעבירה זו, לא נדרשת התביעה להוכיח כי הנאשם פעל מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה, אלא נטל ההוכחה בעניין מוטל על שכמי הנאשם. הנאשם, ובענייננו- העורר, הוא שנדרש להוכיח כי לא עשה ולא התכוון לעשות דבר שיש בו כדי להביא לידי פגיעה בביטחון המדינה. לפיכך, בהנחה כי נכונה מסקנת בית המשפט המחוזי בדבר התקיימותן של ראיות לכאורה נגד העורר באישום זה, לא נדרשת התביעה, בשלב זה, להוכיח יותר מכך. אינני סבורה גם כי לעת הזו, הצליח העורר לשלול את המסקנה האפשרית לפיה פעל מרשו מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה, ולו מהסיבה שעל פניו, ניתן ללמוד על כוונה כזו מכוח החזקה לפיה מתכוון אדם לתוצאות הטבעיות של מעשיו. יתר על כן, חשוב להדגיש כי גם אם הייתי מקבלת את טענת העורר בהקשר זה, בניגוד למסקנת בית המשפט המחוזי, הרי שאין בכוחה של טענה זו לשמוט את הקרקע בכל הנוגע למעצר העורר על רקע העבירות האחרות המיוחסות לו במסגרת האישום השישי, אשר כאמור מסתפקות ביסוד נפשי של מחשבה פלילית.

לא שוכנעתי גם מטענת בא כוח העורר לפיה נוכח ההיכרות ארוכת השנים של מרשו עם עמאד, לא ראה בו מרשו סוכן זר. מדבריו של העורר עולה כי היה מודע לכך שעמאד עוסק במעשים העשויים לפגוע בביטחון מדינת ישראל. לראייה, ציין העורר בחקירתו כי עמאד נהג להתקשר אליו על מנת לבקשו לקנות עבורו כלי נשק לצורכי מסחר, וכי הבין ממנו שהנשק מיועד למכירה לרשות הפלסטינית ולארגונים הפועלים ברשות. כמובן, לא סביר להסיק מסקנה אחרת גם מההצעה המפורשת שהציע עמאד לעורר לחטוף אזרח ישראלי. אף שהעורר טען כי לא רצה

לערב את עצמו בנושאים אלו,

קשה לראות במערכת יחסים זו מערכת יחסים תמימה, שגרתית ונעדרת כל נגיעה לחשש מפני פגיעה בביטחון מדינת ישראל. אשר לטענת בא כוח העורר לפיה לא הוזהר מרשו שלא ליצור קשר עם עמאד, היות ומדו"חות החקירה של המשטרה, אליהם הפנה בא כוח המדינה, עולה תמונה ברורה לפיה העורר בהחלט הוזהר בעניין זה, אין טענה זו נראית סבירה, ועל פניה, גם אינה נראית אמינה. כך למשל, בחקירת המשטרה מיום 1.2.06 הודה העורר במפורש כי התקשר אל עמאד למרות שגורמי הביטחון הזהירו אותו לבל ייצור איתו קשר. משהוזהר העורר כאמור, ובכל זאת מצא לנכון להתקשר אל עמאד ולהזהירו, קשה לקבל את הסברו התמים לכך, ולו לצורך הבחינה הלכאורית הנערכת בשלב זה של ההליכים.

12.טענתו השנייה של בא כוח העורר נוגעת לשאלת הצורך בתוספת ראייתית להודאותיו של העורר, לשם הוכחת המיוחס לו במסגרת האישום השישי. בעניין זה, מקובלת עלי העמדה שהובעה על ידי בית המשפט המחוזי. אכן, שאלת הצורך בתוספת ראייתית לכאורה כבר בשלב המעצר, מקום שהיא נדרשת לצורך הרשעה, טרם הוכרעה על ידי בית משפט זה, והדעות בה, הן בפסיקה והן בספרות המשפטית, עודן חלוקות. כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, יש המחזיקים בדעה כי אין לקיומה או לאי קיומה של תוספת ראייתית כל השפעה על שלב המעצר וכי אין לבחון זאת בשלב זה. לעומתם, יש הגורסים כי יש לבחון את קיומה של תוספת ראייתית כבר בשלב המעצר. אולם, גם לפי עמדה זו, מקובל לומר שהבחינה היא לכאורית בלבד, כך שהסיוע או החיזוק לצורך שלב המעצר אינם חייבים להגיע לרמה של הסיוע או החיזוק הנדרשים לצורך הרשעה (לדיון בסוגיה ראו: מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים – בחינה נוספת" משפטים לד(3) 549, 577(2005)). בענייננו, ומבלי להידרש ללב המחלוקת העיונית, אף אם נדרשת, כבר בשלב זה, תוספת ראייתית להודאותיו של העורר, הרי ששקריו והתנהגותו המפלילה, יחד עם המידע שניתן להשיג ממספרי הטלפון שמסר בחקירתו ועם עדותה של אשתו, אשר נטען כי על פי בקשתו השמידה את מכשיר הטלפון שלו, יש בהם כדי לספק דרישה זו. מה גם, שהכלל הנוהג הוא שכשמדובר בסדרת עבירות הקשורות זו לזו עד כדי היותן "מסכת אחת", כפי שניתן לטעון כי מתקיים בענייננו, די בתוספת ראייתית לאחת העבירות (ראו: יעקב קדמי על הראיות

חלק ראשון 148 (2003)). כל זאת, כמובן, מבלי לקבוע מסמרות בעניין הראיות שיוכלו, בסופו של דבר, לשמש להרשעת העורר במשפט גופו. עוד יצוין, כי בא כוח העורר לא השכיל להסביר מדוע אין להתבסס על שקרי הנאשם ועל התנהגותו המפלילה כתוספת ראייתית להודאתו, וכל שציין הוא, כי שגה בית המשפט בסברו כי שקריו של העורר עשויים להוות תוספת ראייתית. נוכח העובדה כי ההלכה הפסוקה מכירה באפשרות כזו (ראו: קדמי על הראיות,

שם, בעמ' 142, וההפניות שם) , נותרה טענתו בהקשר זה בגדר טענה בעלמא.

13.טענתו הנוספת של הסנגור נוגעת לשאלת מסוכנותו של העורר ולקיומה של חלופת מעצר בעניינו. בהקשר זה יש להתייחס למספר עניינים: ראשית, חלק מן העבירות המיוחסות לעורר מקימות עילה למעצרו מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996. סעיף זה קובע חזקת מסוכנות בגין עבירות אלו, ובא ללמדנו על החומרה המיוחדת של עבירות מסוג זה. שנית, כפי שציין בית המשפט המחוזי, העמדה המקובלת בפסיקה באשר לעבירות נגד ביטחון המדינה גורסת כי ככלל, עבירות מסוג זה, אף שאינן שוללות, מיניה וביה, כל שיקול וכל בדיקה של חלופת מעצר אפשרית, הרי שבדרך כלל מצדיקות הן את מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים. זאת, נוכח החשש שמי שמואשם בהן, עשוי להמשיך לסכן את ביטחון המדינה, גם אם לא הובאה ראיה קונקרטית הצופה המשך פעילותו המזיקה בעתיד (בש"פ 4121/01 חביב נ' מדינת ישראל תק-על 2001(2) 216 (2001)). שלישית, הנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, מלמדות אף הן על המסוכנות הנשקפת מן העורר. העורר ידע על כוונה מפורשת של גורמים עוינים לחטוף אזרח ישראלי, ולא עשה דבר כדי למנוע הוצאתה אל הפועל, ולו באמצעות דיווח לרשויות המתאימות. יותר מכך, הוא הזהיר את עמאד כי השב"כ יודע על פנייתו אליו, ובכך יכול היה, ולו באופן עקיף, לתרום למימוש התוכנית. כשמתווספות לכך העבירות החמורות הנוספות המיוחסות לעורר, בהן עבירות הנשק הנטענות באישומים 1-5, וכן עברו הפלילי הלא מבוטל, נראה כי די בכל אלו יחד כדי להביא למסקנה כי נשקפת ממנו מסוכנות המצדיקה מעצרו. רביעית, ובנוסף לכל זאת, אין לשלול גם את האפשרות הסבירה כי נוכח המיוחס לעורר, ינסה הוא להתחמק מהליכי השפיטה, אם ישוחרר לחלופת מעצר. אף בכך יש כדי להצדיק, לטעמי, את מעצרו עד תום ההליכים. עוד אוסיף, כי העובדה שהעורר מעל בעבר באמון ובאזהרות שניתנו לו, בהתעלמו מאזהרת השב"כ מפני יצירת קשר עם עמאד, מחזקת את הדעה כי גם כעת, לא ניתן לתת בו אמון בכל הנוגע לאפשרות לשחררו לחלופת מעצר.

14.סיכומו של דבר. לאחר שעיינתי בהודעת הערר, בהחלטת בית המשפט המחוזי ובדו"חות מחקירת המשטרה, וכן שקלתי את טענות הצדדים כפי שהועלו בדיון בפניי, לא מצאתי כי יש מקום להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי בדבר מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר, איפוא, נדחה.