בש"פ 700/08 פלוני נ. מדינת ישראל

זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו (כבוד השופט ג' נויטל) לפיה הוארך מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

1.העורר, יליד אוקטובר 1989, מואשם יחד עם שבעה אחרים בכתב אישום האוחז 11 אישומים. החלק הכללי של כתב האישום וכן ארבעה מהאישומים מתייחסים גם לעורר, הנאשם בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, תקיפה בנסיבות מחמירות (בחבורה וממניע של גזענות או עוינות כלפי הציבור) ובהזדמנויות שונות, פרסום והסתה לגזענות והחזקת פרסום גזעני.

העובדות הנטענות בתמצית הן כי בין השנים 2005 – 2007 חבר העורר ליתר הנאשמים בכתב האישום ולאדם נוסף (להלן: האחר . הקבוצה כולה תכונה להלן: התא ) לביצוע פעולות בעלות אופי ניאו-נאצי, דוגמת פעולות של הסתה לגזענות, אלימות, הפצת עקרונות תורת הגזע הנאצית וקידומה. חברי התא קיימו ביניהם מפגשים בהם הצטלמו במועל יד ושוחחו על האידיאולוגיה הנאצית. על פי הנטען, במסגרת פעילות התא בתקופה האמורה, במספר רב של הזדמנויות, תקפו חברי התא בפראות עוברי אורח בשל צבעם, השתייכותם הגזעית או הלאומית-אתנית, וביניהם אנשים ממוצא אסיאתי, יהודים, כהי עור, עובדים זרים ואחרים, והכל על רקע גזעני ניאו-נאצי. כן נטען כי העורר וחבריו צילמו בוידיאו את מעשיהם לשם הפצתם ופרסומם על ידי העלאתם לאתרי אינטרנט, ביניהם אתר ניאו-נאצי. לשם כך יצאו לפעולות התקיפה מצוידים במצלמת וידיאו, ועל מנת להפיץ את משנתם נהגו לערוך את החומר המצולם ולהפכו לסרטונים אותם העלו באתרי האינטרנט, כשבתחילת כל סרטון הופיע שם התא – patrol 36

– וסמלו, ציור של גולגולת.

2.עם הגשת כתב האישום נגד העורר וחבריו הגישה המשיבה בקשה לעצרו עד תום ההליכים נגדו. בדיון בבית המשפט המחוזי לא חלק בא כוח העורר על קיומן של ראיות לכאורה ועילת מעצר. בפני בית המשפט הונחו 5 תסקירי שירות המבחן בעניינו של העורר, תוך שבית המשפט מדגיש כי אינו מביע עמדה האם בסופו של דבר ישוחרר העורר אם לאו. בתסקיר האחרון המליץ שירות המבחן על שחרורו של העורר לחלופת מעצר במרכז הגמילה מלכישוע, בשל השימוש שהוא עושה באלכוהול.

בית המשפט המחוזי, בהחלטה מפורטת ומנומקת, החליט שלא לאמץ את המלצת שירות המבחן והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בית המשפט ציין בהחלטתו את גילו הצעיר של העורר, את עברו הפלילי הלא מכביד ואת המלצת שירות המבחן, אולם מצא כי מסוכנותו כה רבה עד כי לא ניתן לשחררו לחלופת מעצר. בית המשפט סבר כי מסוכנותו המופלגת של העורר נלמדת ממעשיו הלכאוריים, מכך שהתנכל לכאורה לאנשים תמימים, שאינם מוכרים לו, ואשר הינם מהחלשים בחברה. בית המשפט הדגיש כי בפני שירות המבחן (ובניגוד לדבריו בראיון בקהילה הטיפולית) תיאר העורר מעורבות אקטיבית ואלימה במעשים המתוארים בכתב האישום, וכי ישנם מספר מקרים בהם השתתף העורר בתקיפה פיזית ממש. בית המשפט הבהיר כי בשונה מעניינו של נאשם אחר בפרשה ששוחרר בתנאים, שחלקו היה מינורי, העורר תקף בצוותא חדא עם אחרים אנשים רבים, חלקם הותקפו על ידו ממש. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי יש משנה חומרה וסכנה בעורר משמדובר באלימות חוזרת לאחר קשירת קשר, הטומנת בחובה תוקפנות רעיונית על רקע גזעני ועוינות כלפי ציבור. לאור האמור מצא בית המשפט כי יש "...למנוע המשך סיכון לחייהם, לשלמות גופם ולכבודם של בני אדם, ויהיו הם ומוצאם אשר יהיו...יש לנקוט במעצר – כשהחשש לסיכון עתידי של ציבורים שלמים הוא כה גדול...". בית המשפט הוסיף כי יש לבחון את המעשים המיוחסים לעורר ולחבריו גם על רקע השפעתם הרחבה על הסביבה ולאמוד את הסיכון הפוטנציאלי להישנותם. עוד ציין כי לחובת העורר עבירה משנת 2005 של תקיפת שוטר והעלבת עובד ציבור.

אשר לחלופה המוצעת סבר בית המשפט כי אין לסטות מן הכלל לפיו העיתוי לגמילה הוא ככלל שלב ריצוי העונש, בציינו כי לא רק שהעורר לא החל בגמילה לפני מעצרו אלא שמסוכנותו המופלגת אינה מאפשרת לשחררו לחלופת מעצר. בית המשפט הדגיש כי באמרותיו במשטרה לא הזכיר העורר בעיה של התמכרות לאלכוהול והדבר אף לא נזכר בתסקירים הראשונים. בית המשפט מצא חיזוק למסקנה כי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בחלופת מעצר במקרה זה בתסקירים שהוגשו לו, מהם עלה כי עוד בבית הספר התגלו אצל העורר בעיות של אלימות מילולית ופיזית, שירות המבחן התרשם כי הוא מזדהה עם המסרים השליליים שאביו מעביר לו לגבי הממסד והמדינה, כי הוא נער בסיכון, המשוטט עם נערי שוליים וסירב לשתף פעולה עם גורמי הטיפול. לאור האמור, ובהתחשב בעמדתו הראשונית של שירות המבחן כי אין חלופת מעצר שתאיין את מסוכנותו של העורר, הורה בית המשפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

3.בא כוח העורר אינו חולק על חומרת המעשים המיוחסים למרשו ועל הצורך להבטיח את ביטחון הציבור מפניו, אך הוא סבור כי היה מקום לקבל את עמדת הגורמים המקצועיים בשירות המבחן ולשחרר את העורר לחלופה מוסדית סגורה בקהילה הטיפולית מלכישוע, בתנאי מעצר בית מלא ותחת פיקוח. לטענתו, לא ניתן המשקל הראוי לנסיבותיו האישיות של העורר – להיותו צעיר שאך זה הפך בגיר, למשבר האישי הקשה שחווה עת הוריו התגרשו והוא נאלץ לסייע לאמו בפרנסת הבית, לקשיי הקליטה שחווה, לכך שהקשיים האמורים הביאו למצוא מפלט בשתיית אלכוהול. הוא סבור שהיה מקום ליתן משקל גם לכך שהעורר ביצע את המעשים בהוראה ובהנחיה של אחרים ולא מיוזמתו, וחלקו בהם אינו דומיננטי ; הוא ניתק מגע מיתר הנאשמים מספר חודשים עובר למעצרו ; לקח אחריות מלאה בחקירתו על מעשיו והביע חרטה ; עברו הפלילי קל ביותר. הסנגור מוסיף עוד כי העורר הסתמך על הסכמת המשיבה ליציאותיו ממעצר לבדיקות ולאבחונים שונים, לרבות לאלה שנערכו בקהילה הטיפולית מלכישוע. הוא מדגיש כי העורר נתון זה מספר חודשים במעצר, עומד על הקושי הרב שהוא חווה בהיותו עצור עם בגירים ומציין כי התיק קבוע לדיון ובכוונתו של העורר להודות בשלושה מהאישומים. עוד הבהיר כי מרשו נכון לכך שכתנאי לשחרורו לחלופת מעצר תיאסרנה עליו נגישות למחשב ויציאה לחופשות מהקהילה השיקומית.

4.באת כוח המדינה בטיעונה מדגישה את חומרת המעשים שבוצעו בחבורה נגד עוברי דרך תמימים, כאשר העורר מעורב בחמישה מן האישומים. לטענתה, על המסוכנות במקרה זה ניתן ללמוד לא רק מעצם המעורבות בפעולות האלימות, אלא גם מהגוון הניאו-נאצי שלהן והמניע האידיאולוגי שעמד בבסיסן. היא ציינה את עברו הפלילי של העורר וסבורה כי אין ליתן בו אמון שיקיים את תנאי החלופה ואין זה מן המקרים החריגים בהם מוצדק להתחיל בגמילה עוד בשלב המעצר. עוד הטעימה כי העבירות לא בוצעו על רקע ההתמכרות לאלכוהול אלא השימוש באלכוהול הוא אחד הסממנים של הפעילות על רקע אידיאולוגי במקרה זה. לפיכך היא סבורה כי הרצון להתחיל בגמילה מאלכוהול התגבש משהתחוור לעורר כי זהו מוצא אחרון בעבורו על מנת שלא להימצא במעצר ועל פניו. בעיית האלכוהול אינה הבעיה העיקרית אצלו ולעניין זה היא מפנה לדפוסי האלימות הקשים שאובחנו אצלו ולחוסר שיתוף הפעולה שלו עם הגורמים הטיפוליים. באת כוח המדינה הוסיפה כי לא ניתן להסכים לכך שהעורר יימצא מספר חודשים בגמילה ולאחר מכן ישוחרר לביתו. כן הבהירה כי המדינה עמדה על מעצרו של העורר לכל אורך הדרך, לא היה ביכולתה להתנגד לבקשות לבחון את החלופות השונות ולכן השאירה זאת לשיקול דעת בית המשפט.

5.החלטתי לדחות את הערר.

כתב האישום שהוגש נגד העורר וחבריו חמור ועוכר שלווה בשני היבטים שאולי אין הם אלא שני פנים של אותו עניין. הראשון הוא זה של הקלות הבלתי נסבלת של הפגיעה בעוברי אורח תמימים, על לא עוול בכפם, רק בשל מאפייני זהות כאלה או אחרים שלהם. הפן השני של החומרה, שלא ניתן לטעמי להתעלם ממנו, הינו כי המעשים בוצעו במדינת ישראל, במדינה שקמה מתוך החורבן שהמיטה על העם היהודי האידיאולוגיה הנאצית הגזענית. קשה להאמין, ומקומם לדעת, כי גם במדינת ישראל, שהוקמה גם כדי לשמש נמל מבטחים לבני העם היהודי, קורה שיהודים חשופים לפגיעה בשל מוצאם, או כי בני לאומים ודתות אחרות מותקפים על רקע גזעני. הייתכן? היעלה על הדעת?!

דומני שעל המסוכנות הנלמדת מן המעשים האלימים המיוחסים לעורר אין צורך להרחיב. ביצועם של המעשים בחבורה, תוך בחירה אקראית של קורבנות שרובם משתייכים לקבוצות "חלשות" ממילא (עובדים זרים, נרקומנים וכיו"ב), נקיטת אלימות קשה כלפיהם תוך השפלה קשה שלהם, כשאפשרותם להתגונן או להשיב מלחמה מול חבורת בריונים אפסית בבירור, כל אלה מדברים בעד עצמם. המסוכנות מתעצמת כאשר מביאים בחשבון כי על פי הנטען המעשים בוצעו על רקע אידיאולוגיה גזענית בה מחזיקים על פי הנטען הנאשמים, אידיאולוגיה שהאלימות, הפגיעה בזכויות האדם וחוסר הסובלנות כלפי האחר טבועים בה. עוד יש לציין כי הפצת הסרטונים בהם תועדו על פי הנטען פעולותיהם של הנאשמים מתוך שאיפה ככל הנראה להפיץ תורה זו, מוסיפה אף היא נופך של חומרה ומלמדת על המסוכנות הטבועה במעורבים בה.

6.נותרת אפוא שאלת היתכנותו של השחרור לחלופת מעצר.

ראשית, ובהתייחס לטענה כי נוצרה אצל העורר ציפייה כי ישוחרר נוכח הסכמת המשיבה ליציאתו להליכי אבחון ובדיקה שונים לצורך בחינת חלופות מעצר. גם אם הציפיה מובנת, אין בטענה זו כדי לסייע בידו של העורר. לכל אורך הדרך הבהיר בית המשפט המחוזי כי אין בהליכי הבדיקה כדי להביע עמדה באשר להחלטה הסופית בנושא זה. לא למותר להזכיר בהקשר זה כי כידוע עצם מתן ההוראה על קבלת תסקיר מעצר אינה מלמדת על החלטה להורות על שחרור לחלופת מעצר. בעבר נדרשתי לנושא זה והבעתי עמדתי כי:

"שירות המבחן הוא הגורם בעל הכלים המקצועיים להעריך בשלב המעצר את מסוכנותו של נאשם ואת התאמתן של החלופות המוצעות כדי להפיג את המסוכנות הנשקפת ממנו, כמו גם לבוא בהמלצה בדבר אמצעי פיקוח נוספים, באם ההמלצה היא על שחרורו של הנאשם לחלופת מעצר. אכן, מטבעם של דברים שהחלטת בית משפט על שליחת נאשם שהתביעה מבקשת את מעצרו עד תום ההליכים לתסקיר מעצר, מטפחת בליבו תקווה כי לא ישהה במעצר עד תום ההליכים. יחד עם זאת, תקווה זו לא צריך שתהא לה השפעה על החלטת בית המשפט עם קבלת התסקיר ובוודאי שאין היא יוצרת ציפייה שיש בה משום "הבטחה" לנאשם כי גבוהים סיכוייו להשתחרר. התסקיר בא לסייע לבית המשפט במילוי חובתו הסטטוטורית לבחון את מסוכנות הנאשם ואת האפשרות לשחררו לחלופת מעצר שפגיעתה בחירותו פחותה ואין בהחלטה על תסקיר כדי להצביע על דבר מעבר לכך. ברי, כי על בית המשפט המקבל לידיו תסקיר מעצר בעניינו של נאשם להביא בחשבון את המלצת שירות המבחן. יחד עם זאת, ועם כל ההערכה לתסקירי שירות המבחן ולעבודתו המקצועית והחשובה של השירות, מדובר בהמלצה בלבד ובית המשפט עצמאי בהפעלת שיקול דעתו (ראו גם: בש"פ 8902/02 נבולסי נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 30.10.02); בש"פ 5190/04 אסולין נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 8.6.04)). לא למותר לציין גם כי השיקולים המנחים את שירות המבחן בהמלצתו והשיקולים והאינטרסים שעל בית המשפט לשקול לצורך החלטתו לא בהכרח זהים וחופפים הם" (בש"פ 5309/05 צמח נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 29.6.05)).

מכאן, גם אם העורר פיתח תקווה כי הוא ישוחרר לחלופת מעצר, אין מדובר בשיקול שבית המשפט נדרש או מצופה להביא בין שיקוליו, לא כל שכן כאשר בית המשפט הבהיר הדבר שוב ושוב.

7.לגופו של עניין. מקובלת עליי עמדת הסנגור כי גם אם המעשים המיוחסים למרשו מעוררים שאט נפש וזעזוע, עדיין מחויב בית משפט זה בבחינת היתכנותה של חלופת מעצר שפגיעתה בחירותו של הנאשם תהא פחותה. כך עשה בית המשפט המחוזי שקיבל את ההחלטה בעניינו של העורר לאחר שהונחו בפניו מספר תסקירי מעצר.

החלופה העומדת על הפרק הינה של שחרור לקהילה טיפולית. יחד עם זאת, לא זו היתה החלופה שעמדה על הפרק לאורך כל הליך הבדיקה על ידי שירות המבחן, שנפרש על פני כחמישה חודשים. מתסקירי המעצר עולה כי בעיות התנהגות התגלו אצל העורר עוד כנער, ובפרט אלימות מילולית ופיזית. בכיתה ט' הפסיק את לימודיו והחל לעבוד ולסייע בפרנסת משפחתו. שירות המבחן, לו היה העורר מוכר כבר עובר לתיק הנוכחי, התרשם כי הוא נער בסיכון, אולם הניסיונות לשלבו במסגרות שונות כשל בשל חוסר שיתוף פעולה מצדו של העורר. האפשרות לשחרר את העורר לחלופת מעצר בפיקוחם של בני משפחתו אף היא אינה עומדת על הפרק לאחר ששירות המבחן התרשם כי הוריו אינם יכולים להוות עבורו מודל נורמטיבי להזדהות ומקור של סמכות בעל יכולת להצבת גבולות. יצוין כי לאחר שנערך לעורר אבחון פסיכולוגי סבר שירות המבחן כי בתקופת השיקום חייב העורר להיוותר תחת השגחה עד שיוכח כי הפנים נורמות התנהגות חיוביות. אוסיף כי בפני שירות המבחן טען העורר כי הוא אינו מזדהה עם האידיאולוגיה הנאצית וכי הקשר שלו עם יתר הנאשמים נוצר על רקע חברתי בלבד.

חרף התמונה הקודרת העולה מתסקירי שירות המבחן, הטענות בדבר התמכרות כלשהי המצריכה טיפול הועלו בשלב מאוחר יחסית של הליכי הבדיקה על ידי שירות המבחן. כך, בתסקיר מיום 25.9.07 ציין שירות המבחן כי העורר אינו מכיר בקשיים אישיים או משפחתיים ולא העלה תכנים לטיפול. בתסקיר מיום 21.10.07 צוינה אמנם שתיית אלכוהול בעת ביצוע העבירות כאחד הגורמים שבעטיים לא ניתן לקדם את עניינו של העורר ללא העברתו אבחון פסיכולוגי, אולם לא צוין דבר אודות התמכרות.

8.מכלול החומר שבפניי מלמד על צעיר שהתבגר בנסיבות חיים לא פשוטות, בצל המצוקות השונות מהן סבלה משפחתו בשנים שלאחר עלייתה ארצה, הגם שיש להבהיר כי העורר עצמו היה ילד רך בשנים כשעלתה המשפחה ארצה ואת מרבית חייו עשה בישראל. אין באפשרותי לחוות דעה בשלב זה – וגם אין בדבר צורך – האם פנייתו הנטענת לאפיק של פגיעה בעוברי אורח על רקע גזעני היא תולדה של מצוקות אלה אם לאו. החשוב לענייננו הוא שניכר כי ההתנהלות האלימה מלווה את העורר זה זמן ועל כך יעידו גם ההליכים שהתנהלו נגדו בבית המשפט לנוער פתח תקווה בגין תקיפת שוטר והעלבת עובד ציבור ואשר הסתיימו בהליך של אי הרשעה והתרשמותו של שירות המבחן ממנו עוד קודם להליכים שתיק הנוכחי. במצב דברים זה, כאשר על פניו הפעולות בוצעו על רקע של מניע גזעני, קשה להתכחש לסיכון לציבור הטמון בעורר.

העורר מבקש כי תינתן לו האפשרות להיגמל משימוש באלכוהול תחת השארתו במעצר מאחורי סורג ובריח. לעניין זה ידוע הכלל כי גמילה ככלל היא עניין לשלב ריצוי העונש ולא לשלב המעצר (וראו למשל: בש"פ 4068/03 אלחרר נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 15.5.03) ; בש"פ 1731/07 ממן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 6.3.07)). ייתכנו אמנם מקרים חריגים בהם תתקיים הצדקה לחרוג מכלל זה והתלבטתי האם אין זה המקרה נוכח גילו הצעיר של העורר ועל מנת ליתן בידיו את האפשרות שלא להעמיק ההידרדרות במדרון העברייני. ואולם, בסופו של יום לא מצאתי כי ניתן לעשות כן. לטעמי מרחף סימן שאלה מסוים סביב הטענות בדבר התמכרות לאלכוהול, בהתחשב בכך שטענות אלה הועלו בשלב מתקדם יחסית של הדיון בהליכי המעצר. מכל מקום, שחרור לחלופת מעצר – גם לקהילה טיפולית – מחייב כי ניתן יהא ליתן אמון בנאשם. בעניין זה נותרו בלבי ספקות. המסוכנות הנלמדת ממעשיו של העורר גבוהה. השהיה בקהילה טיפולית אינה מאיינת לחלוטין את הסיכון לציבור הנשקף מהעורר, סיכון עליו עמדתי לעיל, שכן הקהילה הטיפולית אינה סגורה "הרמטית". בנוסף קיים לטעמי גם חשש לשלומם של מטופלים אחרים בקהילה הטיפולית, הנמנים על אוכלוסיות שעל פי הנטען העורר גילה כלפיהן סובלנות אפסית ונתן להן לטעום את נחת זרועו. ספק בעיני על כן האם אכן זהו המקרה החריג המצדיק הפניה לגמילה כבר בשלב המעצר.

יחד עם זאת אבהיר, כי מעמדת ההגנה בהליך העיקרי, כפי שהוצגה על ידי הסנגור, ניתן להבין כי אפשר וההליך יסתיים בהקדם. יש להניח כי נכונותו של העורר להשתלב במסגרת טיפולית תילקח בחשבון בגזירת העונש, ככל שהוא אכן יורשע, הן על מנת לסייע בידו, הן בשל התועלת החברתית שבהחזרתו של צעיר שכל חייו לפניו למסלול חיים נורמטיבי. כן אני תקווה כי בשלב המתאים תהא הקהילה הטיפולית מלכישוע נכונה לקבל את העורר לטיפול במסגרתה.

9.בסיומם של דברים אבהיר, כי כשלעצמי אני רואה שוני בין העורר לבין עניינו של העורר בבש"פ 10734/07, שם שוחרר מעורב אחר בפרשה לחלופת מעצר. שוני זה עניינו בהיקף המעורבות בביצוע העבירות הנטענות, בדפוסי ההתנהגות האלימים שהובחנו אצל העורר, בכך שאין זו הסתבכותו הראשונה.

לאור האמור, איני רואה מנוס מדחיית הערר.