בש"פ 5190/04 מיכאל אסולין נ. מדינת ישראל

על פי הנטען בכתב האישום שהוגש נגד העורר לבית המשפט המחוזי בירושלים, הוא קנה מסוכן משטרתי 2,000 בולים של סם מסוג ל.ס.ד .לעורר יוחסו עבירות של סחר בסם מסוכן והחזקת סכין שלא כדין.

המשיבה עתרה למעצרו של העורר עד תום ההליכים, ובא כוחו המלומד לא חלק על קיומה של תשתית ראיות, וממילא גם לא על קיומה של עילת מעצר סטוטורית. עם זאת, ביקש הסנגור לשחרר את שולחו לחלופת מעצר, כפי שנעשה בעניינו של מי שנטען שהיה שותפו ונהג ברכב בעת המפגש עם הסוכן. את הבקשה הזו דחה בית המשפט המחוזי לאחר שמצא כי מהראיות עולה שהיה זה העורר, ולא שותפו, שיזם את הקשר עם הסוכן המשטרתי וסיכם עימו את רכישת הסם. יותר מכך, עיון בהודעתו של העורר עצמו מלמד כי הוא טען שלחברו אין כלל חלק בפרשה, ומעבר לכך סירב להשיב על שאלות בנוגע לחלקו-שלו.

בנסיבות אלה סבורני כי נכון עשה בית המשפט המחוזי שעה שאבחן בין שני הנאשמים, הואיל והבחנה זו התחייבה מהראיות שהיו בפניו. עם זאת, בא כוח העורר מוסיף ומלין על כך שהאפשרות לשחרור שולחו לחלופת מעצר, וכזו קיימת, לא נבחנה כלל על ידי שירות המבחן אשר הגיש תסקיר לבית המשפט. לעניין אחרון זה חשוב להעיר, כי הכנתו של התסקיר נעשתה לבקשת בא כוח העורר, ולפיכך לטענה לפיה פיתח שולחו ציפיות כי בית המשפט יורה על שחרורו אם יציע חלופת מעצר ראויה, אין לה על מה שתסמוך. החלטה בדבר מעצר או שחרור נאשם מסורה לבית המשפט, ועל כן גם אם היה שירות המבחן ממליץ על השחרור, לא היה בכך כדי לחייב את בית המשפט לאמץ המלצה זו.

חרף האמור עד כה, ראוי להוסיף את אלה: מכוח מצוותם של החוק וההלכה הפסוקה, גלומה בעבריינים על פי פקודת הסמים סכנה לציבור, ועל כן הנטייה היא להורות על מעצרם, במיוחד כשמדובר בעסקה בהיקף מן הסוג בו עוסק ערר זה. אולם, מצוות המחוקק היא גם שיש לבדוק חלופות מעצר, ונדמה כי אין צורך לומר שנאשמים בעבירות לפי פקודת הסמים שוחררו בעבר לא אחת כאשר נמצאה חלופה ראויה. הקושי בערר שבפני הוא ששרות המבחן לא בחן כלל את חלופת המעצר שהוצעה, משום שככל הנראה סבר כי הוא פטור מכך לנוכח הכחשת העורר את קיומה של התמכרות לסמים, וכן משום שהשירות סבר כי אופייה של עבירת הסחר בסמים היא כזו ש"אין בחלופת מעצר כדי להפחית את המסוכנות" (בלשון התסקיר). בעניין זה שגה כמובן שירות המבחן, ולמצער לא היה רשאי להגיע למסקנות בדבר קיומה של מסוכנות, מבלי שהקדים ושוחח עם אותם אנשים שהציע העורר כדי לפקח עליו אם יינתן לו להתהלך חופשי. את החסר הזה יש להשלים, ולפיכך, ומבלי שדברי יתפרשו כקביעת עמדה בסוגית השחרור, יוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, וזה מתבקש להנחות את שירות המבחן לבדוק את חלופת המעצר בכובד ראש, ולהגיש לו את המלצותיו. לאחר זאת, מתבקש בית המשפט המחוזי לשוב ולשקול אם מעצר-ממש הוא תרופתו היחידה של העורר.